5011-35/2645-2012 Про стягнення заборгованості на предмет іпотеки шляхом визнання права на зазначене майно, та припинення права власності боржника на предмет іпотеки - 15.05.2012 Прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.03.2012 позовні вимоги Публічного акціонерного товариства «БТА Банк» до Товариства з обмеженою відповідальністю «ГМСІ», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Акціонерне товариство «БТА Банк» про стягнення 464 351 520,77 грн. задоволено частково.

Відповідно до прийнятого рішення в рахунок погашення заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю «ГМСІ» за договором про відкриття кредитної лінії перед Публічним акціонерним товариством «БТА Банк» у розмірі 460 545 018,58 грн., звернуто стягнення на предмет іпотеки за Договором іпотеки від 08.07.2010, а саме на будівлю готелю та бізнес-центру, що розташована за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, 75 (Літера А) за ціною 800 598 007,00 грн., яка належить Товариству з обмеженою відповідальністю «ГМСІ» шляхом визнання права власності за Публічним акціонерним товариством «БТА Банк» на предмет іпотеки, а саме на будівлю готелю та бізнес-центру, що розташована за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, 75 (Літера А) за ціною 800 598 007,00 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «ГМСІ» на користь Публічного акціонерного товариства «БТА Банк» 65 453,00 грн. судового збору.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «ГМСІ» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просять скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 21.03.2012, та прийняти нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

В обґрунтування своїх вимог відповідач зазначав, що рішення прийняте з порушенням норм матеріального права, без врахування всіх обставин справи, а тому підлягає скасуванню.

Відповідач стверджує, що суд першої інстанції дослідив обставини спору поверхнево та не досконально, що призвело до прийняття незаконного рішення.

У своїй апеляційній скарзі відповідач зазначає, що стягнення штрафних санкцій за порушення умов договору іпотеки можливе в іншому провадженні, однак в жодному випадку не може здійснюватись за рахунок предмету іпотеки.

Крім того, відповідач стверджує, що позивач обґрунтовуючи вимогу про стягнення упущеної вигоди не надав обґрунтуванням всіх ознак складу цивільного правопорушення, а отже вказана вимога задоволена судом першої інстанції неправомірно.

Відповідач також вказує на те, що відповідачем порушена процедура звернення стягнення на предмет іпотеки, а отже у позивача на момент подання позову були відсутні підстави для звернення до суду.

26.03.2012 третя особа, не погодившись з прийнятим рішенням, звернулась до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просять скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 21.03.2012, та прийняти нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

В обґрунтування своїх вимог Акціонерне товариство «БТА Банк» зазначило, що рішення прийняте з порушенням норм матеріального права, а тому підлягає скасуванню.

Своєю апеляційною скаргою Акціонерне товариство «БТА Банк» звертає увагу Київського апеляційного господарського суду на те, що позивач безпідставно звернувся до суду з метою захисту своїх прав, оскільки відповідач виконує свої зобов'язання за договором належним чином, а права позивача ним не порушуються, а висновок позивача, що відповідач не погасить вчасно кредит, є помилковим.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.04.2012 апеляційну скаргу прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 26.04.2012.

Представник третьої особи 24.04.2012 через відділ діловодства Київського апеляційного господарського суду надав відзив на апеляційну скаргу, в якому підтримав вимоги викладені в апеляційній скарзі відповідача.

Представник позивача 25.04.2012 через відділ діловодства Київського апеляційного господарського суду надав відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечував проти доводів апеляційних скарг відповідача та третьої особи, просив залишити їх без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 21.03.2012 у справі № 5011-35/2645-2012 без змін.

У своєму відзиві позивач вказує, що суд правомірно задовольнив вимоги позивача про стягнення з відповідача упущеної вигоди, оскільки судом було встановлено наявність всіх елементи складу цивільного правопорушення, а твердження апелянтів не відповідають дійсності та ґрунтуються на неправильному тлумаченні норм права.

