5002-23/250-2012 Про стягнення заборгованості за договором підряду на капітальне будівництво - 20.09.2012 Прийняття

Товариство з обмеженою відповідальністю «Кримська будівельна компанія ЛТД»звернулось до господарського суду Автономної Республіки Крим з позовною заявою про стягнення з Приватного підприємства «Старі Кадаки»грошових коштів у розмірі 3380572,35 грн., які включають: 2940572,35 грн. основного боргу, 440000,00 грн. авансового платежу. Позивач просить стягнути з відповідача судові витрати в розмірі 64380,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неповним виконанням ПП «Старі Кадаки»взятих на себе зобов'язань за договором підряду № 01/11 від 10.01.2011 р. в частині оплати здійснених ТОВ «Кримська будівельна компанія ЛТД»робіт з капітального будівництва Будинку відпочинку за адресою: вул. 1-го Травня, буд. 11В, м. Алупка, м. Ялта, АР Крим, що підтверджується актами № 13/1 від 28.02.2011 р., № 13/2 від 28.02.2011 р., № 13/3 від 28.02.2011р., № 13/4 від 28.02.2011 р., № 15/1 від 31.03.2011 р., № 15/2 від 31.03.2011 р., №15/3 від 31.03.2011 р., № 18/1 від 31.05.2011 р., № 19/1 від 30.06.2011 р., № 7 від 29.10.2011р., № 8 від 29.10.2011 р., № 22 від 30.12.2011 р., № 23 від 30.12.2011 р., № 24 від 30.12.2011 р., № 25 від 30.12.2011 р., № 26 від 30.12.2011 р., № 23 від 30.12.2011 р., № 28 від 30.12.2011 р., № 29 від 30.12.2011 р., в результаті чого виникла заявлена до стягнення заборгованість. Разом з тим, позивач просить стягнути суму авансового платежу, який відповідачем не був сплачений в порушення п.п. 12.3 п. 12 договору, ч. 6 ст. 321 ГК України, ст. 854 ЦК України.

Рішенням господарського суду Автономної Республіки Крим від 25 липня 2012 року у справі № 5005-23/250-2012 (суддя І.О. Доброрез) позовні вимоги задоволені частково.

Стягнуто з приватного підприємства "Старі Кадаки" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Кримська будівельна компанія ЛТД" 2745538,75 грн. основного боргу. В частині позовних вимог про стягнення 195033,60 грн. та 440000,00 грн. авансового платежу відмовлено.

Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Рішення господарського суду першої інстанції мотивовано посиланням на ч. 1-2 ст. 844, ч. 4 ст. 849, ст.ст. 853, 854, 856 ЦК України, а також на затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 р. №668 (668-2005-п) «Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві».

Задовольняючи позовні вимоги в частині стягнення суми основної заборгованості, суд виходив з того, що відповідачем частково виконано зобов'язання за договором підряду № 01/11 від 10.01.2011 р., а саме, відповідач не в повному обсязі розрахувався з позивачем за виконану ним роботу.

Також господарський суд першої інстанції вказував на прийняття технічним надзором відповідача актів огляду прихованих робіт, які свідчать про те, що дані роботи виконані якісно у відповідності з проектною документацією і з дотриманням будівельних норм і правил, заперечень чи зауважень щодо проведення цих робіт та їх якості у відповідача не було.

Отже, якщо роботи прийняті відповідачем без зауважень, тому суд зробив висновок щодо відсутності вини позивача щодо неналежного виконання умов договору підряду і взяв до уваги право відповідача(Замовника) розірвати договір в односторонньому порядку.

В частині позовних вимог про стягнення 195033,60 грн. основного боргу за актом №29 від 30.12.2011р.суд у позові відмовив з підстав відсутності в акті найменування виконаної роботи та її об'єму.

В частині стягнення з відповідача авансового платежу у розмірі 440000 грн. позивачу відмовлено з підстав розірвання договору підряду, оскільки стягненню підлягають суми лише за фактично виконану роботу.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, приватне підприємство "Старі Кадаки" звернулось до Севастопольського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою та просило скасувати рішення місцевого суду у частині задоволення позовних вимог у сумі 2745538,75 грн. основного боргу, постановити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги її заявник посилається на неправильне застосування судом норм матеріального та процесуального права.

