2/425 Про розірвання договору на виконання архітектурно-проектних робіт, стягнення сплаченого авансу та стягнення заподіяних збитків - 28.05.2009 Прийняття

Згідно п. 1.1 договору позивач зобов’язався за завданням відповідача виконати архітектурно-проектні роботи з "Розробки проектно-кошторисної документації по об’єкту "ПЛ 330 кВ "Західноукраїнська-Богородчани"з реконструкцією підстанцій 330 кВ "Богородчани" та "Західноукраїнська", а відповідач зобов’язався прийняти виконані роботи і оплатити їх.

В порушення вимог п. 4.2. договору відповідачем не надано позивачу необхідних для початку робіт вихідних даних, в тому числі матеріалів по вибору та погодженню траси повітряної лінії на ділянці від ПС 750 кВ "Західноукраїнська-Богородчани"до опори № 18 в районі Бурштинської ТЕС.

Крім того, позивач посилається на порушення з боку відповідача п.9.1.1. договору, в частині порушення строку перерахування авансового платежу на строк 65 днів.

Також, позивач звертає увагу на порушення з боку відповідача п. 8.2. договору, згідно з яким відповідач зобов’язаний протягом 10 (десяти) робочих днів розглянути передану позивачем продукцію. У разі відсутності зауважень зі своєї сторони, уповноважений представник відповідача підписує акти та скріплює їх своєю печаткою. Проектно-кошторисна документація була надана відповідачу двома частинами - 22.09.2008 та 17.10.2008. Однак станом на момент подання позовної заяви відповідач не підписав та не надав позивачу акт приймання-передачі виконаних робіт.

Відповідачем подано зустрічну позовну заяву, відповідно до якої відповідач просить:

1. Розірвати договір підряду № 366/01-07 від 21.12.2007 на виконання архітектурно-проектних робіт.

2. Стягнути з відповідача сплачений аванс в сумі 4131 000, 00 грн., 2354670,00 грн. штрафних санкцій за неналежне виконання договору та 3455155, 44 грн. збитків заподіяних відповідачем неналежним виконанням договору.

Свої позовні вимоги позивач за зустрічним позовом обґрунтовує тим, що відповідач за зустрічним позовом порушив умови договору.

Без погодження позивача за зустрічним позовом, відповідачем за зустрічним позовом укладений Договір субпідряду № 159 від 08.02.2008, із Львівською філією ДПВНДІ "Укренергомережпроект"на загальну суму 5758592, 40 грн., чим порушено вимоги п.6.2 договору.

Крім того, позивач за зустрічним позовом зазначає, що відповідачем за зустрічним позовом, в порушення вимог ст. 25 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", не надано вчасно банківську гарантію на забезпечення виконання договору, що в сукупності свідчить про систематичне і істотне порушення вимог чинного законодавства та підписаного договору, що відповідно до ч. 2 ст. 651 ЦК України є підставою для розірвання договору у судовому порядку.

В обґрунтування позовних вимог щодо стягнення штрафних санкцій на загальну суму 2 354670, 00 грн. позивач за зустрічним позовом посилається на прострочення виконання договору з боку відповідача за зустрічним позовом на загальну суму 13770000,00 грн. строком 101 к.д., що у відповідності до п. 10.1 договору є підставою для застосування штрафних санкцій.

Разом з тим, позивач за зустрічним позовом, обґрунтовуючи свої вимоги щодо стягнення на його користь з відповідача за зустрічним позовом збитків у розмірі 3455155, 44 грн., посилається на необхідність укладення нового договору, за вищою ціною, на виконання архітектурно-проектних робіт з "Розробки проектно-кошторисної документації по об’єкту "ПЛ 330 кВ "Західноукраїнська-Богородчани"реконструкцією підстанцій 330 кВ "Богородчани"та "Західноукраїнська", у зв’язку з невиконанням умов договору з боку відповідача за зустрічним позовом.