Дослідивши доводи апеляційних скарг та відзивів на них, заслухавши пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи та проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, апеляційний господарський суд встановив наступне:

09.12.2010 між Публічним акціонерним товариством «БТА БАНК» (додатковий кредитор), Товариством з обмеженою відповідальністю «ГМСІ» (позичальник) та «Нешаті Інвестментс Лімітед» (первісний кредитор) було укладено Договір відступлення права вимоги (надалі - Договір відступлення права вимоги).

Відповідно до пункту 12.1. Договору відступлення права вимоги первісний кредитор відступає на користь додаткового кредитора право вимоги відступленого зобов'язання за Кредитним договором та стає разом з первісним кредитором стороною в Кредитному договорі у частині відступленого зобов'язання. З метою забезпечення відступлених прав сторони погодились на виключну та безумовну передачу первісним кредитором всіх своїх прав у якості іпотекодержателя за іпотечним договором.

Згідно з п. 1.1.3 Договору відступлення права вимоги, «Відступлене зобов'язання» це частина кредиту, надана позичальнику за кредитним договором, що становить 29 200 000,00 Євро, проценти та комісії будуть нараховані на зазначену суму, згідно з умовами Кредитного договору, у майбутньому, з моменту набуття права вимоги.

09.12.2010 на виконання п. 3.1 Договору відступлення права вимоги Публічне акціонерне товариство «БТА БАНК», Товариство з обмеженою відповідальністю «ГМСІ» та «Нешаті Інвестментс Лімітед» уклали Додаткову угоду № 8 до Кредитного договору (надалі - Додаткова угода №8), відповідно до якої Кредитний договір викладено в новій редакції (надалі - Новий кредитний договір).

Пунктом 2.1. Додаткової угоди №8 сторони погодили, що права та обов'язки «Нешані Інвестментс Лімітед», в якості первісного кредитора за Кредитним договором, передаються додатковому кредитору, позивачу по справі, частково в сумі 29 200 000 Євро, а також додатковому кредитору передаються всі права первісного кредитора як іпотекодержателя на предмет забезпечення за Кредитним договором.

Додатковий кредитор стає разом з «Нешані Інвестментс Лімітед» стороною Кредитного договору в якості додаткового кредитора частково на суму 29 200 000 Євро, що на дату підписання цієї Додаткової угоди № 8 складало 306 478 761,60 грн. за офіційним курсом Національного банку України станом на 09 грудня 2010 року 1 Євро становив 10,495848 гривень) (надалі - Кредит) (Пункт 2.2 Додаткової угоди №8).

Відповідно до пункту 3.2.2. Нового кредитного договору кінцевий термін погашення кредиту - 27.12.2013.

Умовами Нового кредитного договору сторони погодили, що процентна ставка за Кредитом встановлена на рівні 12,0% процентів річних, а методом їх нарахування є факт/факт.

Договором про відступлення права вимоги сторони погодились на виключну та безумовну передачу позивачу первісним кредитором всіх своїх прав іпотекодержателя за Договором іпотеки, укладеним між первісним кредитором та відповідачем, який посвідчено 08.07.2010 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_9 за реєстровим № 1785 (надалі - Договір іпотеки).

Між Публічним акціонерним товариством «БТА Банк», Товариством з обмеженою відповідальністю «ГМСІ» та «Нешаті Інвестментс Лімітед» 09.12.2010 було укладено Договір відступлення прав за Договором іпотеки (надалі - Договір відступлення іпотеки).

Згідно з пунктом 2 Договору відступлення іпотеки «Нешаті Інвестментс Лімітед» передає, а Публічне акціонерне товариство «БТА БАНК» набуває право вимагати від Товариства з обмеженою відповідальністю «ГМСІ» задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки у випадку неналежного виконання відповідачем своїх зобов'язань за Кредитним договором щодо повернення кредиту на умовах, визначених Договором відступлення права вимоги та Кредитним договором.

