810/845/16 Про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення з Національної поліції України, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - 18.04.2019 Прийняття

ПОСТАНОВА

Іменем України

18 квітня 2019 року

Київ

справа №810/845/16

адміністративне провадження №К/9901/12544/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н.А.,

суддів - Бевзенка В.М.,

Шарапи В.М.,

розглянувши в спрощеному позовному провадженні без виклику сторін

касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області на постанову Київського окружного адміністративного суду від 25 травня 2016 року (суддя - Щавінський В.Р.) та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 08 вересня 2016 року (головуючий суддя - Кучма А.Ю., судді - Аліменко В.О., Карпушова О.В.) у справі

за позовом ОСОБА_2

до Головного управління Національної поліції в Київській області, Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Київській області

третя особа Київська обласна профспілкова організація атестованих працівників органів внутрішніх справ України

про визнання незаконним та скасування наказу і рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. У березні 2016 року ОСОБА_2 (далі - ОСОБА_2, позивач) звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Київській області (далі - Атестаційна комісія), Головного управління Національної поліції в Київській області (далі - ГУНП в Київській області), в якому просив:

1.1. - визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Національної поліції України в Київській області № 80 о/с від 19 лютого 2016 року про звільнення зі служби в поліції у запас Збройних сил на підставі п.5 ч.1 ст. 77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) ОСОБА_2;

1.2. - визнати протиправним і скасувати рішення Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції України в Київській області № 15.00000016.238 від 04 січня 2016 року;

1.3. - поновити ОСОБА_2 на посаді інспектора Білоцерківського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Київській області;

1.4. - стягнути з Головного управління Національної поліції України в Київській області грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 19.02.2016 року по день поновлення на роботі.

2. В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_2 зазначив, що з висновком Атестаційної комісії не погоджується, вважає його незаконним і протиправним, оскільки це рішення прийнято не об'єктивно (упереджено), а матеріали особистої справи не досліджувались, професійні якості не враховувались, хоча він неодноразово нагороджувався заохочувальними відомчими нагородами МВС.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

3. Постановою Київського окружного адміністративного суду від 25 травня 2016 року позов задоволено. Визнано протиправним і скасовано наказ Головного управління Національної поліції України в Київській області № 80 о/с від 19 лютого 2016 року про звільнення зі служби в поліції в запас Збройних сил на підставі п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) ОСОБА_2. Визнано протиправним і скасовано рішення Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції України в Київській області № 15.00000016.238 від 04 січня 2016 року. Поновлено ОСОБА_2 на посаді інспектора Білоцерківського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Київській області. Стягнуто з Головного управління Національної поліції України в Київській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 16270,90 грн.

4. Задовольняючи позов, суд першої інстанції зазначив, що норми Закону України "Про Національну поліцію", у тому числі розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення", не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації. Прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського і проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей. До списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію". Відповідачами, на яких покладено обов'язок доказування, не доведено, що ОСОБА_2 підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_2, що передбачені частиною другою статті 57 Закону, та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків. Також зазначив, що рішення (висновок) Атестаційної комісії щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом ОП №15.00000016.238 від 04.01.2016 р., прийняте без урахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки ОСОБА_2, не підтверджується належними доказами, а тому має бути скасоване як протиправне.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

5. Не погоджуючись з таким судовим рішенням, ГУНП в Київській області подало апеляційну скаргу, в якій просило скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

6. Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 08 вересня 2016 року апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області залишено без задоволення, а постанову Київського окружного адміністративного суду від 25.05.2016 року - залишено без змін.

7. Апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, погодився з висновками суду першої інстанції.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)

8. ГУНП в Київській області (далі - скаржник) в жовтні 2016 року звернулося до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою на постанову Київського окружного адміністративного суду від 25 травня 2016 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 08 вересня 2016 року.

9. У касаційній скарзі ГУНП в Київській області, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Київського окружного адміністративного суду від 25 травня 2016 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 08 вересня 2016 року і ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов залишити без задоволення.

10. В обґрунтування поданої касаційної скарги ГУНП в Київській області зазначило, що суд першої інстанції не перевірив повноваження Атестаційної комісії при проведенні атестування поліцейських. Атестаційні комісії мають дискреційні повноваження при прийнятті рішень за результатами атестування поліцейських на підставі всебічного розгляду зібраних матеріалів на особу та проведення з нею співбесіді. Вважає, що суд першої інстанції, фактично, прийняв рішення про відповідність позивача займаній посаді, всупереч наданих КАС України (2747-15) повноважень.

11. ОСОБА_2 надав заперечення на касаційну скаргу, якими просив залишити оскаржувані судові рішення без змін, а касаційну скаргу залишити без задоволення. Зазначає, що судами не розглядалися вимоги про визнання позивача таким, що відповідає займаній посаді. Також погоджується з висновками судів про відсутність підстав для атестування позивача.

12. Ухвалою Верховного Суду від 17 квітня 2019 року зазначену адміністративну справу призначено до розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

13. ОСОБА_2 призначений на посаду у відповідності до наказу № 1 о/с від 07.11.2015 року "По особовому складу" відповідно до пунктів 9, 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) , як такого, який прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису, з 07.11.2015 року

14. З 07.11.2015 року по 19.02.2016 року позивач перебував на посаді інспектора Білоцерківського відділу поліції ГУНП в Київській області.

