Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого Савицький Я.Ф.,

суддів Гладишева Т.Я., Лавренюк О.Т..

при секретарі судового засідання Будному О.В.

за участю представників сторін в судовому засіданні від 18.09.2012р.

від позивача: Михайлевська О.В., довіреність №115/7 від 13.03.2012р.;

від відповідача: Бойко Н.І., довіреність від 14.03.2012р.;

Чумаченко О.М., довіреність від 02.07.2012р.;

від третьої особи: не з'явилися;

за участю представників сторін в судовому засіданні від 02.10.2012р.

від позивача: Шахназарова Л.Г., довіреність №375/2 від 07.08.2012р.;

від відповідача: Бойко Н.І., довіреність від 14.03.2012р.;

Чумаченко О.М., довіреність від 02.07.2012р.;

від третьої особи: не з'явилися;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «УВГП-Система»

на рішення господарського суду Одеської області

від 12 липня 2011 року

у справі №19/17-2363-2011

за позовом Південного управління капітального будівництва Міністерства оборони України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Міністерства оборони України

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «УВГП-Система»

про розірвання договору та стягнення штрафних санкцій

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

Повна фіксація судового процесу здійснювалась згідно ст. 129 Конституції України та ст. 4- 4 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України розгляд апеляційної скарги відкладався на 02.10.2012р..

На підставі ст. 69 Господарського процесуального кодексу України строк розгляду апеляційної скарги продовжено до 10.10.2012р..

В судовому засіданні 02.10.2012р. відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Рішенням господарського суду Одеської області від 12.07.2011р. по справі №19/17-2363-2011 (суддя Петренко Н.Д.) задоволено позовні вимоги Південного управління капітального будівництва Міністерства оборони України до ТОВ «УВГП-Система»про розірвання договору та стягнення штрафних санкцій: розірвано договір про будівництво житла у порядку пайової участі для військовослужбовців Збройних сил України та членів їх сімей № 227/УБП-70Д, укладений між Південним управлінням капітального будівництва Міністерства оборони України та ТОВ «УВГП -Система»; стягнуто з ТОВ «УВГП -Система»на користь Південного управління капітального будівництва Міністерства оборони України штрафні санкції на суму 14876669,31 грн. та зобов'язано ТОВ «УВГП -Система»зняти огорожу з будівельного майданчика за адресою: м. Одеса, проспект Гагаріна, 19-21, провести демонтаж, вивезення техніки та іншого майна ТОВ «УВГП -Система», що зберігаються на майданчику, з посиланням на те, що 25.11.2004р. між сторонами був укладений договір про будівництво житла у порядку пайової участі для військовослужбовців Збройних сил України та членів їх сімей № 227/УБП-70Д, в подальшому цей договір був доповнений та змінений додатковими угодами №1/70 СП від 02.12.2005р. та № 2/70 СП від 25.12.2008р., предметом цього договору є фінансування та будівництво пайовиком в повному обсязі об'єкту -групи житлових будинків з вбудовано-прибудованими приміщеннями, підземними паркінгами, обладнанням, інженерними мережами та спорудами орієнтовною загальною площею 35 тис. кв. м, на земельній ділянці площею орієнтовно 2,5 га в м. Одесі по пр-ту Гагаріна, 19-21 (військове містечко № 186). Відповідно до додаткової угоди 2 за згодою сторін були змінені строки введення в експлуатацію черг об'єкту, а також викладено п. 3.7. договору у наступній редакції: «Пайовик достроково передає замовнику квартири, відповідно до п. 3.4. договору загальною площею 7008,2 кв.м, у т.ч.: 30 квартир загальною орієнтованою площею 2568,5 кв. метри у м. Білгород - Дністровський, Одеської області, по вул. Пирогова, 2-А, згідно додатку № 1 до цієї додаткової угоди у строк до 20.12.2008 року, 74 квартири в м. Одеса (пос. Котовського), СМТ Хлібодарське Одеської області, у м. Теплодар, орієнтованою площею 4439,7 кв. метри, згідно з додатком № 2 до цієї додаткової угоди, за погодженням КЕВ м. Одеси у строк до 20.12.2009р.. Додатком 2 до додаткової угоди 2 є адресний перелік квартир, що передаються відповідачем позивачу в житловому будинку № 70 - а,б по вул. Енергетиків, в м. Теплодар Одеської області, у вказаному додатку передбачена передача 74 квартир загальною площею 4439,7 кв. м, строк передачі таких квартир визначений датою 20.12.2009р.. Судом встановлено, що відповідач частково, хоча і з простроченням, виконав зобов'язання щодо передачі квартир, а саме, передав 30 квартир загальною площею 2616,4 кв. м в житловому будинку № 2-а по вул. Пирогова в м. Білгород-Дністровський, Одеської області, решта квартир, вказаних у додатку 2 до додаткової угоди 2 загальною площею 4391,8 кв.м позивачу не передана. Прострочення виконання вказаного обов'язку станом на момент звернення до суду з позовом становило 1 рік 5 місяців. Внаслідок порушенням умов договору відповідачем, ПУКБ МОУ, у свою чергу, не було здійснено відселення сімей військовослужбовців з приміщень, розташованих на будівельному майданчику, оскільки позивач не має можливості здійснити таке відселення через те, що відповідно до умов договору та додаткових угод 1 та 2 -надання квартир достроково здійснюється з метою використання вказаних квартир у ході відселення військовослужбовців, які мешкають у приміщеннях, розташованих на будівельному майданчику, таким чином, не відселення сімей військовослужбовців призвело до того, що на теперішній час підготовчі та взагалі будь - які роботи з будівництва, відповідно до умов договору не ведуться. В матеріалах справи наявні акти перевірки виконання умов договору про будівництво житла у порядку пайової участі для військовослужбовців Збройних сил України та членів їх сімей № 227/УБП-70Д від 15.07.2010р. та від 08.07.2011р., які свідчать про те, що відповідачем не проводиться жодних будівельних та підготовчих робіт на будівельному майданчику, графік будівництва відсутній. Обов'язок з передання 30 квартир площею 2568,5 кв.м виник у відповідача 20.12.2008р., з Наказу Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 24.04.2008 № 185 «Про показники опосередкованої вартості спорудження житла за регіонами України»вбачається, що опосередкована вартість 1 кв.м загальної площі квартир будинку з урахуванням ПДВ, становить 3970 грн., таким чином, загальна вартість зобов'язання визначається у сумі 10196945 грн., відповідно до акту № 3 від 21.10.2009, відповідач передав позивачеві житло, обумовлене додатковою угодою 2 загальною площею 2614,4 кв.м, тобто на 45,9 кв.м (вартістю 196 635,6 грн.) більше, ніж було обумовлено сторонами, при цьому, відповідач допустив суттєве прострочення виконання обов'язку щодо передання квартир, тривалістю 10 місяців, або 304 доби. Наявні в матеріалах справи Положення про Південне управління капітального будівництва Міністерства оборони України та довідка Держкомстату дають суду підставі дійти висновку, що позивач є суб'єктом господарювання державного сектора економіки, отже відповідно до ч. 2 ст. 231 Господарського кодексу України у разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості. Таким чином, штраф за порушення зобов'язання відповідача щодо своєчасного передання 30 квартир площею 2568,5 кв.м, становить 713786,15 грн.. З тих же підстав з первинної вартості зобов'язання у сумі 10196945 грн. нараховується пеня у розмірі 0,1 % за добу за весь термін прострочення 304 доби, що становить 3399871,28 грн., загальна сума штрафних санкцій, нарахованих відповідно до ч. 3 п. 2 ст. 231 Господарського кодексу України становить 3813657,43 грн.. Враховуючи те, що відповідачем було передано житла на 45,9 кв.м, вартістю 196635,6 грн. більше ніж було обумовлено сторонами, остаточний розрахунок штрафу за порушення зобов'язання відповідача щодо своєчасного передання 30 квартир площею 2568,5 кв.м складає 3617021,83 грн.. Загальний штраф за невиконання відповідачем своїх обов'язків за договором, із урахуванням виплати за додатково передану відповідачем житлову площу складає 14876669,31 грн..