На підставі Договору відступлення іпотеки між сторонами 17.12.2010 було укладено Договір про внесення змін №1 до Договору іпотеки, яким Договір іпотеки викладено в новій редакції (надалі - Новий договір іпотеки).

Відповідно до п. 1.3. Нового договору іпотеки забезпеченням виконання Товариством з обмеженою відповідальністю «ГМСІ» зобов'язань за Новим кредитним договором є належне відповідачу на праві власності нерухоме майно - будівля готелю та бізнес-центру, що розташована за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, б. 75 (Літера А) (надалі - Предмет іпотеки).

З наведеного вбачається, що відповідно до Договору відступлення іпотеки та Нового договору іпотеки, позивач став єдиним іпотекодержателем Предмету іпотеки.

Згідно з пунктами 1.6 та 2.1.4. Нового договору іпотеки, у випадку невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем (відповідачем) будь-яких положень Нового кредитного договору та/або невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем будь-яких положень Нового договору іпотеки, іпотекодержатель (позивач) має право отримати задоволення своїх вимог за рахунок Предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами. іпотекодавець визнає, що наміром сторін Нового договору іпотеки є надання іпотеці найвищого пріоритету перед вимогами будь-якої іншої особи, як забезпеченими, так і не забезпеченими іпотекою або іншим обтяженням Предмету іпотеки.

16.08.2011 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ГМСІ» передало Предмет іпотеки в наступну іпотеку Акціонерному товариству «БТА Банк» (Республіка Казахстан), що підтверджується Витягом з Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна № 34819293 від 07.02.2012.

Крім того, як вбачається з пояснень позивача, у квітні 2011 йому стало відомо про наявність спорів стосовно права власності на корпоративні права, а саме частки у статутному капіталі відповідача, відбулася зміна учасників відповідача, в той час як згідно пункту 4.3.24 Нового кредитного договору відповідач зобов'язався забезпечити, щоб частки в його статутному капіталі не відчужувались.

Відповідно до пункту 1.4.16. Нового договору іпотеки відповідачем були взяті зобов'язання підтримувати дійсність зазначених у п. 1.4 Нового договору іпотеки засвідчень і гарантій, а саме Предмет іпотеки є вільним від будь-яких обтяжень (попередніх іпотек, тощо), жодним способом не відчужений, вільний від боргів і не перебуває в спорі, податковій заставі, відсутнє будь - яке судове або виконавче провадження, на нього не було звернене стягнення за будь - якими зобов'язаннями відповідача, не знаходиться під забороною відчуження, відсутні вимоги будь-яких третіх осіб стосовно Предмету іпотеки або права користування відповідачем земельною ділянкою, на якій розташований Предмет іпотеки, протягом всього строку дії Нового договору іпотеки, а в разі зміни обставин, що впливають на зміст відповідних засвідчень і гарантій, негайно інформувати про це позивача та вжити всіх необхідних заходів для приведення їх змісту до первісних намірів, якими Сторони керувались при визначенні відповідних засвідчень і гарантій.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.03.2011 у справі № 18/73 суд з метою забезпечення позову ухвалив накласти арешт на Предмет іпотеки, а згідно з даними інформаційного центру Господарського суду міста Києва та листа відповідача № 511 від 02.09.2011 наявні судові рішення, що набрали законної сили, відповідно до яких з відповідача вирішено стягнути: 1 463 164 259,11 грн. згідно з рішенням від 22.03.2011 у справі № 18/73; 1 466 550 365,80 грн. згідно з рішенням від 12.08.2011 у справі № 27/140; 2 930 114 701,37 грн. згідно з рішенням від 21.06.2011 у справі № 38/164.

Однак відповідач в порушення умов Нового договору іпотеки про вказані спори та прийняті рішення позивача не повідомив, що дає підстави вважати про недобросовісне виконання відповідачем умов Нового договору іпотеки.

