Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого Виноградник О.М. ( доповідач)

суддів: Джихур О.В., Лисенко О.М.

при секретарі: Ковзикові В.Ю.

Представники сторін:

від ініціюючого кредитора: Ткаченко І.С., довіреність № 10/2010 від 20.01.11, представник;

від скаржника: Немченко К.І., довіреність № 16324/10/10-051 від 24.07.12, представник;

інші учасники процесу у судове засідання не з"явились, про час та імсце судового засідання повідомлені належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Лівобережної міжрайонної державної податкової інспекції, м.Дніпропетровська Дніпропетровської області Державної податкової служби

на постанову господарського суду Дніпропетровської області від 24.10.2012року у справі № 34/5005/8846/2012

за заявою товариства з обмеженою відповідальністю «ОПТ ЮНІТОРГ», м.Дніпропетровськ

до приватного підприємства «ДНІПРЯНКА ПЛЮС», м.Дніпропетровськ

про визнання банкрутом

В судовому засіданні було проголошено вступну та резолютивну частину постанови (ст.ст. 85, 99, 105 ГПК України).

Постановою господарського суду Дніпропетровської області від 24.10.2012 року у справі № 34/5005/8846/2012 (суддя Примак С.А.) за заявою товариства з обмеженою відповідальністю «ОПТ ЮНІТОРГ», м.Дніпропетровськ до приватного підприємства «ДНІПРЯНКА ПЛЮС», м.Дніпропетровськ про визнання банкрутом було визнано приватного підприємства «ДНІПРЯНКА ПЛЮС», м.Дніпропетровськ банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру у справі строком на 3 місяці, до 24.01.13р., ліквідатором приватного підприємства «ДНІПРЯНКА ПЛЮС», м.Дніпропетровськ призначено ініціюючого кредитора товариства з обмеженою відповідальністю «ОПТ ЮНІТОРГ», м.Дніпропетровськ ( а.с.39-41;т.1).

Вищевказану постанову господарського суду мотивовано в якості норм права ст.ст. 22-32, 52 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Не погодившись з вищевказаною постановою, її оскаржила в апеляційному порядку -Лівобережна міжрайонна державна податкова інспекція, м.Дніпропетровська Дніпропетровської області Державна податкова служба, посилаючись на порушення господарським судом при прийнятті оскаржуваної постанови норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову господарського суду Дніпропетровської області від 24.10.2012р., зокрема:

- господарським судом порушено вимоги ст. ст. 22- 32, 52 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом";

- господарським судом при прийнятті оскаржуваної постанови було порушено інтереси держави, що зробило неможливим проведення Лівобережною міжрайонною державною податковою інспекцією, м. Дніпропетровська перевірки ПП «ДНІПРЯНКА ПЛЮС» з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства та як наслідок достовірного та повного встановлення сум податків, що підлягали сплаті ПП «ДНІПРЯНКА ПЛЮС» за період його діяльності;

- господарським судом не було взято до уваги, що відповідно до п.п. 78.1.7,78.1 ст.78 Податкового кодексу України, якщо розпочато процедуру реорганізації юридичної особи ( крім перетворення), припинення юридичної особи або підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця, порушено провадження у справі про визнання банкрутом платника податків або подано заяву про зняття з обліку платника податків органом ДПС призначається перевірка;

- господарським судом не було досліджено всіх ознак неплатоспроможності боржника, на підставі яких було порушено справу про банкрутство боржника.

Враховуючи, що неявка учасників судового процесу не перешкоджає розгляду справи по апеляційній скарзі по суті; останні також не скористались правом надання відзиву на апеляційну скаргу ( ст. 96 ГПК України); апеляційний господарський суд обмежений певними процесуальними строками розгляду апеляційної скарги, будь-які клопотання від учасників процесу про продовження строків розгляду апеляційної скарги, відкладення розгляду справи не надходили, враховуючи факт належного сповіщення учасників судового процесу про час та місце судового засідання, що підтверджується ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 28.11.2012року ( а.с.56-57; т.1) зі штампом канцелярії суду про розсилку згідно з Інструкцією з діловодства в господарських судах України, затверджену Наказом Голови Вищого господарського суду України від 10.12.2002р. № 75 (v0075600-02) , колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу можливо розглянути по суті в цьому судовому засіданні за наявними матеріалами ( ст.ст. 75, 99 ГПК України).