Не погоджуючись з рішенням господарського суду першої інстанції, до Одеського апеляційного господарського суду звернувся відповідач -ТОВ «УВГП-Система»з апеляційною скаргою, в якій відповідач просить рішення господарського суду Одеської області від 12.07.2011р. по справі № 19/17-2363-2011 скасувати, прийняте нове рішенням яким відмовити у задоволенні позову, мотивуючи це тим, що господарським судом першої інстанції не прийнято до уваги того, що насамперед позивачем не було виконано умов договору про будівництво житла у порядку пайової участі для військовослужбовців Збройних сил України та членів їх сімей №227/УБП-70Д від 25.11.2004р., укладеного між Південним управлінням капітального будівництва Міністерства оборони України та ТОВ «УВГП-Система», з врахуванням додаткових угод до нього (№ 1/70 СП від 02.02.2005р. та № 2/70 СП від 25.12.2008р.), зокрема: підпунктом к) п. 4.1. договору передбачено, що замовник у строк до передачі квартир пайовиком надає останньому акти на списання будівель та споруд, які розташовані на земельній ділянці, що підлягає забудові, з цього пункту слідує, що спочатку замовник зобов'язаний передати пайовику акти списання будівель, а вже потім пайовик зобов'язаний передати квартири; згідно з підпункту а) п.4.1. договору замовник зобов'язався виконати усі необхідні дії для відведення земельної ділянки та приведення її у стан, придатний для будівництва, між тим, позивачем не було виконано вказаний пункт договору. В силу п. 3.7 договору замовник приймає зазначені квартири та на протязі першого кварталу 2009 року, здійснює відселення сімей військовослужбовців, що зареєстровані на момент укладення договору та мешкають у приміщеннях, розташованих на будівельному майданчику у м. Одесі по пр-ту Гагаріна 19-21. Втім, позивач не виконав своїх зобов'язань: не здійснив відведення земельної ділянки під будівництво, що призвело до неможливості підготовки та проведення будівельних робіт; не здійснив відселення сімей військовослужбовців, що мешкають у приміщеннях, що знаходяться на будівельному майданчику, що також унеможливило початок будівельних робіт, в повному обсязі не передав акти списання будівель, що не дало завершити відповідачу процес передачі квартир; здійснював дії, щодо вселення сімей військовослужбовців у приміщення, розташовані на будівельному майданчику. Вищенаведені дії позивача зробили неможливим виконання відповідачем своїх обов'язків за договором, з приводу чого відповідач неодноразово звертався до позивача з листами, щодо готовності до подальшої передачі квартир та початку будівництва за умови виконання замовником своїх обов'язків, зокрема відселення. В свою чергу ТОВ «УВГП-Система»не допускало порушення зобов'язання та в будь який час було готове виконати свій обов'язок, що до передачі решти квартир, після того як замовник виконає свої обов'язки за договором щодо повного списання будівель та передачі актів на списання будівель. Крім того, господарським судом першої інстанції не було враховано, що відповідно до п. 8.2. договору розірвання договору за ініціативою замовника або пайовика допускається виключно з попередньою компенсацією пайовику або замовнику упущеної вигоди та відшкодування фактичних витрат понесених пайовиком або замовником за цим договором, при винесенні рішення суд не взяв до уваги даний пункт договору та порушив право відповідача на відшкодування витрат пов'язаних із виконанням вищезазначеного договору.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 18.09.2012р. по справі №19/17-2363-2011 Південне управління капітального будівництва Міністерства оборони України зобов'язано надати до суду : 1) дозвільні документи, надані замовником, для виконання пайовиком демонтажу будівель і споруд, які розташовані на будівельному майданчику (п. 3.4.2 договору), докази надання Південним управлінням капітального будівництва Міністерства оборони України вищевказаних документів ТОВ «УВГП-Система»; 2) докази виконання вимог п. 4.1. «а»договору -виконання всіх необхідних дій для відведення земельної ділянки та приведення її у стан, придатний для будівництва; 3)докази виконання вимог п. 4.1. «б» договору - узгодження з пайовиком завдання на проектування на предпроектній стадії та на стадії «Проект», забезпечення оформлення землевпорядної документації, оформлення користування земельною ділянкою, цільовим призначенням якої є будівництво об'єкту, необхідних дозволів, технічних умов та іншої необхідної документації для проектування та будівництва, винесення інженерних мереж з території забудови, демонтажу будівель та споруд, які знаходяться на будівельному майданчику, приведення земельної ділянки у стан, придатний для початку будівництва та виконання пайовиком своїх зобов'язань по цьому договору, звільнення від військового майна та техніки, будівель та споруд, розташованих на земельній ділянці, що забудовується, до 01.10.2005р.; 4) докази виконання п. 4.1. «в», «г»- узгодження з пайовиком проектно-кошторисної документації, проектної документації на стадії «Проект»; 5) докази виконання п. 4.1. е»- передачі замовником пайовику по акту прийому-передачі будівельного майданчика з усіма необхідними документами, які дозволяють використовувати його для будівництва об'єкту, дозволи на виконання будівельно-монтажних робіт; 6) докази виконання п. 4.1. «к»з врахуванням додаткової угоди №2/70 СП до договору від 25.12.2008р. - у строк до передачі квартир пайовиком надання пайовику актів на списання будівель та споруд, які розташовані на земельній ділянці, що підлягає забудові; 7) докази виконання вимог п. 4.1. «м»- відселення сімей військовослужбовців та членів їх сімей з будівель, розташованих на земельній ділянці, яка підлягає забудові; 8) докази надсилання претензії від 21.04.2010р. №128/7 на адресу ТОВ «УВГП-Система», в той же час, ТОВ «УВГП-Система»зобов'язано надати пояснення щодо невиконання вимог договору №227/УПБ-70Д з врахуванням умов додаткової угоди №2/70-СП від 25.12.2008р. щодо передачі замовнику 74 квартир, орієнтовною площею 4439,7 кв.м..

