Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

У квітні 2008 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Талєкріс" звернулось до Господарського суду Харківської області із позовом до Статутного територіально-галузевого об'єднання "Південна залізниця" про стягнення 3085248,63 грн., з яких 2804484,80 грн. основного боргу, 56449,09 грн. пені, 224313,93 грн. штрафу та судові витрати, а також зобов'язати відповідача прийняти виконані роботи шляхом підписання додаткового Акту форми КБ-2в за грудень 2007 року.

В заяві від 22.04.2008 ТОВ "Талєкріс" у відповідності із ст. 22 Господарського процесуального кодексу України позивач зменшив позовні вимоги, а саме відмовився від стягнення 2143314,80 грн. основного боргу у зв'язку із оплатою відповідачем, 56449,09 грн. пені та 224313,93 грн. штрафу, просив ці вимоги залишити без розгляду, а позовні вимоги залишив в частині зобов'язати відповідача прийняти виконані роботи на суму 661170 грн. шляхом підписання додаткового Акту форми КБ-2в за грудень 2007 року і стягнути з СТГО "Південна залізниця" суму боргу 661170 грн. та судові витрати.

Заявою від 30.10.2008 ТОВ "Талєкріс" знову у відповідності із ст. 22 Господарського процесуального кодексу України змінив свої позовні вимоги і просив суд стягнути 833578,80 грн. заборгованості, 83827,29 грн. пені, 22928,35 грн. проценти, а також судові витрати, в т. ч. на проведення судової експертизи.

Позовні вимоги були вмотивовані укладеним між сторонами на підставі тендерної процедури Договорі підряду від 26.09.2007 на ремонт автомобільного моста на ділянці Харків-Крюків вартістю 6060520,80 грн., які залізниця повинна була оплатити протягом 45 діб після підписання актів приймання. Оскільки виконавець додатково до калькуляції виконував роботи по ремонту моста, а також через зміну цін на витратні матеріали ТОВ "Талєкріс" склав додатковий Акт форми КБ-2в за грудень 2007 року, який залізниця відмовилась підписувати та оплачувати, тому позивач у урахуванням висновку призначеної судом судової експертизи наполягав на стягненні з відповідача заборгованості, пені та процентів, а також покладення на відповідача судових витрат.

Рішенням господарського суду Харківської області від 06.11.2008 уточнені позовні вимоги задоволені: стягнуто із Статутного територіального галузевого об'єднання "Південна залізниця" 833578,80 грн. боргу, 81044,68 грн. пені, 22193,96 річних, 9368,17 грн. державного мита та 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В решті позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції обґрунтоване фактичною оплатою виконавцем окремих витратних матеріалів за ринковими цінами, виконанням додаткових робіт, не передбачених технічним завдання, а також непередбачених підготовчих робіт. За клопотанням позивача судом була призначена судова експертиза, висновки якої також покладено в основу судового рішення.

Актами звірки відповідач підтвердив прийняття основних робіт, які оплатив несвоєчасно, а відтак суд дійшов висновку про нарахування пені як на несвоєчасно оплачену заборгованість по актам звірки, так і пені за неоплату не підписаного залізницею додаткового Акту форми КБ-2в за грудень 2007 року згідно із висновками судової експертизи, а також відсотки за користування грошовими коштами.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 19.01.2009 за апеляційною скаргою СТГО "Південна залізниця" рішення господарського суду Харківської області від 06.11.2008 скасоване та прийнято нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постанова апеляційного суду обґрунтована тим, що у відповідності із ст. 844 Цивільного кодексу України та умовами Договору зміна ціни договору передбачається шляхом укладання додаткової угоди до договору, кошторис є твердим; додаткова угода до договору із змінами ціни матеріалів та робіт сторонами не укладалась.

Крім того, апеляційний суд виходив із того, що Договір був укладений за результатами тендеру, а відповідно до ст. 34 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від умов тендерної (цінової) пропозиції учасника-переможця процедури закупівлі, крім випадків зменшення ціни тендерної пропозиції у порядку, передбаченому цим законом, та не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю, крім випадків коригування ціни договору в разі отримання відповідного позитивного висновку комісії.

Не погоджуючись із постановою від 19.01.2009 Харківського апеляційного господарського суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "Талєкріс" звернулось до Вищого господарського суду України із касаційною скаргою, в якій посилається на порушення апеляційним судом норм матеріального права, просить скасувати постанову Харківського апеляційного господарського суду, а рішення господарського суду Харківської області від 06.11.2008 залишити в силі і без змін.