Рішенням господарського суду міста Києва від 29.01.2009 (суддя Домнічева І.О.) позовні вимоги ТОВ "Електромашинобудівельне виробництво" задоволено повністю; зобов’язано ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" виконати зобов’язання за договором №366/01-07 від 21.12.2007 в натурі –надати ТОВ "Електромашинобудівельне виробництво" вихідні дані необхідні для розробки проектно-кошторисної документації, а саме матеріали по вибору та погодженню траси ПЛ на ділянці від ПС 750 кВ "Західноукраїнська - Богородчани"до опори № 18 в районі Бурштинської ТЕС; зобов’язано ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" виконати зобов’язання в натурі –підписати та скріпити своєю печаткою Акт №1 здачі - приймання виконаних робіт по договору № 366/01-07 від 21.12.2007 загальною вартістю виконаних робіт 1294352,26 грн. та Акт №2 здачі - приймання виконаних робіт за договором № 366/01-07 від 21.12.2007 загальною вартістю виконаних робіт 5373199,2 грн., з переліком виконаних робіт та в редакції, які вказані в Актах; присудження до стягнення з ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" на користь ТОВ "Електромашинобудівельне виробництво" пеню в розмірі 73 565,70 грн.; присуджено до стягнення з ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" на користь ТОВ "Електромашинобудівельне виробництво" судові витрати; у задоволенні зустрічного позову ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" до ТОВ "Електромашинобудівельне виробництво" про розірвання договору підряду на виконання архітектурно –проектних робіт по об’єкту "ПЛ 330 кВ "Західноукраїнська - Богородчани"№366/01-07 від 21.12.2007 та стягнення авансу, штрафних санкцій і збитків –відмовлено повністю.

Рішення суду мотивовано тим, що пунктом 3.1 договору визначена ціна робіт за договором, яка зазначена у зведеному кошторисі (Додаток № 2 до договору) і складає 11 475 000,00 грн., крім того ПДВ 20 % - 2295000,00 грн. Загальна ціна робіт за Договором з урахуванням ПДВ становить 13770000,00 грн.

Відповідно до п. 9.1.1. договору відповідач зобов’язаний сплатити аванс у розмірі 30 % від вартості договору протягом 10 (десяти) банківських днів з моменту підписання договору.

Пунктом 10.2 договору передбачено, що замовник несе відповідальність за порушення грошових зобов’язань, в тому числі і несвоєчасний перерахунок авансу у розмірі облікової ставки НБУ, що діяла на момент прострочення, від суми заборгованості.

Однак, як вбачається із матеріалів справи аванс у розмірі 30 % від вартості договору був перерахований відповідачем 20.03.2008р., тобто із затримкою на 65 днів.

Таким чином, на думку суду першої інстанції, сума пені, згідно розрахунку, складає 73565, 70 грн.

Крім того, згідно п. 4.2. договору відповідач зобов’язаний надати позивачу необхідні для початку робіт вихідні дані, відомості, документи, згідно ДБН А 2.2-3-2004 в строк не пізніше 10 (десяти) робочих днів з моменту підписання договору.

В той же час, судом встановлено, що всупереч умовам договору та вимог чинного законодавства з боку відповідача не надано необхідних для початку робіт вихідних даних.

Порядок приймання - передачі робіт передбачений розділом 8 Договору. Так, частиною 2 пункту 8.1. договору визначено, що передача продукції позивачем і приймання її уповноваженим представником відповідача оформлюється Актом приймання-передачі виконаних робіт, який готує позивач.

Згідно з п. 8.2. договору, відповідач зобов’язаний протягом 10 (десяти) робочих днів розглянути передану Підрядником продукцію. У разі відсутності зауважень із своєї сторони, уповноважений представник Замовника підписує Акти та скріплює своєю печаткою. Один примірник підписаного зі своєї сторони та скріпленого своєю печаткою Акту уповноважений представник Замовника передає Підряднику протягом одного робочого дня з моменту його підписання.

Відповідно до п. 8.3. договору у разі виявлення в процесі приймання –передачі продукції недоліків, допущених з вини позивача, складається Акт виявлених недоліків, в якому зазначаються виявлені недоліки та строк їх усунення позивачем.

Як вбачається із матеріалів, 22.09.2008 позивач листом № 870/1 від 17.09.2008 передав відповідачу виконану частину проектно-кошторисної документації та відповідно Акт №1 здачі - приймання виконаних робіт по договору № 366/01-07 від 21.12.2007.

