5017/1879/2012 Про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - 28.11.2012 Прийняття

25.06.2012р. Публічне акціонерне товариство (далі - ПАТ) "Деревообробний завод" звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Публічного акціонерного товариства (далі - ПАТ) "Альфа-Банк", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Войтовського Валентина Сергійовича, в якому просило визнати виконавчий напис №5982 від 20.09.2010р. про звернення стягнення на нежилі будівлі та споруди, загальною площею 12 273,5 кв.м., що знаходяться за адресою: Одеська область, м. Одеса, вул. Партизанська, 16, реєстраційний номер в реєстрі прав власності на нерухоме майно 7616747 таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 01.10.2012 р. (суддя Зайцев Ю.О.) позовні вимоги задоволено.

Не погодившись з вказаним судовим рішенням, Публічне акціонерне товариство "Альфа-Банк" подало апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуване судове рішення скасувати та постановити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу ПАТ "Альфа-Банк" зазначає, що виконавчий напис №5982 від 20.09.2010р. було вчинено в межах строку, передбаченого ст. 88 Закону України "Про нотаріат", а саме 20.09.2010р., оскільки прострочена заборгованість по договору про відкриття кредитної лінії №402-МВ/07 від 29.10.2007р. виникла у ТОВ "Куліндоровський індустріальний концерн" з грудня 2009р., що підтверджується рішенням Господарського суду Одеської від 25.05.2010р. по справі №6/62-10-1718 про стягнення з ТОВ "Куліндоровський індустріальний концерн" та ЗАТ "Трикратське кар'єроуправління" на користь ПАТ "Альфа-Банк" заборгованості у сумі 12 391 274,93 грн.

Крім того апелянт зазначає, що в матеріалах справ наявні докази направлення повідомлення про порушення основного зобов'язання боржнику ТОВ "Куліндоровський індустріальний концерн" та іпотекодавцю ПАТ "Деревообробний завод" (поштові повідомлення №3093708, №3093694), які також було додано до заяви нотаріуса про вчинення виконавчого напису, що також було зазначено в письмових запереченнях приватного нотаріуса КМНО Войтовського В.С. №133/01-16 від 13.08.2012р. і про наявність яких в матеріалах справи зазначено в оскаржуваному судовому рішенні.

Апелянт також звертає увагу апеляційного господарського суду на те, що відповідно до п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України №20/5 виконавчий напис вчиняється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, знаходження боржника або стягувача.

Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого просить оскаржуване рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу -без задоволення.

Відповідно до ч.2 ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши пояснення представників учасників судового процесу, присутніх у судовому засіданні, дослідивши наявні у справі докази, та проаналізувавши на підставі встановлених по справі фактичних обставин правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне:

Як вбачається з матеріалів справи, 29.10.2007р. між ТОВ "Куліндоровський індустріальний концерн" (Позичальник) та ЗАТ "Альфа-Банк" (Кредитор) (перейменований у подальшому на ПАТ "Альфа Банк") укладено договір про відкриття кредитної лінії №402-МВ/07, відповідно до умов п. п. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 якого Банк зобов'язався відкрити мультивалютну невідновлювальну кредитну лінію та окремими частинами (траншами) надати кредит у порядку та на умовах, визначених цим договором.

Виконання зобов'язань Позичальника за вказаним кредитним договором забезпечено порукою, шляхом укладення 29.10.2007 року між Банком і ВАТ "Деревообробний завод" (перейменований у подальшому на ПАТ "Деревообробний завод") договору поруки №576-П/07.

Також, 29.10.2007 року між ЗАТ "Альфа Банк" та ВАТ "Деревообробний завод" укладено іпотечний договір № 798/07, за умовами якого, ВАТ "Деревообробний завод" зобов'язався відповідати за виконання ТОВ "Куліндоровський індустріальний концерн" своїх зобов'язань перед ЗАТ "Альфа Банк" за договором про відкриття кредитної лінії № 402-МВ/07 від 29.10.2007 року.

