4/73 Про оскарження постанови ДВС про закінчення виконавчого провадження - 03.05.2012 Прийняття

У зв'язку із щорічною відпусткою судді (члена колегії) Якімець Г.Г., розпорядженням в.о. голови Львівського апеляційного господарського суду від 06.04.2012р. в склад колегії суддів для розгляду апеляційної скарги замість судді Якімець Г.Г., введено суддю Гриців В.М.

У зв'язку з тимчасовою непрацездатністю судді Гриців В.М., розпорядженням голови Львівського апеляційного господарського суду від 17.04.12р. в склад колегії суддів для розгляду апеляційної скарги замість судді Гриців В.М. введено суддю Данко Л.С.

У зв'язку зі зміною у складі колегії суддів, розгляд скарги розпочинається спочатку.

Ухвалою господарського суду Чернівецької області від 26.12.11року (суддя Проскурняк О.Г.) у справі № 4/73 скаргу приватної медичної установи "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння" задоволено частково. Скасовано постанову Шевченківського відділу державної виконавчої служби Чернівецького міського управління юстиції від 25.07.2011 року про закінчення виконавчого провадження, в частині оскарження дій державного виконавця Мандзюка О.І. в задоволенні скарги відмовлено.

Ухвала місцевого господарського суду мотивована положеннями статті 124 Конституції України, ст. 28 Закону України "Про рекламу", п.п. 1, 2 статті 75 Закону України "Про виконавче провадження" N 606-XIV від 21 квітня 1999 року, ст.ст. 35, 86, 121-2 Господарського процесуального кодексу України. Зокрема, тим, що ні боржником, ні відділом ДВС не було виконано рішення господарського суду Чернівецької області від 01.10.2010р. щодо спростування недобросовісної реклами. Як на підставу відмови в задоволенні скарги в частині визнання незаконними дій державного виконавця по закінченню виконавчого провадження місцевий суд послався на статтю 121-2 ГПК України, якою передбачено оскарження дій чи бездіяльності органів Державної виконавчої служби, а не посадових осіб органу виконання.

Не погоджуючись з прийнятою ухвалою, боржник (відповідач) подав апеляційну скаргу, вважає її незаконною та необґрунтованою, прийнятою з порушенням норм процесуального та матеріального права, у зв'язку з чим просить скасувати ухвалу господарського суду Чернівецької області від 26.12.2011р і прийняти нову ухвалу, якою в задоволені скарги Приватної медичної установи "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння" відмовити повністю. Скаржник зазначає, зокрема, що судом першої інстанції не встановлювалися обставини по справі, а висновки, викладені в ухвалі суду, не відповідають дійсним обставинам справи, оскільки ПП «Ваш зір»та ВДВС вчинили всі необхідні дії щодо виконання рішення суду від 01.10.2010р., що підтверджується постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 24.05.11р. Крім того, зазначає, що позивачем порушено строк оскарження дій ВДВС.

Стягувач (позивач) у відзиві (вх.2856 від 03.05.12р.) на апеляційну скаргу зазначає, що судове рішення від 01.10.10р. у справі №4/73 може вважатись виконаним лише після розміщення в ЗМІ спростування раніше поширеної відповідачем неправомірної реклами. На думку стягувача, державним виконавцем Шевченківського ВДВС Чернівецького МУЮ неправомірно винесено постанову про закінчення виконавчого провадження, оскільки в порушення п.3 ч.3 ст.11 ЗУ «Про виконавче провадження» останнім не було з'ясовано всіх обставин, зокрема, чи доводилось відповідачем до ЗМІ підстави розміщення спростування реклами, підстави відмови ЗМІ розмістити спростування, незважаючи на прийняття ними оплати та попередню згоду, що свідчить про необґрунтованість висновку Шевченківського ВДВС Чернівецького МУЮ про вжиття відповідачем усіх можливих заходів, спрямованих на виконання судового рішення.

Орган виконання судових рішень, правом наданим ст. 96 ГПК України, не скористався відзив на апеляційну скаргу суду не направив.

Представник позивача (стягувача) в судовому засіданні підтримав доводи, викладені у відзиві, просив ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

В судове засідання 03.05.12р. скаржник (боржник) та орган виконання судових рішень явки повноважних представників не забезпечили, вимог ухвали суду від 17.04.12р. не виконали, витребуваних судом доказів не подали, хоча про час і місце розгляду даної справи були повідомлені належним чином..

Скаржник (боржник) надіслав клопотання (вх.№281 від 03.05.12р.) про відкладення розгляду справи у зв'язку з хворобою повноважного представника.