01.10.2012р. до Одеського апеляційного господарського суду ТОВ «УВГП-Система»надало додаткові пояснення до апеляційної скарги на рішення господарського суду Одеської області від 11.07.2011р. по справі №19/17-2363-2011, в яких виклало додаткові обґрунтування до апеляційної скарги з посиланням на документи, що надані до пояснень.

Південне управління капітального будівництва Міністерства оборони України вимог ухвали Одеського апеляційного господарського суду від 18.09.2012р. по справі №19/17-2363-2011 не виконало, витребувані судом документи не надало, пояснень щодо неможливості виконання вимог ухвали не навело.

Представник третьої особи -Міністерства оборони України в судові засідання не з'явився, про час дату та місце розгляду справи Міністерство оборони України повідомлено належним чином, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення від 30.07.2012р..

Розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги ТОВ «УВГП-Система», заслухавши представників сторін, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а рішення господарського суду - скасувати з огляду на таке.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду встановила, що 25.11.2004 між Південним управлінням капітального будівництва Міністерства оборони України (замовник) та ТОВ «УВГП-Система»(пайовик) укладений договір про будівництво житла у порядку пайової участі для військовослужбовців Збройних сил України та членів їх сімей № 227/УБП-70Д (арк. спр. 10-15 т. І), предметом якого є фінансування та будівництво пайовиком в повному обсязі згідно з одержаною у встановленому законом порядку проектно-кошторисної документації н будівництво групи житлових будинків з вбудовано-прибудованими нежитловими приміщеннями, підземними паркінгами, обладнанням, інженерними мережами та спорудами (об'єкт), орієнтованою загальною площею 35 тис. кв.м., на земельній ділянці, загальною площею - орієнтовно 2,5 га в м. Одеса по проспекту Гагаріна, 19-21 (військове містечко №186), кошторисна вартість будівництва об'єкту складає 52710000 грн. (п.п. 2.1. -2.2 договору).

Відповідно до п. 3.1. договору пайовик здійснює в повному обсязі фінансування будівництва об'єкту на умовах, передбачених дійсним договором, замовник вносить свою пайову участь у будівництво у вигляді виконання обов'язків, передбачених в п. 4.1 договору.

За п. 3.2. договору після введення об'єкту в експлуатацію замовник і пайовик підписують акт розподілу об'єкту згідно умов, передбачених п. 3.4 даного договору, яким передбачено, що розподіл об'єкту між сторонами здійснюється наступним чином: замовнику : 20% від загальної площі житла об'єкту, що на момент укладання угоди орієнтовно складає 7000 кв.м., пайовику: 80% від загальної площі житла об'єкту, що на момент укладання угоди складає 28000 кв.м., а також кінцеву будівельну продукцію, визначену проектно-кошторисною документацією, а саме: будинок (секції), 100% вбудовано-прибудованих нежитлових приміщень, підземні паркінги, обладнання, інженерні мережі та споруди.

Пунктом 2.1. договору передбачалося, що строк здачі об'єкту визначений чергами від першого кварталу 2007 року до 2008 року включно.

02.12.2005р. між Південним управлінням капітального будівництва Міністерства оборони України (замовник) та ТОВ «УВГП-Система»(пайовик) укладено додаткову угоду №1/70 СП до договору №227/УПБ-70 Д «Про будівництво житла в порядку пайової участі для військовослужбовців Збройних Сил України та членів їх сімей»від 25.11.2004р., в якій вказано, що з метою скорочення термінів забезпечення житлом військовослужбовців та членів їх сімей, та враховуючи те, що завершення будівництва об'єкту передбачено чергами на 2007-2008 роки, сторони домовились про те, що пайовик передає в 2005 році замовнику за його згодою квартири в інших будинках. Загальна площа квартир, які передаються пайовиком замовнику відповідно п. 1 цієї додаткової угоди, вираховується із загальної площі житла, яка входить до частки замовника відповідно до п. 3.4 договору. Замовник після отримання листів від заступника Міністра оборони щодо продовження дії договору на адресу командування Південного ОК та місцевих органів влади, в тижневий термін надає доступ пайовику на територію, котра підлягає забудові, для проведення підготовчих робіт та інженерно-геологічних вишукувань.

25.12.2008р. між Південним управлінням капітального будівництва Міністерства оборони України (замовник) та ТОВ «УВГП-Система»(пайовик) укладено додаткову угоду №2/70 СП до договору №227/УПБ-70 Д про будівництво житла в порядку пайової участі для військовослужбовців Збройних Сил України та членів їх сімей від 25.11.2004р., якою сторони домовилися про наступне: у зв'язку з необхідністю більш тривалого терміну на виготовлення містобудівної документації, сторони дійшли згоди внести зміни у п. 2.1 договору №227/УПБ-70 Д від 25.11.2004р. стосовно термінів будівництва та викласти абзац другий у наступній редакції: «Перша черга - група житлових будинків з вбудовано-прибудованими приміщеннями (12 тис кв.м.) -термін введення до експлуатації -перший квартал 2011 року; Друга черга -група житлових будинків з вбудовано-прибудованими приміщеннями (12 тис кв.м.) -термін введення до експлуатації -2011 рік; третя черга -група житлових будинків з вбудовано-прибудованими приміщеннями (11 тис. кв.м.) -термін введення до експлуатації -2012 рік.