Так, заявник апеляційної скарги зазначає, що виконані підрядником будівельні роботи, за якими позивач вважає виникла заборгованість, є додатковими роботами, які не оформлені ані протоколом, ані додатковими угодами до договору підряду на нове будівництво № 01/11 від 10.01.2011 року, у зв'язку з чим у межах вказаного договору підряду вони не можуть бути сплачені. Крім того, суд не врахував, що зазначені додаткові роботи були оплачені з інших джерел фінансування, а саме сплачені фізичними особами (Коршуновим А.В. та Андрєєвим А.В.) готівкою у розмірі 5470368 грн. на підставі договорів про дольову участь від 21.01.2011р., що підтверджується відповідними розписками. Проте суд першої інстанції зазначеним фактам не надав оцінки.

Також суд не врахував, що будівельні роботи на об'єкті розпочаті у січні 2010р., а договір підряду №01/11 був укладений 10.01.2011р. Акти виконаних робіт від 2010р. позивачем скеровано на адресу відповідача лише у 2011 та 2012 роках, що порушує п. 12.1 договору 01/11, яким закріплено обов'язок Підрядника направляти Замовнику на затвердження акт виконаних робіт за встановленою формою, який повинен відповідати узгодженому сторонами графіку виконання будівельних робіт, щомісячно не пізніше 3-х робочих днів наступного за звітним місяцю.

Також відповідач зауважив, що Замовник не заперечує проти виконання позивачем та прийняття ним додаткових робіт, крім того, підкреслює на необхідність їх проведення, але звертає увагу на те, що роботи носять позадоговірний характер і не можуть бути предметом розгляду за позовом у даній справі.

Заявник апеляційної скарги не погоджується з висновками суду першої інстанції, що листи № 80 від 13.10.2010 року, № 78 від 13.10.2010 року, № 79 від 13.10.2010 року, № 99 від 11.11.2010 року, № 110 від 10.12.2010 року, № 152 від 15.03.2011 року, № 252 від 14.07.2011 року стосуються відносин між сторонами, які склалися відповідно до договору підряду №01/11 був укладений 10.01.2011р., оскільки вказані листи стосується інших об'єктів та договірних відносин.

Крім того, суд необґрунтовано зробив висновок щодо вини відповідача у розірванні договору, і не звернуто уваги на неякісне будівництво Підрядником об'єкту за договором підряду № 01/11, що в свою чергу спонукало відповідача розірвати зазначений договір.

Не погоджується заявник апеляційної скарги з висновками проведеної по справі експертизи, висновки якої судом покладено в основу прийнятого рішення.

Так, відповідач зауважує, що уся дослідницька частина висновку комплексної судової будівельно-технічної експертизи № 33 від 28.05.2012р. представляє собою перелік та опис документів, направлених судом для проведення експертизи при повної відсутності аналізу даних документів.

Також експерт порахував акти виконаних робіт, перелічені у першому питанні, як такі, що мають відношення до договору підряду №01/11, але роботи вказані у даних актах є додатковими та не мають до нього ніякого відношення.

Крім того, експерт зробив висновок щодо належної якості виконаних робіт Підрядником, при цьому такі висновки експерт зробив без застосування будь яких спеціальних приладів. Однак зазначені висновки спростовуються висновками експертизи, проведеної в рамках справи № 5002-6/334-2012р., в ході проведення якої було встановлено відхилення Підрядником від будівельних норм та стандартів, та встановлено неякісне виконання ним підрядних робіт.

Заявник апеляційної скарги також вказував на порушення експертом порядку проведення експертизи.

Відповідач в апеляційній скарзі також заявив клопотання про відновлення строку на апеляційне оскарження.

29 серпня 2012 року ухвалою Севастопольського апеляційного господарського суду відповідачу відновлено строк на подачу апеляційної скарги та прийнято її до апеляційного провадження у складі судової колегії: головуючий суддя -Гонтар В.І., судді -Борисова Ю.В., Волков К.В.

20.09.2012р. за розпорядженням заступника голови суду, у зв'язку з відрядженням судді Борисової Ю.В., відпусткою суддів Гонтаря В.І. та Волкова К.В. їх було замінено на суддів -Сікорську Н.І., Воронцову Н.В., Проценко О.І. Головуючим суддею по справі призначено суддю Сікорську Н.І.