Зважаючи на скорочений термін розгляду апеляційних скарг на ухвали місцевого суду, встановлений ст. 102 ГПК України, та неподання доказів на підтвердження свого клопотання, колегія суддів відхиляє клопотання боржника (відповідача) про відкладення розгляду справи. Слід також зазначити, що чинне законодавство не обмежує сторін судового процесу у виборі та в кількості представників, які можуть представляти інтереси сторони в суді.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, Львівський апеляційний господарський суд встановив наступне.

Рішенням господарського суду Чернівецької області від 01 жовтня 2010 року у справі № 4/73 позов Приватної медичної установи "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння" до Приватного підприємства "Клініка мікрохірургія ока "Ваш зір" про зобов'язання спростувати недобросовісну рекламу задоволено частково. Зобов'язано відповідача спростувати рекламу, поширену у газетах: "Наше місто" № 1 (16) 2010року, в частині: "Єдиний в регіоні найдосконаліший комплекс для лікування катаракти ІНФІНІТІ, США з методиками АКВАЛЕЙЗ", "Досвід лікарів клініки - понад 23000 успішних операцій"; "Наше місто" № 3 (14) 2009року, в частині: "Ми єдині володіємо всіма сучасними методиками лікування катаракти", "досвід лікарів клініки - понад 20000 успішних операцій"; "Від і До" № 43(369) від 30.10.2008р., в частині "Досвід лікарів клініки "Ваш зір" понад 20000 успішних операцій"; "ЗР інформ" № 36 від 04.09.2009р., "Досвід лікарів клініки - понад 21000 успішних операцій"; на телеканалі "Інтер", в частині "проведення клінікою "Мікрохірургія ока "Ваш зір" операції по лазерному видаленню катаракти з 2001 року" шляхом розміщення спростування у газетах "Наше місто", "Від і До", "ЗР інформ" та на телеканалі "Інтер", а також присуджено до стягнення 85,00 грн. державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 23.11.2010р. та постановою Вищого господарського суду України від 05.04.2011р. рішення господарського суду Чернівецької області від 01.10.2010р. залишено без змін.

На виконання названого рішення господарським судом Чернівецької області видано наказ № 4/73 від 21.12.2010 р., який пред'явлений до виконання.

23.02.2011р. державним виконавцем Шевченківського відділу ДВС Чернівецького МУЮ винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, якою надано боржнику 7 днів для добровільного виконання наказу господарського суду. постанова надіслана сторонам виконавчого провадження. Крім того, боржнику було надіслано Зобов'язання відповідно до ст.ст. 6, 76, 87 ЗУ «Про виконавче провадження» про виконання рішення суду та спростування недобросовісної реклами, шляхом розміщення такого спростування у названих вище газетах та на телеканалі "Інтер".

Як вбачається з матеріалів справи, боржник звертався до ЗМІ щодо розміщення спростування реклами. На звернення боржника надійшли відповіді:

- від видання "Наше місто" від 03.03.2011р.№17 про прийняття заявки на спростування та опублікування спростування при першій можливості;

- від газети «Від і До» від 03.03.2011р. про прийняття заяви на спростування та опублікування спростування найближчим часом;

- від ТзОВ «ЗР- Інформ»від 02.03.2011р.№3 про прийняття заяви на спростування та опублікування спростування упродовж березня-квітня 2011р.;

- від ТзОВ «ТРК «А.С.С.»від 03.03.2011р. №60 про замовлення відеоролика -спростування та розміщення його після виготовлення та при наявності вільного ефірного часу.

Однак, в подальшому названі ЗМІ (видання "Наше місто" лист від 10.05..2011р.№39, газета «Від і До»лист від 26.04.2011р., ТзОВ «ЗР- Інформ»лист від 02.03.2011р.№3) відмовили в публікації спростування реклами, посилаючись на ст.37 ЗУ «Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні», оскільки пройшло більше року з моменту публікації реклами до моменту подання заявки на її спростування.

З матеріалів справи також вбачається, що державний виконавець звертався до ЗМІ про надання інформації щодо розміщення спростування реклами.

Після отримання підтверджень про відмову в публікації спростування реклами, зокрема, від редакції газети "Від і До" від 14.06.2011р., видання «Наше місто»від 18.06.2011р., ТОВ "ЗР інформ" від 20.06.2011р., та телерадіокомпанії "АСС" від 07.06.2011р.про підтвердження надсилання листа від 03.03.2011р., старшим державним виконавцем Шевченківського ВДВС Чернівецького МУЮ Мандзюком О.І. 25.07.2011р. винесено постанову ВП №24611034 про закінчення виконавчого провадження на підставі п.8 ч 1 ст. 49 та ст. 50 ЗУ «Про виконавче провадження», в якій встановлено повне фактичне виконання рішення суду.

Копія постанови Шевченківського ВДВС Чернівецького МУЮ про закінчення виконавчого провадження від 25.07.2010 року надіслана на адресу стягувача згідно з листом від 24.11.2011 року №16314/50-32/19.