Згідно даного іпотечного договору в іпотеку Банку були передані нежитлові будівлі та споруди за адресою: Одеська обл., м. Одеса, вул. Партизанька, буд.16 та складається в цілому з: будівлі заводоуправління-літ. "А", столярного цеху - літ. "Б", котельної - літ. "Е", будівлі лінії фарбування - літ. "В", заглибленого складу інвентарного обладнання - літ. "Н", лісопильного цеху - літ. "Л", цехів паркету - літ. "З" і "М", цехів-майстерень - літ. "Т", "О", "И", гаражу - літ. "П", цеху щитових дверей - літ. "Д", прохідної - літ. "Р", цеху погонажу - літ. "Ж", сушарні -літ. "Г", сушарні - літ. "Г", ГРП - літ. "С", трансформатору - літ. "К", басейну - літ. "І", огорожі заводу - №1, №2, а також споруд: біржі круглого лісу, протипожежного резервуару, освітлення зовнішнього та внутрішнього, шляхів, залізничних колій, внутріплощадних кабельних мереж, внутріплощадного газопроводу, кабельних мереж, теплотраси, водопроводу, каналізації, що належать на праві власності ВАТ "Деревообробний завод".

Через невиконання ТОВ "Куліндоровський індустріальний концерн" своїх зобов'язань за договором про відкриття кредитної лінії №402-МВ/07 щодо повернення тіла кредиту та процентів за його користування, 19.03.2010р. ПАТ "Альфа-Банк" на адресу позичальника ТОВ "Куліндоровський індустріальний концерн" та іпотекодавця ВАТ "Деревообробний завод" направлено вимогу про дострокове виконання зобов'язань за договором про відкриття кредитної лінії №402-МВ/07 від 29.10.2007р. (т.3, а.с.61), яку згідно поштових повідомлень про вручення позивач отримав 22.03.2010р. (т.3, а.с.65), а ТОВ "Куліндоровський індустріальний концерн" -25.03.2010р. (т.3, а.с.66).

Також, 29.07.2010р. ПАТ "Альфа-Банк" на адресу позичальника ТОВ "Куліндоровський індустріальний концерн" та іпотекодавця ВАТ "Деревообробний завод" направлено повідомлення №493-150-436857 (т.3, а.с.67) про порушення основного зобов'язання з вимогою сплатити заборгованість по договору, яке згідно поштових повідомлень про вручення позивач отримав 02.08.2010р. (т.3, а.с.71), а ТОВ "Куліндоровський індустріальний концерн" -12.08.2010р. (т.3, а.с.72).

Вказані вимога та повідомлення були залишені без відповіді ТОВ "Куліндоровський індустріальний концерн" та ВАТ "Деревообробний завод".

20.09.2010р. ПАТ "Альфа-Банк" звернулось до приватного нотаріуса КМНО Войтовського В.С. із заявою про вчинення виконавчого напису (т.3, а.с.2), обґрунтовуючи її порушенням ТОВ "Куліндоровський індустріальний концерн" своїх зобов'язань за договором про відкриття кредитної лінії № 402-МВ/07 від 29.10.2007р. щодо повернення частини кредиту та сплати процентів, починаючи з грудня 2009 року.

20.09.2010р. приватним нотаріусом КМНО Войтовським В.С. вчинено виконавчий напис №№5982, яким звернуто стягнення на нежилі будівлі та споруди, загальною площею 12 273,5 кв.м., що знаходяться за адресою: Одеська область, м. Одеса, вул. Партизанська, 16, реєстраційний номер в реєстрі прав власності на нерухоме майно 7616747, та складається в цілому з: будівлі заводоуправління-літ. "А", столярного цеху - літ. "Б", котельної - літ. "Е", будівлі лінії фарбування - літ.. "В", заглибленого складу інвентарного обладнання - літ. "Н", лісопильного цеху - літ. "Л", цехів паркету - літ. "З"і "М", цехів-майстерень - літ. "Т", "О", "И", гаражу - літ. "П", цеху щитових дверей - літ. "Д", прохідної - літ. "Р", цеху погонажу - літ. "Ж", сушарні -літ. "Г", сушарні - літ. "Г", ГРП - літ. "С", трансформатору - літ. "К", басейну - літ. "І", огорожі заводу - №1, №2, а також споруд: біржі круглого лісу, протипожежного резервуару, освітлення зовнішнього та внутрішнього, шляхів, залізничних колій, внутріплощадних кабельних мереж, внутріплощадного газопроводу, кабельних мереж, теплотраси, водопроводу, каналізації, власниками яких є ВАТ "Деревообробний завод".