Згідно з пунктом 6.5.1 Нового кредитного договору у випадку, якщо будуть мати місце будь-які або всі можливі випадки невиконання відповідачем взятих на себе обов'язків та недотримання умов, передбачених Новим кредитним договором або Новим договором іпотеки, в тому числі в разі встановлення обставин, які призведуть до того, що Відповідач не виконає свої зобов'язання за Новим кредитним договором. Позивач має право вимагати негайного повернення суми кредиту та всієї суми нарахованих процентів за користування Кредитом від позивача (разом з нарахованими сумами комісій або будь-якими іншими сумами, що підлягають сплаті за цим Договором) та звернути стягнення на Предмет іпотеки.

16.01.2012 позивач звернувся до відповідача з вимогою про усунення порушення

№ 09-03/591, яка залишена відповідачем без реагування.

Колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги з огляду на наступне.

Згідно зі статтею 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до частини 1 статті 1054 Цивільного кодексу України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Нормами ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, відповідач не виконав свої зобов'язання за кредитним договором в частині сплати кредиту, процентів, штрафних санкцій в строк, що вказаний в договорі.

Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання) (ст. 610 Цивільного кодексу України).

Матеріалами у справі доведено порушення відповідачем умов Нового кредитного договору, в результаті чого у останнього виникла заборгованість перед позивачем за кредитом яка відповідно до арифметично вірного розрахунку становить:

- заборгованість за кредитом в розмірі 294 551 661,60 грн.;

- упущеної вигоди (за період з 01.03.2012 по 27.12.2013) в розмірі 62 427 650,98 грн.;

- штрафні санкції за порушення пункту 3.1 Нового договору іпотеки (порушення зобов'язання щодо страхування об'єкту іпотеки) в розмірі 63 545 500,00 грн. (5% від вартості майна /0,5% від основної суми боргу);

- штрафні санкції за порушення п. 2.4.2 Нового договору іпотеки (порушення зобов'язання щодо інформування про посягання третіх осіб на предмет іпотеки) в розмірі 31 772 750,00 грн. (5% від заставної вартості предмету іпотеки згідно розрахунку позивача);

- штрафні санкції за порушення п. 4.3.3.1 Нового кредитного договору (порушення зобов'язання щодо надання належним чином завірених балансу та звіту про фінансові результати) в розмірі 2 356 416,00 грн. (0,1% від суми залишку заборгованості за кожний випадок порушення);

- штрафні санкції за порушення п. 4.3.3.2 Нового кредитного договору (порушення зобов'язання щодо надання не менше 1 разу на квартал - банківських довідок про надходження грошових коштів на поточні рахунки позичальника в інших банківських установах) в розмірі 1 472 760,00 грн. (0,1% від суми залишку заборгованості за кожний випадок порушення);

- штрафні санкції за порушення п. 4.3.3.3 Нового кредитного договору (порушення зобов'язання щодо надання не менше 1 разу на квартал - банківські довідки про кредитну заборгованість в інших банківських установах) - в розмірі 1 472 760,00 грн. (0,1% від суми залишку заборгованості за кожний випадок порушення);

- штрафні санкції за порушення п. 4.3.3.5 Нового кредитного договору (порушення зобов'язання щодо надання не менше 1 разу на квартал - належним чином завірені договори оренди та додаткові угоди до них) - в розмірі 1 472 760,00 грн. (0,1% від суми залишку заборгованості за кожний випадок порушення);

- штрафні санкції за порушення п. 4.3.10 Нового кредитного договору (порушення зобов'язання щодо повідомлення про зміну адреси місцезнаходження) - в розмірі 294 552,00 грн. (0,1% від суми залишку заборгованості за кожний випадок порушення);

- штрафні санкції за порушення п. 4.3.20 Нового кредитного договору (порушення зобов'язання щодо закриття до 28.02.2012 всіх рахунків відкритих в інших банках) - в розмірі 294 552,00 грн. (0,1% від суми залишку заборгованості за кожний випадок порушення);