17.10.2008 відповідачу, листом позивача № 870/2 від 16.10.2008, разом із Актом №2 здачі - приймання виконаних робіт за договором № 366/01-07 від 21.12.2007 була передана друга частина проектно-кошторисної документації.

Представники відповідача в судовому засіданні підтвердили, що відповідач отримав вказані Акти.

Однак, матеріали справи свідчать про те, що акт виявлених недоліків у передбачений договором строк –10 робочих днів, відповідачем не складався і на момент подання позовної заяви позивачу не був направлений.

Згідно ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

За таких обставин, позовні вимоги ТОВ "Електромашинобудівельне виробництво"є обґрунтованими та підлягають задоволенню у повному обсязі.

Позивачем за зустрічним позовом не доведені порушення умов договору з боку відповідача за зустрічним позовом, які він вважає істотними. Не можна вважати істотним порушення п.5.1. Договору, а саме невчасне надання відповідачем за зустрічним позовом банківської гарантії, оскільки позивач за зустрічним позовом не вказав і не довів, яку саме шкоду він зазнав внаслідок цього порушення, та чого він позбавився внаслідок такої шкоди.

Позивач за зустрічним позовом, вказуючи на порушення відповідачем за зустрічним позовом п. 6.2. договору, а саме укладення договору субпідряду № 159 від 08.02.2008, з Львівською філією ДПВНДІ "Укренергомережпроект", без погодження із позивачем, також не наводить доказів того, що позивач зазнав шкоди внаслідок такого порушення. А саме, що позивач внаслідок укладення договору із субпідрядником у значній мірі позбавився того, на що він розраховував при укладенні договору.

Відповідно до частини першої статті 838 ЦК України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Як встановлено судом, невиконання умов договору з боку позивача за зустрічним позовом в частині ненадання відповідачу за зустрічним позовом необхідних для початку робіт вихідних даних, в тому числі матеріалів по вибору та погодженню траси повітряної лінії на ділянці від ПС 750 кВ "Західноукраїнська-Богородчани"до опори № 18 в районі Бурштинської ТЕС, у строк встановлений договором, призвели до порушення умов договору з боку відповідача за зустрічним позовом. Зокрема це призвело до передачі Актів виконаних робіт №1, №2 у більш пізніші терміни, ніж це передбачено умовами договору.

Таким чином, на думку суду першої інстанції, позивачем не доведено наявність істотних порушень договору, які б могли слугувати підставою для розірвання договору на підставі ч.2 ст. 651 ЦК України.

Згідно з матеріалами справи, зустрічну позовну заяву подано позивачем 25.12.2008. Судом встановлено, що згідно п.13.1. Договору № 366/01-07 від 21.12.2007, строк його дії закінчився 30.10.2008. Тобто вимогу щодо розірвання договору заявлено після закінчення строку дії договору.

Тобто неможливо розірвати договір, якщо на момент набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору, законної сили, закінчився строк дії договору.

На підставі зазначеного, позовна вимога позивача за зустрічним позовом стосовно розірвання договору № 366/01-07 від 21.12.2007р., не підлягає задоволенню.

Відповідно, не підлягає задоволенню зустрічна позовна вимога стосовно стягнення авансу.

З огляду на приписи частини третьої статті 220 Господарського кодексу України, і той факт, що ненадання позивачем за зустрічним позовом вихідних даних спричинило затримку у виконанні робіт відповідачем, не підлягає задоволенню зустрічна позовна вимога щодо застосування і стягнення штрафних санкцій за прострочення виконання Договору на загальну суму 2 354 670,00 грн.

Згідно зі ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

З огляду на це, вказані позивачем у зустрічній позовній заяві можливі у майбутньому витрати не є збитками позивача.