Касаційна скарга вмотивована аналізом доказів по справі, неправильним застосуванням апеляційною інстанцією норм статей 844, 875, 877, 878, 882 Цивільного кодексу України, які регулюють умови договору підряду.

Крім того, заявник касаційної скарги вважає, що Закон України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (1490-14) , на який посилається апеляційний суд, було скасовано під час виконання сторонами умов договору, і на момент виникнення спору сторони не мали підстав керуватись його положеннями у господарській діяльності.

У відзиві на касаційну скаргу Південна залізниця проти касаційної скарги заперечує, вважає постанову Харківського апеляційного господарського суду законною та обґрунтованою, просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову апеляційного суду без змін.

Заслухавши пояснення присутніх в судовому засіданні представників сторін, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення в рішенні і постанові та доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.

Як встановлено судами попередніх інстанцій та вбачається з матеріалів справи, що 26.09.2007р. між позивачем та відповідачем було укладено договір підряду № п/п-072328/ню, відповідно до якого позивач виконав роботи з капітального ремонту автопроїзду мостового переходу через р. Дніпро на 260/261 км. ділянки Харків –Крюків, а відповідач зобов’язався прийняти та оплатити ці роботи. Загальна вартість робіт за договором становить 6 060 520, 80 грн. з ПДВ. Пунктом 2.3 договору передбачено, що договірна ціна може бути змінена за угодою сторін шляхом укладання додаткової угоди.

Позивач ТОВ "Талєкріс" вчасно та в повному обсязі виконав умови вказаного договору, проте перевищив загальну вартість та обсяги робіт. Актом робочої комісії від 21.12.2007р. визнано готовність закінченого будівництвом об’єкта для пред’явлення державній приймальній комісії.

В період виконання ремонтних робіт в терміни, передбачені договором, відповідачем (Замовником) - Статутним територіально-галузевим об’єднанням Південна залізниця, позивачу (виконавцю робіт) - ТОВ "Талекріс" вартість окремих основних витратних матеріалів (бетону, розчину, тротуарних плит, асфальтобетонної суміші) була сплачена за ринковою ціною, в той час як кошторисною документацією, затвердженою Замовником та виконавцем, вартість вищезазначених матеріалів враховувалась за цінами, рекомендованими нормативною базою з визначення вартості ремонтно-будівельних робіт.

Суд першої інстанції встановив, що загальне збільшення кошторисної вартості за рахунок вартості матеріалів по актам виконаних робіт, оплачених замовником (без урахування ПДВ) становить 809007 грн. ( в тому числі по Ф-2 №2 –22154,00 грн.; по Ф-2 №3 - 47421,00 грн.; по Ф-2№4 –183569,00 грн.; по Ф-2 №5 –452562,00 грн.; по Ф-2 №6 –65744,00 грн.; по Ф-2 №7 –37620,00 грн.).

Поряд з цим виконавцем робіт по окремим видам ремонтних робіт та вартості окремих матеріальних ресурсів було досягнуто здешевлення кошторисної вартості на загальну суму 274598,00 грн. Таким чином, кінцеве збільшення вартості ремонтних робіт прийнятих та оплачених замовником становить 534402 грн.

По акту виконаних робіт № 6 за грудень місяць замовником оплачені додаткові роботи, не передбачені технічним завданням на виконання робіт з капітального ремонту мостового переходу та не врахованих кошторисною документацією на суму 101864 грн.

Водночас з цим залишились не оплаченими фактично виконані роботи, передбачені технічним завданням і кошторисною документацією на суму 534402 грн. ( прямі витрати ) та додаткові роботи, без виконання яких не можливо виконання основних робіт, а саме очищення від бруду та сміття і промивання водою підтротуарного простору за наявності в ньому комунікацій, для виконання ремонту та влаштування гідроізоляції. Розмітка проїзної частини мостового переходу, яка є обов’язковою для забезпечення безпечного руху автотранспорту на загальну суму 28634,00 грн.(прямі витрати). З урахуванням обов’язкових відшкодувань виконавцю робіт замовником, передбачених додатком №3 до ДБН Д.1.1-1-2000, загальновиробничих (в т.ч. обов’язкові відрахування до соціальних фондів) та адміністративних витрат підрядника, кошторисного прибутку в розмірах відповідно вищезазначеним нормативним документам та ПДВ вартість фактично виконаних та не оплачених робіт становить 8335788 грн.