У відзиві на апеляційну скаргу, в своїх поясненнях ТОВ «ОПТ ЮНІТОРГ», м.Дніпропетровськ просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги Лівобережної міжрайонної державної податкової інспекції, м.Дніпропетровська Дніпропетровської області Державної податкової служби, а постанову господарського суду Дніпропетровської області від 24.10.2012року у справі № 34/5005/8846/2012 залишити без змін, провадження по справі припинити.

Перевіривши законність та обґрунтованість постанови господарського суду Дніпропетровської області, дослідивши та проаналізувавши матеріали справи, вислухав пояснення представників ініціюючого кредитора та скаржника, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що оскаржувану постанову слід залишити без змін, виходячи з наступних підстав.

16.10.2012р. ухвалою господарського суду Дніпропетровської області було порушено провадження у справі № 34/5005/8846/2012 за заявою товариства з обмеженою відповідальністю»ОПТ ЮНІТОРГ», м.Дніпропетровськ про банкрутство приватного підприємства « ДНІПРЯНКА ПЛЮС», м.Дніпропетровськ відповідно до процедури, передбаченої ст. 52 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (а.с.1).

При цьому ініціюючий кредитор в своїй заяві посилався на неоплату боржником заборгованості у сумі 128061 грн.96 коп. за договором поставки №3198 від 22.12.2011року,що також підтверджується видатковою накладною №137 від 10.01.2012року, податковою накладною №137 від 10.01.2012року, рахунком-фактурою №137 від 10.01.2012року, простим векселем серії АА №2242282 від 10.01.2012року «за пред'явленням», актом про протест про неоплату векселя №178 від 01.02.2012року, виконавчим написом №179 від 01.02.2012року, постановою Індустріального відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції від 27.02.2012року про відкриття виконавчого провадження, постановою Індустріального відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції від 28.03.2012року про повернення виконавчого документа -виконавчого напису №179 від 01.02.2012року - стягувачеві без виконання через відсутність будь-якого майна та грошових коштів у боржника ( а.с.8-13; 29-34;т.1).

24.10.2012 року постановою господарського суду Дніпропетровської області у справі № 34/5005/8846/2012 (суддя Примак С.А.) за товариства з обмеженою відповідальністю «ОПТ ЮНІТОРГ», м.Дніпропетровськ до приватного підприємства «ДНІПРЯНКА ПЛЮС», м.Дніпропетровськ про визнання банкрутом було визнано приватного підприємства «ДНІПРЯНКА ПЛЮС», м.Дніпропетровськ банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру у справі строком на 3 місяці, до 24.01.13р., ліквідатором приватного підприємства «ДНІПРЯНКА ПЛЮС», м.Дніпропетровськ призначено ініціюючого кредитора товариства з обмеженою відповідальністю «ОПТ ЮНІТОРГ», м.Дніпропетровськ ( а.с.39-41;т.1). Зазначена постанова і є предметом апеляційного оскарження.

Частиною 1 ст. 52 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" передбачено, що у разі, якщо громадянин-підприємець - боржник або керівні органи боржника - юридичної особи відсутні за її місцезнаходженням, або у разі ненадання боржником протягом року до органів державної податкової служби згідно із законодавством податкових декларацій, документів бухгалтерської звітності, а також за наявності інших ознак, що свідчать про відсутність підприємницької діяльності боржника, заява про порушення справи про банкрутство відсутнього боржника може бути подана кредитором незалежно від розміру його вимог до боржника та строку виконання зобов'язань.