Крім того, сторони у додатковій угоді № 2/70 СП пункт 3.7 договору виклали в наступній редакції: «3.7. Пайовик достроково передає замовнику квартири відповідно до п. 3.4 договору загальною площею7008,20 кв.м, у тому числі 30 квартир загальною орієнтовною площею 2568,5 кв.м. у м. Білгород-Дністровському, Одеської області по вул. Пирогова, 2-а, згідно додатку №1 до цієї додаткової угоди у строк до 20.12.2008р., 74 квартири в м. Одесі (пос. Котовського), смт Хлібодарське Одеської області, у м. Теплодар орієнтовною площею 4439,7 кв.м. згідно додатку №2 до цієї додаткової угоди, за погодженням КЕВ м. Одеси у строк до 20.12.2009р.. У разі затримки строків введення в експлуатацію вищезазначеного житла не з вини пайовика та/або затримки погодження органів КЕЧ понад вищевказаного строку, ці строки переносяться на строк затримки. При цьому, на площу квартир, отриманих замовником, за вказаними адресами, відповідно зменшується площа квартир в долі замовника в об'єкті, визначена п. 3.4 договору, та на таку ж площу збільшується площа квартир в долі пайовика в об'єкті. Замовник приймає зазначені квартири та на протязі першого кварталу 2009 року здійснює відселення сімей військовослужбовців, що зареєстровані на момент укладення договору та мешкають у приміщеннях, розташованих на будівельному майданчику у м. Одесі по пр-ту Гагаріна, 19-21.

Також вищевказаною додатковою угодою були змінені умови п. 4.1 договору, зокрема підпункти «з», «к», та п.п. 4.2 та 5.2 договору щодо обов'язків сторін за договором.

Додатком 1 до додаткової угоди №2/70 СП від 25.12.2008р. є адресний перелік квартир, що передаються пайовиком замовнику в житловому будинку № 2-а по вул. Пирогова в м. Білгород - Дністровський Одеської області, у вказаному додатку передбачена передача 30 квартир загальною площею 2568,5 кв.м., строк передачі таких квартир визначений 20.12.2008р..

Додатком 2 до додаткової угоди №2/70 СП від 25.12.2008р. є адресний перелік квартир, що передаються пайовиком замовнику в житловому будинку № 70 - а,б по вул. Енергетиків, в м. Теплодар Одеської області, у вказаному додатку передбачена передача 74 квартир загальною площею 4439,7 кв. м., строк передачі таких квартир визначений датою 20.12.2009р..

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «УВГП-Система»виконало частково зобов'язання щодо передачі квартир, а саме: передало 30 квартир загальною площею 2616,4 кв. м. в житловому будинку № 2-а по вул. Пирогова в м. Білгород -Дністровський, Одеської області, факт передачі квартир підтверджується актом № 3 від 21.10.2009р., який підписаним сторонами (арк. спр. 24 т. І) та копіями свідоцтв про право власності на нерухоме майно та витягів про реєстрацію права власності на нерухоме майно, які надані до апеляційного господарського суду ТОВ «УВГП-Система».

Решта квартир, вказаних у додатку 2 до додаткової угоди 2, загальною площею 4391,8 кв.м. ТОВ «УВГП-Система»Південному управлінню капітального будівництва Міністерства оборони України не передана.

15.07.2010р. Південним управлінням капітального будівництва Міністерства оборони України складений акт комісії, у якому зафіксований стан будівельного майданчику, зроблена фотофіксація будівельного майданчика та зроблені висновки, щодо незадовільного стану виконання пайовиком умов договору № 227/УБП-70Д.

На дату складання акту від 08.07.2011 комісія повторно провела огляд будівельного майданчика на території військового містечка № 186, розташованого за адресою: м. Одеса, проспект Гагаріна 19 - 21, де, відповідно до договору № 227/УБП-70Д від 25.11.2004 було заплановане будівництво. Комісією було виявлене наступне: «Територію будівельного майданчика огороджено бетонним парканом. Охорона огородженої території здійснюється із застосуванням службових собак. Будівельні роботи на майданчику (риття котлованів, встановлення паль, монтаж залізобетонних конструкцій) -не проводилися. На будівельному майданчику зберігається наступне майно: паркан бетонний, що складається з 204 модулів висотою 3 метри та шириною 3 метри; пересувний вагончик - 1 шт; стаціонарний вагончик - 1 шт; баштовий кран в розібраному стані - 1 шт; форма заливочна -2 шт; бетонозмішувач - 5 шт; автокран на базі автомобіля КамАЗ - 1 шт; автомобіль КамАЗ - 1 шт; автомобіль ГАЗ - 1 шт.»За наслідками перевірки комісія зробила висновки та вирішила здійснити наступне: визнати стан виконання пайовиком робіт за договором № 227/УБП-70Д від 25.11.2004 із урахуванням доповнень № 1 та № 2 -незадовільним; визнати строк завершення будівництва відповідно до додаткової угоди 2, а саме: першої черги -групи житлових будинків з вбудовано - прибудованими приміщеннями (12 тис. кв.м.), визначений для введення до експлуатації на перший квартал 2011 року -невиконаним; - визнати строк завершення будівництва другої черги -групи житлових будинків з вбудовано - прибудованими приміщеннями (12 тис. кв.м.) - термін введення до експлуатації 2011 рік -технологічно неможливим; - визнати стан виконання робіт з будівництва третьої черги -групи житлових будинків з вбудовано - прибудованими приміщеннями (11 тис. кв.м.) -термін введення до експлуатації 2012 рік -незадовільним.

У зв'язку з непереданням ТОВ «УВГП-Система»квартир, визначених у додатку 2 до додаткової угоди №2/70 СП від 25.12.2008р., та непроведенням ТОВ «УВГП-Система»будівельних робіт, Південне управління капітального будівництва Міністерства оборони України звернулося до ТОВ «УВГП-Система»з претензією № 128/7 від 21.04.2010р., у якій просило повідомити про строки надання актів прийому - передачі квартир, загальною площею 4439,7 кв.м. до Міністерства оборони України, але відповіді на своє звернення не отримало.

Вищенаведене стало підставою для звернення Південного управління капітального будівництва Міністерства оборони України до господарського суду Одеської області з позовною заявою до ТОВ «УВГП-Система»про розірвання договору № 227/УБП-70Д про будівництво житла у порядку пайової участі для військовослужбовців Збройних сил України та членів їх сімей, укладеного 25.11.2004р. між Південним управлінням капітального будівництва Міністерства оборони України та ТОВ «УВГП -Система», стягнення штрафних санкцій на суму 16019677,50 грн., та зобов'язання ТОВ «УВГП -Система» зняти огорожу з будівельного майданчика за адресою: м. Одеса, проспект Гагаріна, 19-21, та провести демонтаж, вивезення техніки та іншого майна ТОВ «УВГП -Система», що зберігаються на будівельному майданчику за адресою: м. Одеса, проспект Гагаріна, 19-21.