Таким чином, суд вказує, що оскільки позивачем за зустрічним позовом не доведений факт порушення господарського зобов'язання з боку відповідача за зустрічним позовом, то не підлягає задоволенню вимога стосовно стягнення збитків загальною сумою 3 455 155,44 грн.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 10.03.2009 (колегія суддів: Моторний О.А., Кошіль В.В., Шапран В.В.) рішення господарського суду міста Києва від 29.01.2009 у справі №2/425 змінено; припинено провадження в частині первісних позовних вимог щодо зобов'язання в натурі –підписати та скріпити своєю печаткою Акт №1 здачі-приймання виконаних робіт по договору № 366/01-07 від 21.12.2007 загальною вартістю виконаних робіт 1294352,26 грн. та Акт №2 здачі - приймання виконаних робіт за договором № 366/01-07 від 21.12.2007 загальною вартістю виконаних робіт 5373199,2 грн., з переліком виконаних робіт та в редакції, які вказані в Актах; в іншій частині рішення залишено без зміни.

У частині припинення провадження у справі оскаржуваною постановою, господарський суд апеляційної інстанції виходив з того, що заявлена вимога позивачем за первісним позовом про спонукання відповідача підписати акти прийому-здачі виконаних робіт не відповідає способу захисту порушеного права підрядника.

Мотиви оскаржуваної постанови в частині залишення без зміни рішення є аналогічними мотивами рішення у справі.

Звертаючись до суду з касаційним поданням, прокурор посилається на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм права, просить вимоги за зустрічним позовом задовольнити, відмовивши у задоволенні вимог за первісним позовом.

Перевіряючи юридичну оцінку встановлених судом фактичних обставин справи та їх повноту, Вищий господарський суд України дійшов висновку, що касаційне подання підлягає частково до задоволення, виходячи з такого.

Пунктом 5.1 договору підряду на виконання архітектурно-проектних робіт від 21.12.2007 визначено, що під час укладення договору підрядник зобов’язується надати замовнику забезпечення виконання договору в розмірі 5 відсотків від ціни договору у формі банківської гарантії.

Передбачена договором як і законом умова забезпечення виконання зобов’язання є умовою, що передбачає, зокрема, настання обставин, які пов’язані з виконанням кредитором своїх зобов’язань. А тому умова п.9.1.1 договору про оплату авансу замовником протягом десяти банківських днів з моменту підписання договору, безпосередньо пов’язана з виконанням гарантом свого обов’язку. Виконання гарантом свого обов’язку поза межами строку, визначеного п.5.1 договору, є обставиною ненастання строку виконання кредитором свого обов’язку.

У зв’язку з наведеним, задоволення судами попередніх інстанцій вимоги за первісним позовом про стягнення пені з замовника за прострочку оплати авансових платежів, є помилковим.

Обґрунтованим є висновок господарського суду апеляційної інстанції, що вимога підрядника про спонукання замовника підписати акти здачі-приймання виконаних робіт не є способом захисту можливого порушеного права підрядника, наслідком чого стало припинення провадження у справі за цією вимогою та скасування рішення у цій частині. Однак, господарським судом м.Києва виданий наказ від 06.04.2009 (а.с.78 т.3) про зобов’язання замовника підписати акти здачі-приймання виконаних робіт, що є грубим порушенням повноважень господарського суду.

Крім того, помилковим є посилання господарських судів попередніх інстанцій на п.8.3 договору про обов’язок замовника скласти акт виявлених недоліків, нескладання якого є втратою замовником права в подальшому посилатися на недоліки у виконаній роботі (ч.1 ст. 583 ЦК України) за вимогою про спонукання замовника підписати акти виконаних робіт, оскільки відповідно до приписів цієї норми замовник зобов’язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду. Запропоновані підрядником акти виконаних робіт містять відомості про їх ціну, яка є складовою споживчої якості речі, і прострочення заперечення замовника проти якої не є втратою ним права на такі заперечення у подальшому.

Умовами договору (п.3.1 договору) визначена ціна робіт за договором, зазначена у зведеному кошторисі, який є додатком до договору і визначає вартість робіт за їх груповими ознаками. Додатком до договору є і календарний план робіт, що складається із п’яти етапів та визначає вартість робіт за кожним етапом. Пунктом 4.3 договору підряднику надане право перерозподіляти кошти між статтями витрат без зміни загальної суми договору.