Отже, зазначеною нормою передбачена наявність хоча б однієї із умов, які можуть бути підставами визнання боржника банкрутом за ознаками ст. 52 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом":

- фактичне припинення підприємницької діяльності, зокрема, ненадання боржником протягом року до органів державної податкової служби згідно з законодавством податкових декларацій, документів бухгалтерської звітності тощо;

- відсутність боржника або його керівних органів за місцезнаходженням; поняття місцезнаходження юридичної особи визначено в ст. 93 ЦК України.

Відповідно до ст. 93 ЦК України місцезнаходження юридичної особи є фактично місце ведення діяльності чи розташування офісу, з якого проводиться щоденне керування діяльності юридичної особи (переважно знаходиться керівництво) та здійснюється управління та обліку ( в ред.ЗУ від 22.12.2011року № 4223-VI (4223-17) ).

Тобто, враховуючи вимоги ст. 52 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", в якості підстави ініціювання справи про банкрутство боржника, за заявою будь-кого з суб'єктів підприємницької діяльності, може бути доведений належними доказами факт відсутності за місцезнаходженням.

Згідно зі ст.1 Закону України від 15.05.2003 року №755-1V "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців" місцезнаходження юридичної особи це -адреса органу або особи, які відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступають від її імені.

Частинами 1,2 ст.17 цього ж Закону передбачено, що відомості про юридичну особу включаються до Єдиного державного реєстру шляхом внесення записів на підставі відомостей з відповідних реєстраційних карток та відомостей, що надаються юридичними особами держреєстратору за місцезнаходженням реєстраційної справи згідно закону; при цьому до Єдиного держреєстру вносяться, зокрема, відомості щодо місцезнаходження, відомості про органи управління юридичної особи та такі відомості вважаються достовірними згідно з ч.1 ст.18 ЗУ від 15.05.2003р. № 755, №755-1V (редакції з 13.04.2012р., що діяли на час прийняття оскаржуваної постанови) та можуть бути використані у справі з 3-ю особою, доки до них не внесено відповідних змін.

Пунктом 105 Постанови Пленуму Верховного Суду України №15 від 18.12.2009 року "Про судову практику в справах про банкрутство" (v0015700-09) передбачено, що згідно зі статтею 17 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців" в Єдиному державному реєстрі містяться відомості про місцезнаходження юридичної особи (частина друга), а також про відсутність юридичної особи за її місцезнаходженням, про відсутність підтвердження відомостей про юридичну особу (частина п'ята). Згідно з частиною першою статті 18 цього Закону відомості, внесені до Єдиного державного реєстру, вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін. А в статті 20 вказаного Закону визначено, що відомості, які містяться в Єдиному державному реєстрі, є відкритими і загальнодоступними, за винятком ідентифікаційних номерів фізичних осіб - платників податків; відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, надаються у вигляді витягу з Єдиного державного реєстру та довідки про наявність або відсутність в Єдиному державному реєстрі інформації, яка запитується. Тому відповідно до вимог статті 34 ГПК допустимими доказами, які можуть підтверджувати дані про відсутність керівних органів боржника - юридичної особи за її місцезнаходженням, є зазначені витяг чи довідка.

В якості доказу відсутності боржника -юридичної особи за місцезнаходженням ініціюючий кредитор до матеріалів справи надано Довідку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб -підприємців від 12.10.2012р. (а.с.16-18; т.1) та витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб -підприємців від 12.10.2012р. (а.с.14-15; т.1).

Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб -підприємців від 12.10.2012року місцезнаходженням боржника є вул. Винокурова, будинок, 1, Індустріальний район, Дніпропетровська область, м.Дніпропетровськ та внесено запис про відсутність юридичної особи за місцезнаходженням.