23.06.2011р. під час розгляду справи в господарському суді Одеської області Південне управління капітального будівництва Міністерства оборони України подало заяву про уточнення позовних вимог, в якій просило господарський суд розірвати договір № 227/УБП-70Д про будівництво житла у порядку пайової участі для військовослужбовців Збройних сил України та членів їх сімей, укладений 25.11.2004р. між Південним управлінням капітального будівництва Міністерства оборони України та ТОВ «УВГП -Система», стягнути з ТОВ «УВГП-Система»на користь Південного управління капітального будівництва Міністерства оборони України штрафні санкції у розмірі 14876669,31 грн., 25500 грн. витрат по сплаті державного мита, 236 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, зобов'язати ТОВ «УВГП -Система»зняти огорожу з будівельного майданчика за адресою: м. Одеса, проспект Гагаріна, 19-21 та провести демонтаж, вивезення техніки та іншого майна ТОВ «УВГП -Система», що зберігаються на будівельному майданчику за адресою: м. Одеса, проспект Гагаріна, 19-21.

Дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

У позовній заяві Південне управління капітального будівництва Міністерства оборони України просило розірвати договір про будівництво житла у порядку пайової участі для військовослужбовців Збройних Сил України та членів їх сімей №227/УБП-70Д від 25.11.2004р. з підстав невиконання пайовиком умов договору щодо передачі квартир, визначених у додатку №2 до додаткової угоди №2 у обсязі 4391,8 кв.м. та непроведенням відповідачем жодних будівельних та підготовчих робіт на будівельному майданчику.

Наведене, на думку позивача, є підставою для розірвання договору згідно з ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Статтею 509 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу. Зобов'язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

За ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 530 названого Кодексу, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Як вбачається з матеріалів справи, 25.11.2004 між Південним управлінням капітального будівництва Міністерства оборони України (замовник) та ТОВ «УВГП-Система»(пайовик) укладений договір про будівництво житла у порядку пайової участі для військовослужбовців Збройних сил України та членів їх сімей № 227/УБП-70Д (арк. спр. 10-15 т. І), предметом якого є фінансування та будівництво пайовиком в повному обсязі згідно з одержаною у встановленому законом порядку проектно-кошторисної документації на будівництво групи житлових будинків з вбудовано-прибудованими нежитловими приміщеннями, підземними паркінгами, обладнанням, інженерними мережами та спорудами (об'єкт), орієнтованою загальною площею 35 тис. кв.м., на земельній ділянці, загальною площею - орієнтовно 2,5 га в м. Одеса по проспекту Гагаріна, 19-21 (військове містечко №186), кошторисна вартість будівництва об'єкту складає 52710000 грн..

За своєю правовою природою спірна угода є змішаним договором, який містить в собі елементи договору про спільну діяльність та інвестиційного договору, що регулюються положеннями глави 77 Цивільного кодексу України (435-15) та Законом України «Про інвестиційну діяльність» (1560-12) (на момент укладення договору).

Згідно зі ст. 1130 Цивільного кодексу України за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов'язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові. Спільна діяльність може здійснюватися на основі об'єднання вкладів учасників (просте товариство) або без об'єднання вкладів учасників

Відповідно до ч. 1 ст. 1133 Цивільного кодексу України вкладом учасника вважається все те, що він вносить у спільну діяльність (спільне майно), в тому числі грошові кошти, інше майно, професійні та інші знання, навички та вміння, а також ділова репутація та ділові зв'язки.

Абзацом другим ч. 1 ст. 1134 Цивільного кодексу України встановлено, що внесене учасниками майно, яким вони володіли на підставах інших, ніж право власності, використовується в інтересах усіх учасників і є їхнім спільним майном.

Таким чином, виходячи з норм Цивільного кодексу України (435-15) , за спірною угодою учасники об'єднують свої вклади, після чого ці вклади набувають статусу спільного майна та використовуються в інтересах усіх учасників договору.

Відповідно до п. 3.1. договору пайовик здійснює в повному обсязі фінансування будівництва об'єкту на умовах, передбачених дійсним договором, а замовник вносить свою пайову участь у будівництво у вигляді виконання обов'язків, передбачених в п. 4.1 договору, згідно з яким замовник набув таких прав та обов'язків: а) виконати всі необхідні дії для відведення земельної ділянки та приведення її у стан, придатний для будівництва об'єкту (у тому числі укладення та реєстрація договору оренди землі, отримання дозвільної документації) до 31.12.2005р. та виконувати у повному обсязі функції замовника відповідно до умов договору та чинного законодавства; б) узгодити з пайовиком завдання на проектування на предпроектній стадії та на стадії «проект», забезпечити за рахунок пайовика оформлення землевпорядної документації, оформлення користування земельною ділянкою, цільовим призначенням якої є будівництво об'єкту, необхідних дозволів, технічних умов та іншої необхідної документації для проектування та будівництва (об'єкту), винесення інженерних мереж з території забудови, демонтажу будівель та споруд, які знаходяться на будівельному майданчику, приведення земельної ділянки у стан, придатний для початку будівництва та виконання пайовиком своїх зобов'язань по цьому договору; звільнити від військового майна та техніки будівлі та споруди, розташовані на земельній ділянці, що забудовується по цьому договору до 01.10.2005р.; в) узгодити з пайовиком проектно-кошторисну документацію, затвердити проектну документацію на стадії «проект»; д) здійснювати контроль та технічний нагляд за відповідністю вартості і якості виконуваних робіт проектам та кошторисам, перевіряти хід і якість будівельних і монтажних робіт, а також якість використовуваних матеріалів, не втручаючись при цьому в оперативно-господарську діяльність пайовика; е) замовник до початку робіт передає пайовику по акту прийому-передачі будівельний майданчик з усіма необхідними документами, які дозволяють використовувати його для будівництва об'єкту, дозволи на виконання будівельно-монтажних робіт; є) негайно повідомляти пайовика про всі обставини, які впливають на строки виконання своїх обов'язків за договором, суттєво ускладнюють їх чи роблять їх виконання неможливим; ж) сумісно з пайовиком організовувати роботу Робочої та Державної (приймальної) комісій з прийняття об'єкту в експлуатацію; з (з врахуванням додаткової угоди №2/70 СП до договору від 25.12.2008р.)) після введення в експлуатацію відповідної черги об'єкту згідно з п. 2.1 договору, замовник зобов'язується у десятиденний термін передати майнові права на збудоване житло та вбудовано-прибудовані приміщення пайовику шляхом підписання відповідних актів приймання-передачі; і) узгодити з пайовиком, шляхом підписання відповідної додаткової угоди до цього договору, всі права третіх осіб на загальну площу житла, що має придбатися в порядку пайової участі; и) всі зміни до складу об'єкту проводяться тільки після затвердження замовником необхідних змін в проектно-кошторисну документацію і з письмової згоди пайовика, яка оформляється додатковою угодою; к) (з врахуванням додаткової угоди №2/70 СП до договору від 25.12.2008р.) замовник у строк до передачі квартир пайовиком надає останньому акти на списання будівель та споруд, які розташовані на земельній ділянці, що підлягає забудові; м) відселення сімей військовослужбовців та членів їх сімей з будівель, розташованих на земельній ділянці, яка підлягає забудові.