20.09.2012р. від відповідача надійшло пояснення по апеляційній скарзі в яких він зауважив, що господарський суд першої інстанції не врахував "Договірну ціну на будівництво Будинку відпочинку по вул.. 1го Травня у м. Алупка. Щебенева подушка під фундаменти, яка здійснена у 2010 році", який встановлює, що будівельні роботи виконані у 2010 році, тобто до укладання договору підряду, договірна ціна встановлена Підрядником у розмірі 2407250 грн., а не 2874273,02 грн., і вказана робота оплачена відповідачем в повному обсязі.

Також відповідачем заявлено клопотання про призначення повторної судової будівельно-технічної і судової економічної експертизи.

Проте, у задоволенні вказаного клопотання судовою колегією відмовлено з огляду на наступне.

Як вбачається із заявленого клопотання підставою для проведення повторної експертизи відповідач вважає неповне дослідження та не включення питань відповідача судом першої інстанції до переліку поставлених питань на вирішення проведеної судово-технічної та економічної експертизи, а також порушення експертом порядку проведення призначеної експертизи, та вважає висновок експерта неповним та необ'єктивним.

Пунктом 15.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23 березня 2012 року (v0004600-12) , встановлено, що повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.

Проте відповідач просить поставити на вирішення повторної експертизи питання, які були досліджені попередньою судовою експертизою, а також додаткові питання, що є в свою чергу підставою для призначення додаткової експертизи. Крім того, відповідачем ставиться питання щодо неправильної юридичної оцінки поданих документів на експертне дослідження, однак правову оцінку доказам по справі надає суд при прийнятті рішення, а висновки експерта, не є обов'язковим та оцінюється господарським судом разом з іншими у сукупності доказами, які є у матеріалах справи, та не мають заздалегідь встановленої сили.

Отже, у зв'язку з тим, що відповідачем не доведено доцільності проведення повторної експертизи, та з огляду на наявність докладного опису проведених досліджень, та зроблені в результаті їх висновки і обґрунтовані відповіді на поставлені судом питання, а також недоведеність відповідачем в упередженому проведенні судової експертизи, судова колегія ухвалила відмовити у задоволенні заявленого клопотання.

20.09.2012р. позивачем надано суду відзив на апеляційну скаргу в якому він заперечує проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, та просить залишити її без задоволення, а рішення суду залишити без змін.

У судове засідання, призначене на 20.09.2012р. з'явились представники позивача та відповідача. Представник позивача просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення господарського суду без змін, а представник відповідача просив задовольнити апеляційну скаргу з підстав, викладених у неї.

Повторно розглянувши матеріали справи в порядку статті 101 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія встановила наступне.

10.01.2011р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Кримська будівельна компанія ЛТД»(Підрядник) та Приватним підприємством «Старі Кадаки»(Замовник) укладений договір підряду на нове будівництво №01/11.

Відповідно до п.1.1 Договору підряду на нове будівництво №01/11, Замовник доручає Підряднику, а Підрядник приймає на себе зобов'язання з капітального будівництва Будинку відпочинку за адресою: АРК, м.Ялта, м.Алупка, вул. 1 Травня, буд.11В.

Пунктом 12.3 договору передбачено, що оплата виконаних робіт здійснюється у розмірі 96% від сум, наданих до оплати, та за вирахуванням авансового внеску. Авансові платежі здійснюються Замовником за відповідним рахунком до 20 числа місяця, що передує фактичному виконанню будівельних робіт, у розмірі орієнтовно 50% від вартості робіт, що плануються згідно з графіком на поточний місяць. Точна сума авансового платежу визначається сторонами щомісячно у залежності від конкретних умов та фактичних можливостей сторін.

Згідно п.12.6 договору кінцевий розрахунок за будівництво об'єкту здійснюється Замовником протягом 1 місяця після завершення будівельних робіт, усунення всіх недоліків та недоробок, а також прийому комісією.

Відповідно до п.12.1 договору щомісячно не пізніше 3-х робочих днів наступного за звітним місяця, Підрядник направляє Замовнику на затвердження акт виконаних робіт за встановленою формою, який повинен відповідати узгодженому сторонами графіку виконання будівельних робіт.