Відповідно до довідки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб -підприємців від 12.10.2012року запис №8 місцезнаходженням боржника є вул. Винокурова, будинок, 1, Індустріальний район, Дніпропетровська область, м.Дніпропетровськ та внесено запис про відсутність юридичної особи за вказаною адресою ( а.с.18 на звороті; т.1). Саме довідкою ініціюючий кредитор обґрунтував підстави порушення справи про банкрутство боржника за ознаками ст. 52 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Отже, ініціюючим кредитором належними доказами в розумінні ст.ст. 32, 34, 36 ГПК України доведен факт відсутності боржника за місцезнаходженням, а вимоги ініціюючого кредитора мають безспірний характер та незадоволені боржником, що підтверджується постановами ВДВС про неможливість виконання судового рішення.

Доводи скаржника, про те,що оскаржуваною постановою господарського суду порушено приписи ст.78 Податкового кодексу України, позбавлено органи державної податкової служби права здійснити позапланову перевірку боржника не приймаються, оскільки в силу положень ч.5 ст.52 ЗУ "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" органи державної податкової служби не позбавлені права в встановлений місячний термін заявити свої грошові вимоги до боржника в ліквідпроцедурі, направив заяву ліквідатору, за результатами проведеної позапланової перевірки.

Крім цього, колегія суддів зазначає, що скаржник не позбавлений права оскарження дій ліквідатора до суду у випадку ненадання документів для перевірки ( ч.4 ст.52 ЗУ "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" ) та права звернення до правоохоронних органів у зв'язку з цим.

Розглядаючи апеляційну скаргу ДПІ по суті, а не припиняючи апеляційне провадження, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно ч.1 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України господарський суд вирішує господарські спори на підставі Конституції України (254к/96-ВР) , цього Кодексу, інших законодавчих актів України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею 129 Конституції України встановлені основні засади судочинства, до яких віднесено забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, а основним завданням суду апеляційної інстанції є забезпечення права на апеляційне оскарження згідно з законом.

Частиною 1 ст. 91 ГПК України передбачено,що право апеляційного оскарження мають не лише сторони у справі, а й особи, які не брали участь у справі, якщо господарський суд вирішив питання про їх права та обов'язки ( в ред. ЗУ № 2453-VI від 07.07.2010р. (2343-12) ).

Частиною 1 ст. 210 ГК України передбачено, що правами кредиторів щодо неплатоспроможних боржників користуються також визначені законом органи справляння податків, зборів ( обов'язкових платежів). Тобто, органи ДПІ є потенційними кредиторами боржника в процедурі банкрутства згідно з вимогами закону.

Отже, в процедурі банкрутства відсутнього боржника, в порядку ст. 52 ЗУ" Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" постанова про визнання боржника банкрутом, ухвала господарського суду про затвердження звіту та ліквідаційного балансу банкрута, ліквідацію останнього стосується обов'язку органів Державної податкової інспекції на встановлення податкових зобов'язань перед бюджетом у такого платника податків, шляхом проведення перевірок,права заявити грошові вимоги до банкрута згідно з ч.5 ст. 52 ЗУ" Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Розглядаючи по суті апеляційну скаргу Лівобережної міжрайонної державної податкової інспекції, м. Дніпропетровська Дніпропетровської області Державної податкової служби колегія суддів зазначає,що ліквідатор (ініціюючий кредитор) у своєму відзиві на апеляційну скаргу відмічає, що ДПІ має кредиторські вимоги до боржника в сумі 3758 грн. 97 коп. ( в т.ч. пеня -1258 грн. 97 коп.), отже, ДПІ є кредитором в розумінні ст. 1 ЗУ" Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги не спростовують вищенаведеної правової оцінки матеріалів, обставин справи згідно з вимогами закону, правові підстави щодо зміни чи скасування оскаржуваної постанови господарського суду -відсутні.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103- 105 ГПК України, суд, -

Постанову господарського суду Дніпропетровської області від від 24.10.2012року у справі № 34/5005/8846/2012 - залишити без змін.

Апеляційну скаргу Лівобережної міжрайонної державної податкової інспекції, м.Дніпропетровська Дніпропетровської області Державної податкової служби -залишити без задоволення.

Матеріали справи повернути до господарського суду Дніпропетровської області.

Постанову може бути оскаржено до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів.

Повний текст постанови підписаний 11.12.2012 року.