Крім того, суд визнав, що виконання позивачем робіт підтверджене висновком судової експертизи.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку про безпідставність твердження відповідача про необґрунтоване перевищення позивачем об’ємів робіт та їх вартості, адже і те і інше відбулося за погодженням з відповідачем шляхом надання позивачу технічного завдання, та шляхом підписання актів виконаних робіт.

Враховуючи викладене вище, місцевий господарський суд визнав позовні вимоги в частині стягнення боргу за фактично виконані та не оплачені роботи в розмірі 8335788 грн. обґрунтованими, підтвердженими наданими суду доказами та підлягають задоволенню.

Розглянувши позовні вимоги щодо стягнення пені, місцевий суд визнав їх такими, що підлягають задоволенню частково в розмірі 81044,68 грн., виходячи із норм ч. 2 ст. 193 Господарського кодексу України, а також пункту 2.8 Договору, в якому передбачено пеню в розмірі облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який нараховується пеня, від суми заборгованості за кожен день прострочення за несвоєчасне виконання відповідачем умов договору щодо оплати.

При цьому суд не врахував твердження відповідача про відсутність з його боку затримки в оплаті прийнятих робіт на підставі того, що акти виконаних робіт не містять дати їх підписання, а тому неможливо визначити кінцевий термін оплати. Строк для початку нарахування пені суд вважає акт звірки станом на 01.12.2007р. на суму 1 970 818, 00 грн., а на 01.01.2008р. на суму 2 339 974, 80 грн. і від цих дат вирахував строк для оплати, строк на погашення заборгованості сплив на 45 банківський день з дня на який сторонами підтверджено виникле зобов’язання. У зв’язку з цим суд задовольнив вимоги позивача на суму 38 575,09грн.

Відносно вимог позивача про нарахування пені за затримку відповідачем оплати не прийнятих робіт вартістю 833 578,80 грн. місцевий суд виходив із приписів ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства. Такою вимогою суд визнав претензію № 49юр від 14.03.2008р. в якій міститься вимога про прийняття та оплату відповідачем виконаних позивачем робіт згідно акту № 9-0-1-2-4, а відтак, і на цю суму нарахував пеню в сумі 42469,59 грн. за несвоєчасну оплату неприйнятих робіт.

Відповідно до ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, повинен сплатити кредитору суму грошового боргу з урахуванням індексів інфляції та 3% річних, і на цій підставі стягнув з залізниці 22193,96 грн. річних.

Повторно переглядаючи справу в порядку ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції виходив з того, що відповідно до ст. 844 Цивільного кодексу України якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Зміни до твердого кошторису можуть вноситись лише за погодженням сторін, а у разі перевищення твердого кошторису усі пов'язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ч.5 ст. 844 Цивільного кодексу України підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, якщо на момент укладання договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати. З урахуванням того, що зміна ціни договору передбачалась шляхом укладання додаткової угоди до договору, апеляційний суд виходив з того, що кошторис у даному випадку є твердим і витрати по перевищенню кошторису повинен нести підрядник.

Додаткова угода до Договору сторонами не укладалась.

Позивач своєчасно (до виконання робіт, вартість яких перевищує кошторисну) не повідомив залізницю про необхідність перевищення кошторису, тому позивач не мав права на стягнення витрат, понесених ним в частині, що перевищує вартість робіт, визначену Договором та кошторисом.

Стосовно суми боргу, підтвердженої актами виконаних робіт, апеляційний суд зазначив, що відповідно до розрахунку, наданого залізницею, вартість виконаних робіт, передбачених кошторисною документацією, за обсягами, визначеними підписаними актами виконаних робіт, складає 4972166,40 грн., а за не підписаним актом за грудень 2007 року складає 611890,80 грн., при цьому за не підписаним актом фактично не виконано робіт на 215431,80 грн.

Виходячи з наведеного загальна сума фактично виконаних робіт за ціною кошторисної документації в цілому по договору складає 5368625,40 грн.