ПАТ "Деревообробний завод" звернулось до господарського суду із позовом про визнання виконавчого напису №5982 від 20.09.2010р. таким, що не підлягає виконанню з тих підстав, що приватним нотаріусом КМНО Войтовський В.С., під час вчинення вказаного виконавчого напису, порушені приписи чинного законодавства щодо порядку вчинення нотаріальних дій, а саме: ст.ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", п. п. 284, 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України № 20/5 від 03.03.2004 р. (z0283-04) (далі -Інструкція) та постанови Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999р. "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" (1172-99-п) .

Місцевий господарський суд задовольняючи позовні вимоги ПАТ "Деревообробний завод" погодився з доводами позивача і задовольнив позов.

Рішення господарського суду першої інстанції обґрунтовано з посиланням на:

- порушення відповідачем приписів ст. 88 Закону України "Про нотаріат", а саме - зверненням із заявою про вчинення виконавчого напису із пропуском встановленого річного терміну з дня виникнення права вимоги, відсутністю доказів в підтвердження направлення іпотекодавцю -ПАТ "Деревообробний завод" повідомлення про порушення зобов'язання і вимоги про сплату заборгованості;

- порушення приватним нотаріусом Войтовським В.С. ч.2 п.48 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (z0283-04) , оскільки іпотечний договір №798/07 від 29.10.2007р. було посвідчено приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу - Чапським А.Е., а виконавчий напис №5982 від 29.09.2010р. вчинено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Войтовським В.С.

Апеляційний господарський суд не погоджується з такими висновками місцевого господарського суду з огляду на наступне:

Відповідно до частин 1, 3 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання Іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право Іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог Іпотекодержателя.

Згідно з ч. 1 ст. 35 вказаного Закону у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору Іпотекодержатель надсилає Іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від Іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога Іпотекодержателя залишається без задоволення, Іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Статтею 87 Закону України "Про нотаріат" та ч. 1 п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. № 20/5 (z0283-04) , яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Згідно з частинами 4, 6 п. 283 Інструкції (z0283-04) вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання Іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від Іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги Іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання Іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до частин 1, 2 п. 284 Інструкції (z0283-04) нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Такий Перелік затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172 (1172-99-п) . Згідно з цим Переліком, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Як вбачається з матеріалів справи, звертаючись до приватного нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису, ПАТ "Альфа-Банк" були надані, зокрема, посвідчений нотаріально договір іпотеки №798/07 від 29.10.2007р. та розрахунок заборгованості з виписками по особовим рахункам. Тобто, відповідачем було надано нотаріусу всі необхідні документи для вчинення виконавчого напису, які передбачені чинним законодавством України.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо зокрема, з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

В матеріалах справи міститься рішення Господарського суду Одеської області по справі №6/62-10-1718 (т.4, а.с.30), відповідно до якого з ТОВ "Куліндоровський індустріальний концерн" та ЗАТ "Трикратське кар'єроуправління" солідарно на користь ПАТ "Альфа-Банк" було стягнуто заборгованість за договором про відкриття кредитної лінії № 402-МВ/07 від 29.10.2007р. у сумі 12 391 274,00 грн., яка виникла починаючи з грудня 2009 року.

Враховуючи наявність прострочення виконання зобов'язання за договором про відкриття кредитної лінії № 402-МВ/07 від 29.10.2007р., яке виникло в грудні 2009 року та яке не було погашене боржником, перебіг строку в один рік, відповідно до вимог Закону України "Про нотаріат" (3425-12) , починається з грудня 2009р., тобто виконавчий напис було вчинено в межах строку, передбаченого ст. 88 Закону України "Про нотаріат", а саме 20.09.2010р.

Відтак, висновок суду першої інстанції щодо того, що ПАТ "Альфа-Банк" скористалось своїм правом вимоги з пропуском встановленого річного терміну, є помилковим та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи.

Також помилковим та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи є висновок місцевого господарського суду щодо відсутності доказів в підтвердження направлення позивачу повідомлення про порушення зобов'язання і вимоги про сплату боргу.

Так, 18.03.2010р. на адресу позивача, як поручителя ТОВ "Куліндоровський індустріальний концерн" за договором поруки №576-П/07 від 29.10.2007р., було направлено вимогу про дострокове виконання зобов'язань за договором про відкриття кредитної лінії №402-МВ/07 від 29.10.2007р.

Згідно повідомлення про вручення поштового відправлення вказане повідомлення було отримано позивачем 22.03.2010р. (т.3, а.с.65).

Також, 29.07.2010 на адресу позивача, як поручителя ТОВ "Куліндоровський індустріальний концерн" за договором поруки №576-П/07 від 29.10.2007р., було направлено повідомлення про порушення основного зобов'язання з вимогою сплатити заборгованість за договором про відкриття кредитної лінії №402-МВ/07 від 29.10.2007р. у строк, не пізніше 30 днів.