- штрафні санкції за порушення п. 4.3.24 Нового кредитного договору (порушення зобов'язання щодо забезпечення частки у статутному капіталі) - в розмірі 294 552,00 грн. (0,1% від суми залишку заборгованості за кожний випадок порушення);

- штрафні санкції за порушення п. 4.3.27 Нового кредитного договору (порушення зобов'язання щодо надання річної звітності) - в розмірі 294 552,00 грн. (0,1% від суми залишку заборгованості за кожний випадок порушення);

- штрафні санкції за порушення п. 4.3.30 Нового кредитного договору (порушення зобов'язання щодо надання переоцінки предмету іпотеки) - в розмірі 294 552,00 грн. (0,1% від суми залишку заборгованості за кожний випадок порушення).

Щодо стягнення з відповідача суми заборгованості за процентами за період з 01.02.2012 по 16.02.2012 в розмірі 1 545 189,04 грн., упущеної вигоди (збитків від недоотриманих процентів) за період з 17.02.2012 по 27.12.2012 в розмірі 1 255 466,10 грн. та 316 884,86 грн. -3% річних за несвоєчасне погашення кредиту та процентів колегія суддів зазначає наступне.

Оскільки відповідачем було здійснено оплату процентів за квітень 2011 в розмірі 2 975 749,36 грн., що підтверджується платіжним дорученням №1545, копія якого долучена до матеріалів справи, позовні вимоги в цій частині є необґрунтованими.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами відповідача, щодо неправильності подвійного притягнення до юридичної відповідальності за несвоєчасне страхування предмету іпотеки, враховуючи, що позивачем нараховані штрафні санкції на підставі умов договору іпотеки та кредитного договору, а тому суд першої інстанції правомірно зменшив суму штрафних санкцій і обмежив їх штрафом за порушення зобов'язання яке виникло за Новим договором іпотеки.

Колегія суддів вважає неправомірними вимоги позивача про нарахування штрафних санкцій за порушення п. 4.3.10 Нового кредитного договору, яким передбачено нарахування штрафних санкцій за порушення зобов'язання щодо повідомлення про зміну керівника, оскільки відповідач листом від 30.03.2011 повідомив позивача про зміну керівництва, докази належного повідомлення позивача наявні в матеріалах справи.

Згідно зі ст. 575 Цивільного кодексу України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи

У відповідності до ч. 1 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Нормами частини ст. 589 Цивільного кодексу України закріплено, у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави. За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв'язку із пред'явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до пунктів 2.1.11. та 5.1. Нового договору іпотеки у разі якщо відповідач: - протягом дії Нового договору іпотеки порушив будь-яке із запевнень та/або гарантій наданих ним в п. 1.4 Нового договору іпотеки; - допустив невиконання та/або неналежного виконання Нового кредитного договору (у тому числі й щодо сплати будь-яких платежів, які повинні здійснюватися відповідно до Нового кредитного договору); - порушив свої обов'язки щодо збереження та/або страхування Предмета іпотеки; - не попередив Публічне акціонерне товариство «БТА Банк» про вимоги інших осіб на Предмет іпотеки, позивач має право вимагати дострокового виконання зобов'язання, забезпеченого іпотекою за цим договором, а якщо вимога не буде задоволена - достроково звернути стягнення на предмет іпотеки, в порядку передбаченому п. 2.1.13 та п. 5.2 Нового договору іпотеки з дотриманням вимог п.2.1.14 та п. 5.2 Нового договору іпотеки.

Пунктом 5.3.1 Нового договору іпотеки сторони погодили, що предмет іпотеки набувається у власність позивача за ціною, що буде визначена станом на дату реєстрації права власності позивача на Предмет іпотеки на підставі висновку незалежного експерта - суб'єкта оціночної діяльності, кандидатура якого визначається новим іпотекодержателем (позивачем) самостійно.