15. У період з 29.12.2015 року по 12.01.2016 року позивач проходив атестацію в порядку, передбаченому Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою Наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015, а саме: - 29.12.2015 року проведено тестування на загальні здібності та навички, під час якого позивач набрав 25 балів, та тестування на знання законодавчої бази (професійний тест), під час якого набрав 28 балів, а загалом 53 бали; - 04.01.2016 року проведено співбесіду, яка проводилась Атестаційною комісією.

16. 12 січня 2016 року ОСОБА_2 ознайомлено зі змістом атестаційного листа та висновком Атестаційної комісії, за яким він займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

17. 19 лютого 2016 року ГУНП в Київській області прийнято наказ № 80 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції в запас Збройних сил на підставі п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) . Підставою звільнення вказано атестаційний лист ОСОБА_2 від 04.01.2016 року. Із вказаним наказом позивача ознайомлено 22.02.2016 року.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

18. Частина 2 статті 19 Конституції України: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

19. Частина 6 статті 43 Конституції України: громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

20. Частина 4 статті 52 Закону України від 02 липня 2015 року № 580-VIII "Про Національну поліцію": комплектуванню в порядку просування по службі посад молодшого, середнього та вищого складу поліції, крім випадку, передбаченого частиною третьою цієї статті, за рішенням керівника, уповноваженого призначати на такі посади, може передувати або проведення конкурсу, або проведення атестації.

21. Стаття 57 Закону України "Про Національну поліцію": атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

22. Частина 1 статті 58 Закону України "Про Національну поліцію": призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

23. Пункт 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію": поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: через службову невідповідність.

24. Пункт 9 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) : працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

25. Пункт 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України 17.11.2015р. № 1465, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за № 1445/27890 (z1445-15) (далі - Інструкція № 1465): атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

26. Пункт 5 розділу І Інструкції № 1465: атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

27. Пункт 1 розділу IV Інструкції № 1465: організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають: 1) створення атестаційних комісій; 2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню; 3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії; 4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії; 5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

28. Пункт 10-12 розділу IV Інструкції № 1465: з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

29. Пункт 15-20 розділу IV Інструкції № 1465: атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

30. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

31. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).

32. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).

33. Зі змісту встановлених судами обставин випливає, що позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) .

34. Отже, питання про відповідність позивача вимогам до поліцейських було вирішено в листопаді 2015 року на момент видання наказу про призначення на посаду.

35. Разом з цим, приписами пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) не передбачено можливості переатестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, на яку їх вже призначено для подальшого проходження служби в органах поліції.

36. Перелік підстав проведення атестування поліцейських передбачений статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає. Аналіз наведених законодавчих приписів дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише поліцейські: а) які претендують на вищу посаду; б) щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду; в) щодо яких вирішується питання про звільнення через службову невідповідність. Відповідно, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

37. При цьому, кожна із зазначених у частині 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" підстав проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

38. Атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) .

39. Колегія суддів зазначає, що мета атестування, закріплена в частині 1 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними в частині другій згаданої статті.

40. Під час розгляду цієї справи відповідачем не доведено наявність підстав для проведення атестування, що передбачені ч.2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

41. Проведення атестації без необхідних передумов і за відсутності підстав, передбачених частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", суперечить вимогам цього закону.

42. Оскаржувані судові рішення відповідають наведеним висновкам.

43. Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про протиправність звільнення позивача з займаної посади.

44. Верховний Суд України у постанові від 04.11.2014р. №21-426а14 зазначив, що задовольняючи позовні вимоги про поновлення на публічній службі, суд повинен визнати протиправним рішення суб'єкта владних повноважень повністю або частково, скасувати акт індивідуальної дії та обов'язково вказати дату, з якої особу поновлено на посаді.

45. Проте, задовольняючи позовні вимоги в частині поновлення позивача на посаді, суд першої інстанції не вказав дату, з якої ОСОБА_2 поновлено на посаді.

46. Суд апеляційної інстанції залишив вказане поза увагою.

47. Оскільки наказом № 80 о/с від 19 лютого 2016 року позивача звільнено з посади з 19.02.2016р., останній підлягає поновленню на посаді з 20.02.2016р.

48. У відповідності до п.3 ч.1 ст. 349 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

49. Статтею 351 КАС України передбачено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

50. Враховуючи те, що у справі немає необхідності досліджувати нові докази або встановлювати обставини, а рішення судів попередніх інстанцій є помилковими лише в частині не визначення дати, з якої позивача поновлено на посаді, то відповідно до ч.4 ст. 351 КАС України Суд касаційної інстанції вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення та змінити оскаржуване судове рішення в резолютивній частині.

51. Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 353, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

п о с т а н о в и в :

52. Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області - задовольнити частково.

53. Постанову Київського окружного адміністративного суду від 25 травня 2016 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 08 вересня 2016 року змінити шляхом зазначення в резолютивній частині дати поновлення ОСОБА_2 на посаді інспектора Білоцерківського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Київській області з 20 лютого 2016 року, в іншій частині - залишити без змін.

54. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Суддя-доповідач Н.А. Данилевич

Судді В.М. Бевзенко

В.М. Шарапа