В той же час, п. 4.2 договору встановлено права та обов'язки пайовика: а)виконувати в повному фінансування проекту відведення земельної ділянки і оренди земельної ділянки, технічних умов, архітектурно-планувальних завдань, проектно-кошторисної документації, експертизи, будівельний паспорт і будівництво об'єкту; фінансування проектування та будівництво об'єкту може здійснюватись у вигляді передачі матеріалів, перерахування коштів, надання послуг, пов'язаних з будівництвом, безпосередньо підрядним організаціям; б) за попереднім погодженням з замовником здійснити вибір генерального проектувальника, укласти з ним відповідний договір, сплатити за розробку проектно-кошторисної документації; в) за попереднім погодженням із замовником здійснити вибір генерального підрядника, укласти з ним відповідний договір, несучи відповідальність за якість робіт та строки їх виконання, вартість виконаних робіт визначається в порядку, визначеному ДБН Д.1.1.1-2000; г) вимагати передачі йому загальної площі житла та нежитлових приміщень об'єкту у відповідності до п. 3.4 договору, або зі свого боку відмовитись від виконання договору, якщо замовник порушує її і не передає пайовику належний обсяг будівель об'єктів загальної площі житла та нежитлових приміщень, при цьому замовник відшкодовує пайовику збитки, завдані невиконанням умов договору; до прийняти будівлю об'єкту, загальну площу житла та 1005 вбудовано-прибудованих приміщень об'єкту в обсязі і у відповідності з умовами договору; е) здійснювати контроль за дотриманням встановленого порядку фінансування і будівництва; є) перераховує грошові кошти замовнику на утримання інспекції технічного нагляду в обсязі 0,5% від загального підсумку глав 1-9 зведеного кошторисного розрахунку; з) після закінчення будівництва та здачі об'єкту в експлуатацію згідно з технічними умовами на будівництво об'єкту, пайовик за власний рахунок проводить розрахунки з місцевими органами влади та експлуатаційними організаціями; і) пайовик за власний рахунок здійснює розбирання (демонтаж) будівель та споруд, які розташовані на земельній ділянці, що підлягає забудові.

25.12.2008р. між Південним управлінням капітального будівництва Міністерства оборони України (замовник) та ТОВ «УВГП-Система»(пайовик) укладено додаткову угоду №2/70 СП до договору №227/УПБ-70 Д про будівництво житла в порядку пайової участі для військовослужбовців Збройних Сил України та членів їх сімей від 25.11.2004р., якою сторони встановили наступне, у зв'язку з необхідністю більш тривалого терміну на виготовлення містобудівної документації, сторони дійшли згоди внести зміни у п. 2.1 договору №227/УПБ-70 Д від 25.11.2004р. стосовно термінів будівництва та викласти абзац другий у наступній редакції: «Перша черга -група житлових будинків з вбудовано-прибудованими приміщеннями (12 тис кв.м.) -термін введення до експлуатації -перший квартал 2011 року; Друга черга -група житлових будинків з вбудовано-прибудованими приміщеннями (12 тис кв.м.) -термін введення до експлуатації -2011 рік; третя черга -група житлових будинків з вбудовано-прибудованими приміщеннями (11 тис. кв.м.) -термін введення до експлуатації -2012 рік.

Крім того, сторони у додатковій угоді № 2/70 СП змінили пункт 3.7 договору та виклали в наступній редакції: «3.7. Пайовик достроково передає замовнику квартири відповідно до п. 3.4 договору загальною площею7008,20 кв.м, у тому числі 30 квартир загальною орієнтовною площею 2568,5 кв.м. у м. Білгород-Дністровському, Одеської області по вул. Пирогова, 2-а, згідно додатку №1 до цієї додаткової угоди у строк до 20.12.2008р., 74 квартири в м. Одесі (пос. Котовського), смт Хлібодарське Одеської області, у м. Теплодар орієнтовною площею 4439,7 кв.м. згідно додатку №2 до цієї додаткової угоди, за погодженням КЕВ м. Одеси у строк до 20.12.2009р.. У разі затримки строків введення в експлуатацію вищезазначеного житла не з вини пайовика та/або затримки погодження органів КЕЧ понад вищевказаного строку, ці строки переносяться на строк затримки. При цьому, на площу квартир, отриманих замовником, за вказаними адресами, відповідно зменшується площа квартир в долі замовника в об'єкті, визначена п. 3.4 договору, та на таку ж площу збільшується площа квартир в долі пайовика в об'єкті. Замовник приймає зазначені квартири та на протязі першого кварталу 2009 року здійснює відселення сімей військовослужбовців, що зареєстровані на момент укладення договору та мешкають у приміщеннях, розташованих на будівельному майданчику у м. Одесі по пр-ту Гагаріна, 19-21.

Додатком 1 до додаткової угоди №2/70 СП від 25.12.2008р. є адресний перелік квартир, що передаються пайовиком замовнику в житловому будинку № 2-а по вул. Пирогова в м. Білгород - Дністровський Одеської області, у вказаному додатку передбачена передача 30 квартир загальною площею 2568,5 кв.м., строк передачі таких квартир визначений 20.12.2008р..

Додатком 2 до додаткової угоди №2/70 СП від 25.12.2008р. є адресний перелік квартир, що передаються пайовиком замовнику в житловому будинку № 70 - а,б по вул. Енергетиків, в м. Теплодар Одеської області, у вказаному додатку передбачена передача 74 квартир загальною площею 4439,7 кв. м., строк передачі таких квартир визначений датою 20.12.2009р..

Як вище встановлено, ТОВ «УВГП-Система»виконало частково зобов'язання щодо передачі квартир, а саме: передало 30 квартир загальною площею 2616,4 кв. м. в житловому будинку № 2-а по вул. Пирогова в м. Білгород -Дністровський, Одеської області, факт передачі квартир підтверджується актом № 3 від 21.10.2009р., який підписаним сторонами (арк. спр. 24 т. І), та копіями свідоцтв про право власності на нерухоме майно та витягів про реєстрацію права власності на нерухоме майно, які надані до апеляційного господарського суду ТОВ «УВГП-Система», решта квартир, вказаних у додатку 2 до додаткової угоди 2 загальною площею 4391,8 кв.м. ТОВ «УВГП-Система»Південному управлінню капітального будівництва Міністерства оборони України не передана.

Статтями 610- 611 Цивільного кодексу України встановлено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання), у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов'язання; 3) сплата неустойки; 4)відшкодування збитків та моральної шкоди.