Як вбачається з матеріалів справи, в якості кандидатури незалежного експерта - суб'єкта оціночної діяльності банком визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Експертне агентство УКРКОНСАЛТ» (ідентифікаційний код 31502604).

З висновку про вартість майна від 20.02.2012 вбачається, що ринкова вартість Предмету іпотеки станом на 09.02.2012 складає 800 598 007,00грн. (з ПДВ), що за курсом Національного банку України станом на 09.02.2012 (7,9899 гривна / 1 долар США) складає 100 201 255 доларів США (з ПДВ).

16.08.2011 між Акціонерним товариством «БТА Банк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ГМСІ» укладено договір іпотеки, який посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10 за реєстровим номером №1900.

Відповідно до умов вказаного договору предметом іпотеки є нерухоме майно, а саме: будівля готелю та бізнес-центру, загальною площею 33422,70 кв.м., що знаходиться за адресою: України, м. Київ, вул.. Жилянська, №75 (літера «А»), номер за РПВН:30875288, на земельній ділянці під кадастровим номером 8000000000:72:081:006 площею 0,1765 га та земельній ділянці під кадастровим номером 8000000000:72:081:024 площею 0,1705 га, які розташовані за адресою вул. Жилянська, 73-79 у місті Києві.

Іпотекою забезпечено вимоги третьої особи, що виникли на підставі генерального кредитного договору №2000/07/41 від 25.04.2007, що укладений між Акціонерним товариством «Банк Туран Алем» (після зміни найменування - Акціонерне товариство «БТА Банк») та Міжнародною комерційною компанією «FESTON LTD», а саме зобов'язання боржника («FESTON LTD») повернути третій особі кредит в сумі, що станом на 16.08.2011 становить: 367 855 867 доларів США 19 центів, яка станом на дату укладення договору іпотеки, за офіційним курсом Національного банку України становить 2 932 179 117,34 грн.

Рішенням Спеціалізованого міжрайонного економічного суду міста Алмати від 04.05.2011 у справі № 2-2204/11, що визнане на території України згідно з ухвалою Святошинського районного суду міста Києва від 14.12.2011 у справі № 2-д-22/11 генеральний кредитний договір № 2000/07/41 від 25.04.2007 було визнано удаваним та недійсним.

Крім того, даним рішенням суду було визнано дійсним та укладеним на умовах, що передбачені генеральним кредитним договором №2000/07/41 від 25.04.2007, що укладений між Акціонерним товариством «Банк Туран Алем» та Міжнародною комерційною компанією «FESTON LTD» кредитний договір між Акціонерним товариством «БТА Банк» (в якості кредитора) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ГМСІ» (в якості позичальника по договору) на суму 150 000 000,00 доларів США.

З Урахуванням вказаного рішення, між відповідачем та третьою особою було укладено договір про внесення змін № 1 до договору іпотеки, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10 16.08.2011 за № 1900, відповідно до якого сторони внесли зміни щодо основного зобов'язання, яке підлягає забезпеченню та щодо особи боржника - замість компанії «FESTON LTD» боржником встановлено - Товариство з обмеженою відповідальністю «ГМСІ».

Наступна іпотека регулюється нормами статті 13 Закону України "про іпотеку", відповідно до якої Предмет іпотеки може бути переданий в наступну іпотеку за згодою попередніх іпотекодержателів, якщо інше не встановлено попереднім іпотечним договором. Попередня іпотека має вищий пріоритет над наступними іпотеками. Наступна іпотека, предметом якої є декілька об'єктів, що належать різним особам і є предметом попередньої іпотеки, допускається за згодою власників усіх об'єктів нерухомого майна, переданих в спільну іпотеку.