Згідно повідомлення про вручення поштового відправлення вказане повідомлення було отримано позивачем 02.08.2010р. (т.3, а.с.71)

Однак, вимогу щодо погашення заборгованості до моменту звернення ПАТ "Альфа-Банк" до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, виконано не було.

Отже враховуючи відсутність задоволення вимог висунутих ПАТ "Альфа-Банк" до ПАТ "Деревообробний завод", ПАТ "Альфа-Банк" звернулося до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Войтовського В. С. із заявою про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки.

Докази направлення повідомлення про порушення основного зобов'язання боржнику ТОВ "Куліндоровський індустріальний концерн" та іпотекодавцю ПАТ "Деревообробний завод" було додано до заяви про вчинення виконавчого напису, поданої ПАТ "Альфа-Банк" нотаріусу, що підтверджується матеріалами справи (т.3, а.с.67) та зазначено в письмових запереченнях приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Войтовського В. С. № 133/01-16 від 13.08.2012.

Крім того, в оскаржуваному судовому рішенні зазначено про наявність в матеріалах справи поштових повідомлень № 63692702 від 19.03.2010 на ім'я ВАТ "Деревообробний завод", що отримане адресатом 22.03.2010р. та № 63640370 від 19.03.2010р. на ім'я ТОВ "Куліндоровський індустріальний концерн", що отримане адресатом 25.03.2010р., № 6509801033514 від 29.07.2010р. на ім'я ВАТ "Деревообробний завод", що отримане адресатом 02.08.2010р. та № 3093694 від 29.07.2010р. на ім'я ТОВ "Куліндоровський індустріальний концерн", що отримане адресатом 12.08.2010р., а також про те, що вказані поштові повідомлення підтверджують факт отримання боржником та поручителем вимоги про дострокове виконання зобов'язань за договором про відкриття кредитної лінії № 402-МВ/07 від 18.03.2010 та повідомлення про порушення основного зобов'язання від 27.07.2010.

Таким чином, висновок господарського суду першої інстанції про відсутність доказів в підтвердження направлення позивачу повідомлення про порушення зобов'язання і вимоги про сплату боргу є помилковим та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи.

Також, помилковим є і висновок місцевого господарського суду щодо порушення приватним нотаріусом Войтовським В.С. ч.2 п.48 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (z0283-04) , обґрунтовуючи це тим, що іпотечний договір №798/07 від 29.10.2007р. було посвідчено приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу - Чапським А.Е., а виконавчий напис №5982 від 29.09.2010р. вчинено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Войтовським В.С., з огляду на таке:

Частиною 2 п. 48 вказаної Інструкції (z0283-04) встановлено, що якщо нотаріус, який посвідчив договір, позбавлений можливості посвідчити договір про його зміну або розірвання (у разі смерті, заміщення приватного нотаріуса у разі неможливості виконання ним своїх обов'язків, призупинення здійснення приватним нотаріусом своєї діяльності, передачі документів до державного нотаріального архіву тощо), договір про зміну або розірвання основного договору може бути посвідчений іншим нотаріусом. При цьому, таким нотаріусом складається додатковий примірник договору, який направляється ним за місцем зберігання договору, що змінюється або розривається, для долучення до нього. Одночасно сторонам договору нотаріус роз'ясняє можливість повернення правовстановлювальних документів за місцем зберігання примірника договору, що розірваний.

Отже, вказаною нормою врегульовано порядок посвідчення договору про зміну або розірвання основного договору іншим нотаріусом.

Однак, вчинення виконавчого напису нотаріусом не є зміною або розірванням договору.

Крім того, ч.4 п. 282 Інструкції (z0283-04) встановлено, що виконавчий напис (окрім вимоги про неоплату чеку) вчиняється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, знаходження боржника або стягувача. Тобто, виконавчий напис на іпотечному договорі може бути зроблений будь-яким нотаріусом.

Будь -яких інших правових підстав для задоволення заявлених позовних вимог позивачем не було наведено та судом першої інстанції не розглядалося.

Відтак, з огляду на наведене вище, висновок місцевого господарського суду про обґрунтованість заявленого позову є таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, у зв'язку з чим оскаржене судове рішення підлягає скасуванню, а у задоволенні позовних вимог слід відмовити.