Відповідно до ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Боржник, який прострочив виконання зобов'язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення. Якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків. Прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Згідно зі ст. 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

У позовній заяві Південне управління капітального будівництва Міністерства оборони України вказувало на те, що ТОВ «УВГП -Система»порушило зобов'язання, передбачене п. 3.7 договору, щодо передачі 74 квартир згідно з додатком №2 до додаткової угоди від 25.12.2008р. та щодо виконання будівельних робіт.

Між тим, апеляційний господарський суд, дослідивши матеріали справи, встановив наступне.

Пунктом 2.1 договору №227/УПБ-70 Д від 25.11.2004р. з врахуванням змін визначено, що перша черга -група житлових будинків з вбудовано-прибудованими приміщеннями (12 тис кв.м.) -термін введення до експлуатації -перший квартал 2011 року; друга черга - група житлових будинків з вбудовано-прибудованими приміщеннями (12 тис кв.м.) -термін введення до експлуатації -2011 рік; третя черга -група житлових будинків з вбудовано-прибудованими приміщеннями (11 тис. кв.м.) -термін введення до експлуатації -2012 рік.

Згідно з п. 3.7 договору пайовик зобов'язався достроково передати замовнику квартири відповідно до п. 3.4 договору загальною площею7008,20 кв.м, у тому числі 30 квартир загальною орієнтовною площею 2568,5 кв.м. у м. Білгород-Дністровському, Одеської області по вул. Пирогова, 2-а, згідно додатку №1 до цієї додаткової угоди у строк до 20.12.2008р., 74 квартири в м. Одесі (пос. Котовського), смт Хлібодарське Одеської області, у м. Теплодар орієнтовною площею4439,7 кв.м. згідно додатку №2 до цієї додаткової угоди, за погодженням КЕВ м. Одеси у строк до 20.12.2009р.. У разі затримки строків введення в експлуатацію вищезазначеного житла не з вини пайовика та/або затримки погодження органів КЕЧ понад вищевказаного строку, ці строки переносяться на строк затримки. На площу квартир, отриманих замовником, за вказаними адресами, відповідно зменшується площа квартир в долі замовника в об'єкті, визначена п. 3.4 договору, та на таку ж площу збільшується площа квартир в долі пайовика в об'єкті. Замовник приймає зазначені квартири та на протязі першого кварталу 2009 року здійснює відселення сімей військовослужбовців, що зареєстровані на момент укладення договору та мешкають у приміщеннях, розташованих на будівельному майданчику у м. Одесі по пр-ту Гагаріна, 19-21.

При цьому, відповідно до пп. а, п. 4.1 договору замовник в свою чергу зобов'язався виконати всі необхідні дії для відведення земельної ділянки та приведення її у стан, придатний для будівництва об'єкту (у тому числі укладення та реєстрація договору оренди землі, отримання дозвільної документації) до 31.12.2005р. та виконувати у повному обсязі функції замовника відповідно до умов договору та чинного законодавства; б) звільнити від військового майна та техніки будівлі та споруди, розташовані на земельній ділянці, що забудовується по цьому договору до 01.10.2005р.; е) замовник до початку робіт передає пайовику по акту прийому-передачі будівельний майданчик з усіма необхідними документами, які дозволяють використовувати його для будівництва об'єкту, дозволи на виконання будівельно-монтажних робіт; к) (з врахуванням додаткової угоди №2/70 СП до договору від 25.12.2008р.) замовник у строк до передачі квартир пайовиком надає останньому акти на списання будівель та споруд, які розташовані на земельній ділянці, що підлягає забудові; м) відселення сімей військовослужбовців та членів їх сімей з будівель, розташованих на земельній ділянці, яка підлягає забудові.

В даному випадку, обов'язкам ТОВ «УВГП-Система»щодо передачі квартир та виконання будівництво об'єкту передують обов'язки Південного управління капітального будівництва Міністерства оборони України щодо виконання всіх необхідних дій для відведення земельної ділянки та приведення її у стан, придатний для будівництва об'єкту (у тому числі укладення та реєстрація договору оренди землі, отримання дозвільної документації) до 31.12.2005р., звільнення від військового майна та техніки будівель та споруд, розташованих на земельній ділянці, що забудовується по цьому договору до 01.10.2005р.; передання пайовику до початку робіт по акту прийому-передачі будівельного майданчика з усіма необхідними документами, які дозволяють використовувати його для будівництва об'єкту, дозволів на виконання будівельно-монтажних робіт; передання у строк до передачі квартир пайовиком останньому актів на списання будівель та споруд, які розташовані на земельній ділянці, що підлягають забудові; відселення сімей військовослужбовців та членів їх сімей з будівель, розташованих на земельній ділянці, яка підлягає забудові.

Отже в даному випадку має місце зустрічне виконання зобов'язання замовником.

Відповідно до ст. 538 Цивільного кодексу України виконання свого обов'язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов'язку, є зустрічним виконанням зобов'язання. При зустрічному виконанні зобов'язання сторони повинні виконувати свої обов'язки одночасно, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту. Сторона, яка наперед знає, що вона не зможе виконати свого обов'язку, повинна своєчасно повідомити про це другу сторону. У разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі. Якщо зустрічне виконання обов'язку здійснено однією із сторін, незважаючи на невиконання другою стороною свого обов'язку, друга сторона повинна виконати свій обов'язок.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 18.09.2012р. по справі №19/17-2363-2011 Південне управління капітального будівництва Міністерства оборони України було зобов'язано надати до суду : 1) дозвільні документи, надані замовником, для виконання пайовиком демонтажу будівель і споруд, які розташовані на будівельному майданчику (п. 3.4.2 договору), докази надання Південним управлінням капітального будівництва Міністерства оборони України вищевказаних документів ТОВ «УВГП-Система»; 2) докази виконання вимог п. 4.1. «а»договору - виконання всіх необхідних дій для відведення земельної ділянки та приведення її у стан, придатний для будівництва; 3) докази виконання вимог п. 4.1. «б»договору - узгодження з пайовиком завдання на проектування на предпроектній стадії та на стадії «Проект», забезпечення оформлення землевпорядної документації, оформлення користування земельною ділянкою, цільовим призначенням якої є будівництво об'єкту, необхідних дозволів, технічних умов та іншої необхідної документації для проектування та будівництва, винесення інженерних мереж з території забудови, демонтажу будівель та споруд, які знаходяться на будівельному майданчику, приведення земельної ділянки у стан, придатний для початку будівництва та виконання пайовиком своїх зобов'язань по цьому договору, звільнення від військового майна та техніки, будівель та споруд, розташованих на земельній ділянці, що забудовується, до 01.10.2005р.; 4) докази виконання п. 4.1. «в», «г»- узгодження з пайовиком проектно-кошторисної документації, проектної документації на стадії «Проект»; 5) докази виконання п. 4.1. е»- передачі замовником пайовику по акту прийому-передачі будівельного майданчика з усіма необхідними документами, які дозволяють використовувати його для будівництва об'єкту, дозволи на виконання будівельно-монтажних робіт; 6) докази виконання п. 4.1. «к» з врахуванням додаткової угоди №2/70 СП до договору від 25.12.2008р. - у строк до передачі квартир пайовиком надання пайовику актів на списання будівель та споруд, які розташовані на земельній ділянці, що підлягає забудові; 7) докази виконання вимог п. 4.1. «м»- відселення сімей військовослужбовців та членів їх сімей з будівель, розташованих на земельній ділянці, яка підлягає забудові; 8) докази надсилання претензії від 21.04.2010р. №128/7 на адресу ТОВ «УВГП-Система», в той же час, ТОВ «УВГП-Система»зобов'язано надати пояснення щодо невиконання вимог договору №227/УПБ-70Д з врахуванням умов додаткової угоди №2/70-СП від 25.12.2008р. щодо передачі замовнику 74 квартир, орієнтовною площею 4439,7 кв.м..