Відповідачу були надані акти виконаних робіт на суму 4165123,82грн.: № 13/1 від 28.02.2011р., № 13/2 від 28.02.2011р., № 13/3 від 28.02.2011р., № 13/4 від 28.02.2011р., №15/1 від 31.03.2011р., № 15/2 від 31.03.2011р., № 15/3 від 31.03.2011р., № 18/1 від 31.05.2011р., №19/1 від 30.06.2011р., № 7 від 29.10.2010р., № 8 від 29.10.2010р., № 22 від 30.12.2011р., №23 від 30.12.2011р., № 24 від 30.12.2011р., № 25 від 30.12.2011р., № 26 від 30.12.2011р., №27 від 30.12.2011р., № 28 від 30.12.2011р., № 29 від 30.12.2011р. (том 1 а.с.77-150) (том 2 а.с.1-73).

З урахуванням сплаченого відповідачем авансу на виконання робіт за договором у розмірі 1224551,47 грн., позивач зазначає, що відповідачем не сплачені роботи на суму 2 940 572,35грн.

Саме заборгованість відповідача за виконану позивачем роботу і стала причиною до звернення до суду.

Проаналізувавши обставини даної справи, перевіривши підстави прийняття оскаржуваного рішення судом першої інстанції, судова колегія дійшла висновку щодо необґрунтованості вимог апеляційної скарги з огляду на наступне.

Правове регулювання договору будівельного підряду здійснюється § 3 гл. 61 ЦК України (435-15) , нормами ДБН .

Предметом спору по вказаній справі є матеріально-правові вимоги позивача про стягнення заборгованості за виконану роботу за договором підряду.

За договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (ст. 875 ЦК).

Згідно з ч. 1 ст. 844 ЦК України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.

Ціна договору визначається шляхом прямої домовленості або під час проведення тендерних торгів і залежить від складу затрат, з урахуванням регламентних рішень з цього питання. Визначаючи ціну договору, сторони можуть керуватися Правилами формування договірних цін та їх уточнення в процесі будівництва.

Відповідно до ч 2. ст. 844 ЦК України кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.

Згідно п.3 «Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 р. №668 (668-2005-п) , договірна документація - договір підряду та інші документи (проектна, кошторисна, тендерна документація, тендерні пропозиції, акцепт тендерної пропозиції, повідомлення, запити, претензії тощо), які встановлюють, уточнюють або змінюють умови договору підряду.

Договірна ціна - визначена на основі кошторису, узгоджена сторонами і обумовлена у договорі підряду ціна (вартість) робіт.

Згідно п. 21 «Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві»договірна ціна визначається у договорі підряду на основі кошторису як приблизна або тверда. Договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором.

Наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 27 серпня 2000 року N 174 (v0174241-00) було затверджено Правила визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-1-2000). Відповідно до п. 3.3.3.3 зазначених Правил, приблизний кошторис (динамічна договірна ціна) встановлюється відкритим і може уточнюватися протягом всього строку будівництва, при цьому маса прибутку, що врахована в договірної цині на початок будівництва, не уточнюється.

Відповідно до п.3.3.6 Правил уточнення динамічних договірних цін провадиться виходячи зі співставлення регіональних рівнів цін матеріально-технічних ресурсів на час узгодження договірної ціни, середнього їх змінення на момент уточнення та цін ресурсів, пред'явлених підрядником.

Пункт 3.3.10.1 Правил встановлює, що за динамічної договірної ціни вартість прямих витрат при взаєморозрахунках за обсяги виконаних робіт визначається на підставі нормативних витрат трудових і матеріально-технічних ресурсів, виходячи з фізичних обсягів виконаних робіт та уточнених цін ресурсів, передбачених в договірній ціні.

Згідно ч. 4 ст. 844 ЦК України якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи.

Пунктом 2.3 договору підряду № 01/11 від 10.01.2011р. встановлено, що фізичний об'єм та вартість окремих видів робіт і вартість одиниці кожного виду робіт узгоджені сторонами і відображені у кошторисі.

Відповідно до Додатку 1, що є невід'ємною частиною договору підряду № 01/11 від 10.01.2011р., встановлено, що кошторис є динамічним.

Тобто договором встановлено приблизний кошторис, який передбачає можливість його зміни протягом виконання договору, і, як наслідок, зміни договірної ціни.