Розробка проектно-кошторисної документації, яка є предметом договору підряду, складається із розділів: робочий проект; матеріали щодо розробки нових конструкторських рішень; проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок.

Аналіз зазначених умов договору, які забезпечують виконання підрядником замовленого продукту в цілому, дає підстави вважати, що без погодження сторонами локального кошторису, є неможливим виконання замовником обов’язку з оплати виконаної частини роботи. А тому погодження сторонами кошторису як складових ціни договору є істотною умовою договору.

Господарськими судами попередніх інстанцій, задовольняючи вимогу за первісним позовом зобов’язано замовника надати підряднику вихідні дані для розробки проектно-кошторисної документації, а саме: матеріали по вибору та погодженню траси ПЛ на ділянці від ПС 750 кВ "Західноукраїнська-Богородчани" до опори № 18 в районі Бурштинської ТЕС. При цьому суди попередніх інстанцій посилаються на п.4.2 договору, яким встановлено, що замовник зобов’язаний надати підряднику необхідні для початку робіт дані, відомості, документи згідно з ДБНА 2.2-3-2004 в строк не пізніше 10 робочих днів з моменту підписання договору.

Однак, відповідно до п.1.2 договору склад та обсяг робіт, що виконуються підрядником, визначені завданням (додаток № 3 до договору), та технічними вимогами (додаток № 4 до договору). Завдання на виконання робочого проекту затверджене 31.08.2007 та включене в тендерну документацію від 11.10.2007, за наслідками якого між сторонами укладений договір підряду, а Завдання на виконання робочого проекту є додатком до договору. Передпроектні роботи з вибору та погодження траси є складовою характеристики об’єкту робіт, виконання яких стало предметом тендеру. Тобто вибір та погодження траси повинні були бути відомі підряднику під час проведення тендеру і є складовою вихідних даних, передбачених п.4.2 договору. Пунктом 8.3.3 Завдання на виконання робочого проекту зобов’язано підрядника передбачити нову під’їздну дорогу, для чого виконати вибір та погодження траси, а також необхідні інженерно-вишукувальні роботи. Вибір та погодження траси як і погодження місць встановлення опор є роботою підрядника, які він повинен виконати відповідно до календарного плану робіт за першим етапом –квітень 2008р.

Зміна обставин, що лягли в основу передпроектного вибору та погодження траси, може бути підставою для зміни або розірвання договору (ст. 652 ЦК України), однак не може бути задоволеною судом вимогою про зобов’язання замовника надати інші вихідні дані.

Виходячи з наведеного, задоволення судами попередніх інстанцій вимог за первісним позовом у цій частині є помилковим.

Підставою вимоги за зустрічним позовом про розірвання договору є укладення підрядником договору субпідряду без погодження з замовником особи субпідрядника, що суперечить умовам договору та прострочка надання підрядником банківської гарантії виконання умов договору. Зважаючи на те, що замовник вступив з субпідрядником у правовідносини щодо виконання робіт, які є предметом договору підряду, у тому числі і укладення самостійних угод на виконання робіт з субпідрядником, слід дійти висновку про схвалення замовником особи субпідрядника. Замовник, після надання підрядником банківської гарантії з прострочкою виконання такого зобов’язання, приступив до виконання власних зобов’язань кредитора, що є підставою вважати прийняття стороною виконання у такий строк.

А тому відмова у задоволенні господарськими судами попередніх інстанцій вимог за зустрічним позовом є обґрунтованою.

Керуючись ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9- 111-12 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

Касаційне подання Першого заступника прокурора м.Києва в інтересах держави в особі ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" задовольнити частково.

Рішення господарського суду м.Києва від 29.01.2009, постанову Київського апеляційного господарського суду від 10.03.2009 у справі №2/425 скасувати в частині задоволення вимог за первісним позовом про стягнення пені та зобов’язанні ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" надати ТОВ "Електромашинобудівельне виробництво" матеріали по вибору та погодженню траси ПЛ на ділянці від ПС 750 кВ "Західноукраїнська-Богородчани" до опори № 18 в районі Бурштинської ТЕС. У цій частині у позові відмовити.