Понад обсяги, визначені кошторисною документацією, за підписаними актами виконаних робіт виконано на суму 11382 грн., а інша частина не може бути розрахована за цінами Договору через відсутність аналогічних робіт, передбачених кошторисною документацією, хоча за цінами підрядника вона склала 138168 грн.

Понад обсяги, визначені кошторисною документаціє, за не підписаним актом виконаних робіт виконано на суму 396459 грн., інша частина не може бути розрахована за цінами Договору через відсутність аналогічних робіт, передбачених кошторисною документацією.

Однак, на ці обставини апеляційний суд послався лише на підставі заперечень та пояснень відповідача –Південної залізниці, а іншими доказами вони не встановлені. Призначена судом першої інстанції судова експертиза у Висновку № Нв8/20 від 05.09.2008 Української універсальної біржі зазначила, що дослідження обсягу схованих і підготовчих робіт та обсягу фактичного їх виконання експертом не проводилось, тому неможливо визначити, чи в повному обсязі та на яку суму виконані позивачем роботи, включені в додатковий акт за грудень 2007 року. Крім того, експертом встановлено, що в локальному кошторисі № 9-0-1-2-5 на капітальний ремонт моста не враховано улаштування бетонних плитних тротуарів 4951 м2 та плити бетонні тротуарні 146 м3.

Відповідно до висновку експерта обсяг робіт, що передбачений технічним завданням до Договору, був виконаний згідно локального кошторису на суму 4048862 грн., а договірна ціна при цьому за Договором складала 6067520,80 грн. з ПДВ, а визначити обсяги схованих та підготовчих робіт неможливо, на підставі чого апеляційний суд дійшов висновку про те, що висновок експертизи не може бути належним доказом того, що позивач виконав роботи за договором з перевищенням кошторису.

Однак, у відповідності із приписами ст. 42 Господарського процесуального кодексу України у випадку недостатньої ясності чи неповноти висновку судового експерта господарський суд може призначити додаткову судову експертизу.

При необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту, а у відповідності із ст. 99 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Хоча висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється судом на загальних підставах, господарський суд має всебічно, повно і об'єктивно встановити всі обставини справи.

Колегія суддів Вищого господарського суду України погоджується із висновком Харківського апеляційного господарського суду про те, що не підписаний додатковий акт виконаних робіт за грудень 2007 року не може бути підставою для виникнення зобов'язань залізниці здійснити оплату цих робіт за цінами, що не відповідають узгодженим сторонами за умовами Договору.

Апеляційний суд підставно відмовив у спонуканні залізниці до підписання Акту виконаних робіт, оскільки не можна спонукати підписати Акт виконаних робіт форми КБ-2в через те, що саме цей акт є первісним документом, юридичним підтвердженням (юридичним фактом) виконання та прийняття виконаних робіт і підставою для оплати.

Посилання ТОВ "Талєкріс" у касаційній скарзі на те, що Закон України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (1490-14) , на який посилається апеляційний суд, було скасовано під час виконання сторонами умов договору, і на момент виникнення спору сторони не мали підстав керуватись його положеннями у господарській діяльності, - не ґрунтується на чинному законодавстві, оскільки Договір від 26.09.2007 був укладений за результатами тендеру.

Відповідно до ст. 34 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", який був чинний на момент укладання Договору, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від умов тендерної (цінової) пропозиції учасника - переможця процедури закупівлі, крім випадків зменшення ціни тендерної пропозиції у порядку, передбаченому цим Законом та не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю.

Згідно із ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами, а ст. 651 Цивільного кодексу України допускає зміну або розірвання договору лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом, або за рішенням суду.

Статтею 111-7 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

З огляду на викладене, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Талєкріс", оскільки судами не було повно та всебічно з'ясовано обставини, що мають значення для справи.

Під час нового розгляду справи господарському суду слід взяти до уваги викладене, вжити передбачені законом заходи для всебічного, повного і об'єктивного встановлення обставин справи, прав і обов'язків сторін і в залежності від встановленого та у відповідності з законодавством вирішити спір.

Враховуючи наведене, та керуючись ст.ст.1115, 1117, 1119, 11110 111-11, 111-12 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , Вищий господарський суд України, -

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Талєкріс" задовольнити частково.

Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 19.01.2009р. у справі № 29/184-08 та рішення Господарського суду Харківської області від 06.11.2008 у справі № 29/184-08 скасувати.

Справу № 29/184-08 направити на новий розгляд до господарського суду Харківської області.