При цьому п. 19.2 Договору № 01/11 безпосередньо передбачає можливість проведення за договором додаткових робіт, а саме, Підрядник, що виявив підчас будівництва роботи, що не враховані в технічної документації, та у зв'язку з цим необхідність їх виконання і збільшення узгодженої сторонами договірної ціни, зобов'язаний у можливо короткий строк повідомити про це Замовника.

Відповідно до п. 19.3 Договору № 01/11 Замовник у місячний термін після отримання від Підрядника повідомлення про необхідність виконання додаткових робіт зобов'язаний розглянути пропозицію Підрядника і підтвердити свою згоду на виконання даних робіт або направити Підряднику своє мотивоване заперечення.

Договором не встановлено в якій саме формі повинно бути зроблено замовником підтвердження своєї згоди на проведення додаткових робіт, та не передбачено укладення у зв'язку з цим будь-яких додаткових угод до Договору.

Тому дії Замовника, що свідчать про прийняття пропозиції Підрядника про необхідність виконання додаткових робіт, а саме узгодження договірної ціни цих робіт, слід вважати згодою на виконання цих робіт.

Крім того, суду надані докази узгодження договірних цін відповідачем (Замовником за договором) за всіма видами робіт (підписані відповідачем договірні ціни з погодженими видами робіт, їх цінами та об'ємами - лист №80 від 13.10.2010р., лист № 78 від 13.10.2010 р., лист №79 від 13.10.2010р., лист №99 від 11.11. 2010р., лист № 110 від 10.12.2010р. лист № 152 від 15.03.2011 р., лист №252 від 14.07.2011р.), що відображені у спірних актах виконаних робіт, це підтверджує, що відповідачем було надано згоду на проведення цих робіт, а також на зміну договірної ціни, що була визначена згідно кошторису.

Тому доводи відповідача, які викладені в апеляційній скарзі про те, що ці роботи є додатковими та не мають відношення до договору і не повинні бути оплачені, є безпідставними.

Крім того, підписані замовником акти прихованих робіт підтверджують факт того, що ці роботи було узгоджено з відповідачем.

Підписання технічним надзором відповідача актів огляду прихованих робіт свідчить про те, що дані роботи виконані якісно у відповідності з проектною документацією і з дотриманням будівельних норм і правил, заперечень чи зауважень щодо проведення цих робіт та їх якості у відповідача не було.

Посилення заявника апеляційної скарги на висновки експертизи за іншою справою у підтвердження своїх доводів щодо виконання неякісних будівельних робіт позивачем, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що вказаний доказ не є належним по зазначеній справі, оскільки ця експертиза була проведена у рамках іншої справи.

Разом з тим, ухвалою господарського суду першої інстанції по справі було призначено судову економічну та будівельно-технічну експертизу, згідно висновків якої будівельні роботи, які виконані позивачем відповідають вимогам ДБН, а також СніП 3.03.01-87, об'єми робіт, вказані в актах № 13/1 від 28.02.2011р., № 13/2 від 28.02.2011р., № 13/3 від 28.02.2011р., № 13/4 від 28.02.2011р., № 15/1 від 31.03.2011р., №15/2 від 31.03.2011р., № 15/3 від 31.03.2011р., № 18/1 від 31.05.2011р., № 19/1 від 30.06.2011р., №7 від 29.10.2011р., № 8 від 29.10.2011р., № 22 від 30.12.2011р., № 23 від 30.12.2011р., № 24 від 30.12.2011р., № 25 від 30.12.2011р., № 26 від 30.12.2011р., № 27 від 30.12.2011р., № 28 від 30.12.2011р. відповідають фактичним.

Відповідно до ст. 853 ЦК України, якщо замовник вже прийняв роботи без заперечень, то він втрачає можливість посилатися на якісь відступи від договору.

Отже, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апелянта щодо неякісного виконання будівельних робіт з посиланням при цьому на висновки експерта, які були надані за іншою справою та іншим предметом спору.

Згідно висновків проведеної по справі експертизи (Висновок №33), експертом не прийнятий до уваги акт виконаних робот №29 від 30.12.2011 року на суму 195033,60грн., оскільки в акті відсутнє найменування виконаної роботи та її об'єм, а тому в частині позовних вимог про стягнення 195033,60грн. основного боргу за актом №29 від 30.12.2011р. суд правильно відмовив у позові.