У разі звернення стягнення на предмет іпотеки наступним іпотекодержателем попередній іпотекодержатель також має право звернути стягнення на предмет іпотеки, навіть якщо строк виконання основного зобов'язання перед попереднім іпотекодержателем ще не настав. Якщо попередній іпотекодержатель не скористався цим правом, попередня іпотека є дійсною до повного задоволення вимоги попереднього іпотекодержателя за основним зобов'язанням, а право власності на предмет іпотеки переходить до нового власника разом з обтяженням цього майна попередньою іпотекою.

Попередній іпотекодержатель має право на підставі письмової заяви припинити звернення стягнення на предмет іпотеки, ініційоване наступним іпотекодержателем, якщо таке стягнення матиме наслідком неповне задоволення вимог попереднього іпотекодержателя. У цьому разі вимоги наступного іпотекодержателя підлягають задоволенню після звернення стягнення на предмет іпотеки попереднім іпотекодержателем і після повного задоволення його вимог, забезпечених іпотекою.

У разі звернення стягнення на предмет іпотеки попереднім іпотекодержателем наступний іпотекодержатель також має право звернути стягнення на предмет іпотеки, навіть якщо строк виконання основного зобов'язання перед наступним іпотекодержателем не настав.

При зверненні стягнення на нерухоме майно, що є предметом декількох іпотек, вимоги кожного наступного іпотекодержателя задовольняються після повного задоволення вимог кожного попереднього іпотекодержателя згідно з пріоритетом та розміром цих вимог.

З наведеного вбачається, що вимоги кожного наступного іпотекодержателя задовольняються після повного задоволення вимог кожного попереднього іпотекодержателя згідно з пріоритетом та розміром цих вимог.

Згідно з нормами ч.7 ст.38 Закону України «Про іпотеку» іпотекодержатель, який реалізував предмет іпотеки без участі боржника здійснює розподіл коштів між усіма особами, які мають права чи вимоги на предмет іпотеки і виключно у випадку наявності залишку коштів виручених від продажу, направляє їх боржнику.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у даній справі попереднім іпотекодержателем з вищим пріоритетом є позивач, оскільки договір іпотеки укладений раніше, ніж договір іпотеки укладений між третьої особою та відповідачем, а отже позивач має право в першу чергу повністю задовольнити свої майнові вимоги, в тому числі шляхом визнання за ним права власності на предмет іпотеки.

Однак, враховуючи, що розмір вимог позивача менший, ніж вартість предмета іпотеки, різницю між вказаними сумами попередній іпотекодержатель, відповідно до статей 13 та 38 Закону України «Про іпотеку», має направляти на погашення вимог наступних іпотекодержателів з нижчим пріоритетом без участі у цьому іпотекодавця.

Нормами частини 3 ст. 37 Закону України «Про іпотеку» визначено, що у разі набуття права власності на предмет іпотеки іпотекодержатель зобов'язаний відшкодувати іпотекодавцю перевищення 90 відсотків вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (ч. 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку»).

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги задоволені судом першої інстанції в частині звернення стягнення в рахунок погашення заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю «ГМСІ» перед Публічним акціонерним товариством «БТА Банк» у розмірі 460 545 018,58 грн., на предмет іпотеки, а саме на будівлю готелю та бізнес-центру, що розташована за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, 75 (Літера А) за ціною 800 598 007,00 грн., яка належить Товариству з обмеженою відповідальністю «ГМСІ» шляхом передачі права власності на предмет іпотеки на користь Публічного акціонерного товариства «БТА БАНК» правомірно.

Оцінюючи вищенаведені обставини, колегія приходить до висновку, що рішення Господарського суду міста Києва обґрунтоване, відповідає обставинам справи і чинному законодавству, а отже, підстав для його скасування не вбачається, у зв'язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд -

Апеляційні скарги Акціонерного товариства «БТА Банк» та Товариства з обмеженою відповідальністю «ГМСІ» на рішення Господарського суду міста Києва від 21.03.2012 у справі № 5011-35/2645-2012 залишити без задоволення.