Південне управління капітального будівництва Міністерства оборони України вимог ухвали Одеського апеляційного господарського суду від 18.09.2012р. по справі №19/17-2363-2011 не виконало, витребувані судом документи не надало, пояснень щодо неможливості виконання вимог ухвали не навело.

Крім того, з позовної заяви та заяви про уточнення позовних вимог Південного управління капітального будівництва Міністерства оборони України вбачається, що позивачем не було здійснено відселення сімей військовослужбовців та членів їх сімей з будівель, розташованих на земельній ділянці, яка підлягає забудові.

За таких обставин, в матеріалах справи відсутні належні докази, в розумінні ст. ст. 32- 34 Господарського процесуального кодексу України, виконання Південним управлінням капітального будівництва Міністерства оборони України своїх зобов'язань за договором №227/УПБ-70Д щодо передання у строк до передачі квартир пайовиком останньому актів на списання будівель та споруд, які розташовані на земельній ділянці, що підлягають забудові; відселення сімей військовослужбовців та членів їх сімей з будівель, розташованих на земельній ділянці, яка підлягає забудові, а отже в даному випадку має місце прострочення кредитора.

Згідно зі ст. 613 Цивільного кодексу України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку. Кредитор також вважається таким, що прострочив, у випадках, встановлених частиною четвертою ст. 545 цього Кодексу. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора. Боржник не має права на відшкодування збитків, завданих простроченням кредитора, якщо кредитор доведе, що прострочення не є наслідком його вини або осіб, на яких за законом чи дорученням кредитора було покладено прийняття виконання. Боржник за грошовим зобов'язанням не сплачує проценти за час прострочення кредитора.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що відсутня вина ТОВ «УВГП-Система»у простроченні передачі квартир замовнику та невиконанні будівельних робіт, оскільки прострочення виконання ТОВ «УВГП-Система»зобов'язань за договором відбулося внаслідок невиконання Південним управлінням капітального будівництва Міністерства оборони України власних зобов'язань за договором, а отже відсутнє істотне порушення договору пайовиком -відповідачем, яке б стало підставою для розірвання договору згідно з ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України.

Оскільки апеляційним господарським судом відмовлено у задоволенні позовної вимоги Південного управління капітального будівництва Міністерства оборони України про розірвання договору, правові наслідки розірвання договору, визначені у ст. 653 Цивільного кодексу України, не застосовуються, а отже не підлягає задоволенню позовна вимога позивача про зобов'язання ТОВ «УВГП-Система» зняти огорожу з будівельного майданчика за адресою: м. Одеса, проспект Гагаріна, 19-21 та провести демонтаж, вивезення техніки та іншого майна ТОВ «УВГП-Система», що зберігаються на будівельному майданчику за адресою: м. Одеса, проспект Гагаріна, 19-21..

У заяві про уточнення позовних вимог Південне управління капітального будівництва Міністерства оборони України просило стягнути ТОВ «УВГП-Система»штрафні санкції на суму 14876669,31 грн. (3617021,83 грн. -штраф, пеня за порушення своєчасності передачі 30 квартир, 11259647,48 грн. -штраф, пеня за непередання 74 квартир), при цьому позивач посилався на ч. 2 ст. 231 Господарського кодексу України, якою встановлено, що у разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення умов зобов'язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг); за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Між тим, згідно з ч. 1 ст. 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбаченому цим Кодексом, іншими законами та договором.

Статтею 218 Господарського кодексу України передбачено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов'язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Як вище встановлено апеляційним господарським судом, позивачем не було доведено належними доказами вину ТОВ «УВГП-Система»у простроченні передачі квартир замовнику та невиконанні будівельних робіт, натомість судом встановлено, що прострочення виконання ТОВ «УВГП-Система»зобов'язань за договором відбулося внаслідок невиконання Південним управлінням капітального будівництва Міністерства оборони України власних зобов'язань за договором, а оскільки відсутня вина ТОВ «УВГП-Система», то й відсутній склад цивільного правопорушення з боку відповідача, що виключає застосування до нього такого виду відповідальності як стягнення штрафних санкцій.

За таких обставин, не підлягає задоволенню позовна вимога Південного управління капітального будівництва Міністерства оборони України про стягнення з ТОВ «УВГП-Система» штрафних санкцій у розмірі 14876669,31 грн..

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а рішення господарського суду Одеської області від 12.07.2011р. по справі №19/17-2363-2011 скасувати.

Керуючись ст. ст. 44, 49, 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення господарського суду Одеської області від 12.07.2011р. по справі №19/17-2363-2011 скасувати.

У задоволенні позову відмовити.

Стягнути з Південного управління капітального будівництва Міністерства оборони України (65063, м. Одеса, вул. Армійська, 18, код ЄДРПОУ 24980210, р/р №26009310822701 у АБ «Південний», МФО 328209, ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «УВГП -Система»(67570, Одеська область, Комінтернівський район, смт. Чорноморське, вул. Гвардійська, 40, код ЄДРПОУ 32866376, р/р № 26001244941 в ПАТ «Марфінбанк»м. Іллічівськ, МФО 328168) витрати по сплаті судового збору у сумі 32190 (тридцять дві тисячі сто дев'яносто) грн..

Зобов'язати господарський суд Одеської області видати наказ із зазначенням відповідних реквізитів сторін.

постанова набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови підписано 08.10.2012р..