При цьому експертизою встановлено, що фактична кошторисна вартість робіт, виконаних за актами виконаних робіт, що були прийняти експертом до уваги, перебільшує вартість виконаних робіт, що вказана в цих актах.

А саме: за актом № 13/1 від 28.02.2011 - 18297, 60 грн., при цьому фактична вартість виконаних за актом робіт - 28596 грн.; за актом № 13/2 від 28.02.2011 - 10329,60 грн., при цьому фактична вартість виконаних за актом робіт - 13812 грн.; за актом № 13/3 від 28.02.2011 - 7914 грн., при цьому фактична вартість виконаних за актом робіт - 11738 грн.; за актом № 13/4 від 28.02.2011 - 8791,20 грн., при цьому фактична вартість виконаних за актом робіт - 12982 грн.; за актом № 15/1 від 31.03.2011 - 9212,40 грн., при цьому фактична вартість виконаних за актом робіт - 13985 грн.; за актом № 15/2 від 31.03.2011 -11268 грн., при цьому фактична вартість виконаних за актом робіт - 17118 грн.; за актом № 15/3 від 31.03.2011 -10593,60грн., при цьому фактична вартість виконаних за актом робіт - 16127грн.; за актом № 18/1 від 31.05.2011 - 18428,40 грн., при цьому фактична вартість виконаних за актом робіт - 27980 грн.; за атом № 19/1 від 30.06.2011 -28690,80 грн., при цьому фактична вартість виконаних за актом робіт - 42169 грн.; за актом № 7 від 29.10.2011 - 4204,80 грн., при цьому фактична вартість виконаних за актом робіт - 6437 грн.; за актом № 8 від 29.10.2011 - 42325,20 грн., при цьому фактична вартість виконаних за актом робіт - 60826 грн.; за актом № 22 від 30.12.2011 - 234230,40 грн., при цьому фактична вартість виконаних за актом робіт - 357803 грн.; за актом № 23 від 30.12.2011 - 63256,80 грн., при цьому фактична вартість виконаних за актом робіт - 87078 грн.; за актом № 24 від 30.12.2011 - 579214,80 грн., при цьому фактична вартість виконаних за актом робіт - 981070 грн.; за актом № 25 від 30.12.2011 - 6486 грн., при цьому фактична вартість виконаних за актом робіт - 9923 грн.; за актом № 26 від 30.12.2011 - 30957,60 грн., при цьому фактична вартість виконаних за актом робіт - 42866 грн.; за актом № 27 від 30.12.2011 - 11616 грн., при цьому фактична вартість виконаних за актом робіт - 17990 грн.; за актом № 28 від 30.12.2011 -2874273,02 грн., при цьому фактична вартість виконаних за актом робіт -5293279 грн.

Експертом встановлено, що загальна вартість виконаних робіт за актами, що прийняті експертом, яка вказана в цих актах, складає 3970090,22 грн., а фактична кошторисна вартість виконаних за актами робіт складає 7041779 грн.

Позивач, розраховуючи суму заборгованості за виконані роботи, виходив з загальної вартості виконаних робіт 4165123,82грн, відповідно до вартості, що була вказана в актах виконаних робіт, з урахуванням сплаченого відповідачем авансу на виконання робіт за договором у розмірі 1224551,47 грн. Відповідно до розрахунків позивача сума заборгованості склала 2940572,35грн.

Колегія суддів вважає, що господарським судом першої інстанції при розрахунку заборгованості за виконані роботи правильно прийнято загальну вартість виконаних робіт за актами, що прийняті експертом, та яка складає 3970090,22 грн. з урахуванням сплаченого відповідачем авансу на виконання робіт за договором у розмірі 1224551,47грн.

Відповідно до пункту 19.9 Договору № 01/11, якщо зміни об'ємів робіт перевищують 10% від погодженої договірної ціни, вартість виконання таких робіт погоджується сторонами додатково і принципи її визначення можуть відрізнятися від вартості аналогічних робіт, визначених при укладенні цього договору.

Як було вказано вище відповідачем, відповідно до пункту 19.9 Договору вартість додаткових робіт узгоджена.

Отже, доводи апелянта про те, що вартість додаткових робіт повинна була узгоджуватись у вигляді протоколів або додаткових угод є неспроможними, оскільки договором не встановлена форма, в якій повинні бути зроблені замовником підтвердження своєї згоди на проведення додаткових робіт, та не передбачено укладання у зв'язку з цим будь-яких додаткових угод до договору.

Таким чином, господарський суд першої інстанції правильно дійшов до висновку, що заборгованість за виконані роботи у сумі 2745538,75 грн. підлягає стягненню з відповідача.

Крім того, в порушення пункту 12.3, ст. 854 ЦК України, відповідачем не було сплачено авансового платежу у розмірі 440000, чим порушено також вимоги ст. 321 ч. 6 ГК України.

Відповідно до ст. 320 ч. 3 ГК України Підрядник має право не братися за роботу, а розпочату роботу зупинити у разі порушення Замовником своїх зобов'язань за договором, внаслідок якого продовження робіт підрядником виявляються неможливими.

Відповідно до пункту 4.46 Договору, та керуючись ст. 320 ч. 3 ГК України позивач ТОВ «Кримська Будівельна Компанія ЛТД»припинив виконання робіт за договором, про що було направлено попередження відповідачу № 07/01 від 10.01.2012р.

Оскільки відповідач не оплатив виконані роботи, не сплатив передбаченого договором авансового платежу, а також безпідставно відмовився від підписання актів виконаних робіт, дії позивача щодо припинення виконання робот за договором підряду від 10.01.2011 р. № 01/11 відповідають чинному законодавству та умовам вказаного договору.

Відповідно до ч.4 ст. 849 ЦК України Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувати йому збитки, завдані розірванням договору.

15.01.2012р. відповідачем було направлене до позивача датований 13.01.2012р. лист про розірвання договірних відносин.

При цьому моментом припинення договору слід вважати момент отримання позивачем листа від відповідача листа про розірвання цього договору 09.02.2012р., що підтверджується актом розкриття конверту.

Оскільки договір підряду розірваний з 09.02.2012 р., вимоги позивача про стягнення авансового платежу є безпідставними.

Відповідачем було порушено вимоги ч. 4 ст. 849 ЦК України, оскільки не оплачено ТОВ «Кримська Будівельна Компанія ЛТД»частину виконаної роботи, а також ст. 853 ЦК України, оскільки відповідач не прийняв у позивача виконану роботу.

Відповідно до пункту 21.5.3 договору при розірванні Договору Замовник має право вимагати від Підрядника передачі йому незавершених робіт при відшкодуванні йому проведених витрат.

Згідно пункту 21.5.4 на вимогу Підрядника Замовник зобов'язаний прийняти і оплатити всі виконані Підрядником роботи, завершені і незавершені на дату припинення дії Договору, що відповідають всім вимогам, передбаченим ДБН і проектної документації.

Відповідно до ст. 856 ЦК України якщо замовник не сплатив встановленої ціни роботи або іншої суми, належної підрядникові у зв'язку з виконанням договору підряду, підрядник має право притримати результат роботи, а також устаткування, залишок невикористаного матеріалу та інше майно замовника, що є у підрядника.

Оскільки договір підряду було розірвано за ініціативою відповідача без вини позивача, відповідач зобов'язаний сплатити за виконані на момент припинення договору роботи. Однак при цьому сплата авансового платежу законом не передбачена, і господарським судом правильно відмовлено у стягнення з відповідача авансового платежу у сумі 440000,00 грн.

Також судова колегія не може прийняти доводи відповідача щодо відсутності його вини у розірванні договору з підстав неякісного виконання позивачем будівництва, оскільки роботи відповідачем приймалися без заперечень.

Щодо твердження відповідача, що суд не врахував те, що будівельні роботи на об'єкті розпочаті у січні 2010р., а договір підряду №01/11 укладений 10.01.2011р., а також те, що виконані роботи є додатковими - та були сплачені фізичними особами готівкою у розмірі 5470368 грн. на підставі договорів про дольову участь від 21.01.2011р., судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи саме влаштування щебеневої подушки потягло витрати на суму 2474273,02 грн. і ці роботи не оплачені відповідачем.

Як на доказ влаштування вказаних робіт поза договором підряду відповідач посилається на лист позивача за вих.. 12/01 від 29.01.2010р. (том 4 а.с.108) Однак судова колегія вважає за необхідне зазначити, що в цьому листі йдеться мова про необхідність влаштування щебеневої подушки, оскільки позивач визнає про це упущення у комерційній пропозиції. Тобто мова не йде про узгодження вже влаштованої щебеневої подушки, а про необхідність її влаштування. Крім того, у зв'язку з упущенням, позивач був згодний знизити вартість вищевказаних робіт.

Втім, матеріали справи свідчать про виконання даного виду робіт Підрядником за договором підряду, що підтверджується Актами прихованих робіт (том 1а.с.30-36), які підписані представником відповідача та не заперечується ним.

Таким чином, колегія суддів вважає, що виконані роботи позивачем з влаштування щебеневої подушки були проведені відповідно до договору підряду 01/11, й саме в межах вказаного договору позивачем заявлені вимоги про стягнення заборгованості, зокрема, за вказані роботи.

Щодо розрахунків готівкою фізичними особами за виконання позивачем певних будівельних робіт, слід зазначити наступне.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» Підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Інформація, що міститься у прийнятих до обліку первинних документах, систематизується на рахунках бухгалтерського обліку в регістрах синтетичного та аналітичного обліку шляхом подвійного запису їх на взаємопов'язаних рахунках бухгалтерського обліку. Операції в іноземній валюті відображаються також у валюті розрахунків та платежів по кожній іноземній валюті окремо. Дані аналітичних рахунків повинні бути тотожні відповідним рахункам синтетичного обліку на перше число кожного місяця. Регістри бухгалтерського обліку повинні мати назву, період реєстрації господарських операцій, прізвища і підписи або інші дані, що дають змогу ідентифікувати осіб, які брали участь у їх складанні. Господарські операції повинні бути відображені в облікових регістрах у тому звітному періоді, в якому вони були здійснені.

Таким чином, суд апеляційної інстанції не може прийняти у якості доказу сплати певних видів будівельних робіт, здійснених позивачем, копії розписок(том 3 а.с.69-81) про отримання грошей від фізичних осіб, оскільки обставини оплати будівельних робіт відповідно до ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» повинні бути підтверджені певними засобами доказування, а саме первинними бухгалтерськими документами з відображенням про здійснення господарських операцій, зокрема, на рахунках підприємства, до яких надані розписки не відносяться. Крім того, відповідачем у підтвердження своїх доводів не надано суду будь-яких доказів того, що між позивачем та фізичними особами ( Коршуновим та Андрєєвим) були укладені будь-які договори щодо будівництва спірного об'єкту, а тому вказані докази не є належними по вказаній справі.

Щодо посилання апелянта на акт звірки розрахунків від 30.11.2011 року між позивачем та відповідачем, також не може бути прийнятий судовою колегією як доказ відсутності заборгованості, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це не можливо -безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

З огляду на викладене, судова колегія критично відноситься до Акту звірки взаєморозрахунків від 30.11.2011р., який є зведеним обліковим документом та відображає загальну суму заборгованості, та фіксує стан розрахунків між сторонами, в той час як зобов'язання сторін підтверджуються первинними документами -договором, накладними, рахунками тощо.

Щодо заперечень заявника апеляційної скарги на висновки проведеної по справі експертизи, які покладені в основу прийнятого рішення, слід зазначити наступне.

По-перше експерт, при наданні висновку, використовував наявні в матеріалах справи документи та договір підряду, на підставі якого виконувались роботи, але він позбавлений права надавати юридичну оцінку правовідносинам щодо розрахунку між сторонами за виконану роботу. При цьому експертом був зроблений аналіз щодо фактичного виконання робіт та робіт, вказаних в Актах приймання виконаних робіт, які не підписані відповідачем.

Так, судова колегія вважає, що були додержані вимоги законодавства у призначенні та проведенні судової експертизи, у справі відсутні докази існування обставин, які виключали участь експерта у справі. Щодо сумнівів в неупередженості експерта, відповідач мав право заявити експерту відвід на підставі ст. 31 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , однак зазначеним право не скористався.

Дослідивши висновок експерта, суд першої інстанції, як і суд апеляційної інстанції вважає експерта компетентним у проведенні вказаної експертизи, який не вийшов за межі своїх повноважень та дав повні відповіді на порушені судом питання та вони відповідають іншим фактичним даним, та не суперечать матеріалам справи. При цьому слід зазначити, що експерт вказав про те, що висновки були зроблені одним експертом, оскільки усі питання, які були поставлені в ухвалі суду про призначення експертизи мають відношення до будівельно-технічної експертизи.