02 грудня 2011 року стягувач подав скаргу до господарського суду Чернівецької області на постанову Шевченківського ВДВС Чернівецького МУЮ від 25 липня 2011 року про закінчення виконавчого провадження та на дії старшого державного виконавця Мандзюка О.І.

Ухвалою згаданого господарського суду від 26.12.2011 скаргу задоволено частково; скасовано постанову про закінчення виконавчого провадження відділу ДВС від 25.07.2011р., у задоволенні скарги щодо оскарження дій державного виконавця Мандзюка О.І.- відмовлено.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 26.01.2012 (колегія суддів у складі: Малех І.Б. - головуючий, судді Кузь В.Л. і Желік М.Б.): частково задоволено апеляційну скаргу боржника, ухвалу місцевого господарського суду скасовано в частині скасування постанови про закінчення виконавчого провадження відділу ДВС від 25.07.2011р. і в цій частині прийнято нове рішення, яким відмовлено в задоволенні скарги щодо скасування постанови про закінчення виконавчого провадження; в решті ухвалу місцевого господарського суду залишено без змін.

Вищий господарський суд України постановою від 20.03.2012р. у справі № 4/73 частково задоволив касаційну скаргу стягувача, скасував постанову Львівського апеляційного господарського суду від 26.01.2012 зі справи № 4/73, справу передав на новий розгляд до Львівського апеляційного господарського суду.

Як вбачається з вказаної постанови, підставою скасування постанови апеляційного суду було те, що судом апеляційної інстанції не з'ясовано підстав відмови засобів масової інформації від розміщення спростування раніше поширеної реклами, незважаючи на прийняття ними оплати за розміщення такого спростування та їх попередню згоду на його розміщення; чи подавалися Підприємством до засобів масової інформації, в яких він просив розмістити спростування реклами, макети відповідних спростувань; яке відношення має згадане в постанові Львівського апеляційного господарського суду від 26.01.2012 ТОВ "ТРК "АСС" до розміщення спростування на телеканалі "Інтер"; чи доводилося підприємством та відділом ДВС до відома ЗМІ про підстави розміщення в них спростувань саме на виконання рішення суду.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що 20.04.2011 начальником відділу ДВС було винесено постанову про накладення на боржника штрафу в сумі 680 грн. за невиконання законних вимог державного виконавця. Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 24.05.2011, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 16.11.2011, визнано нечинною та скасовано постанову про накладення штрафу в зв'язку з тим, що Підприємство виконало і здійснило всі залежні від нього дії, необхідні для виконання рішення господарського суду та спростування реклами в засобах масової інформації.

Дослідивши обставини справи, доводи апеляційної скарги, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до частини п'ятої статті 124 Конституції України, судові рішення є обов'язковими до виконання на всій території України.

Обов'язковість рішень суду визначена як одна з основних засад судочинства (пункт 9 частини третьої статті 129 Конституції України).

За приписом частин другої статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" судові рішення, що набрали законної сили, є обов'язковими до виконання усіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об'єднаннями на всій території України. Аналогічне за змістом положення містить і частина перша статті 45 ГПК України (1798-12) .

За приписами частини першої і другої статті 11 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії; державний виконавець здійснює заходи, необхідні для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення, у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом і цим Законом.

Згідно з частинами 1, 2 статті 75 Закону України "Про виконавче провадження" після відкриття виконавчого провадження за виконавчим документом, що зобов'язує боржника вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, державний виконавець перевіряє виконання рішення не пізніше ніж на наступний день після закінчення строку, встановленого частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного виконання рішення. Якщо рішення підлягає негайному виконанню, його виконання перевіряється не пізніше наступного робочого дня після відкриття виконавчого провадження. У разі невиконання зазначених вимог без поважних причин державний виконавець накладає на боржника штраф відповідно до статті 89 цього Закону і не пізніше п'яти робочих днів з дня його накладення повторно перевіряє стан виконання рішення. Якщо рішення не виконано і виконання може бути проведено без участі боржника, державний виконавець організовує виконання відповідно до повноважень, наданих йому законом, та вносить подання (повідомлення) правоохоронним органам для притягнення боржника до відповідальності згідно із законом. При цьому, на боржника повторно накладається штраф у порядку, встановленому статтею 89 цього Закону.

Матеріалами справи підтверджено, що на виконання рішення господарського суду Чернівецької області від 01 жовтня 2010 року у справі № 4/73, яким зобов'язано приватне підприємство "Клініка мікрохірургія ока "Ваш зір" спростувати недобросовісну рекламу, шляхом розміщення спростування у газетах "Наше місто", "Від і До", "ЗР інформ" та на телеканалі "Інтер", був виданий наказ, який пред'явлений до виконання. На звернення боржника про розміщення спростування реклами, засоби ЗМІ спочатку надали згоду на розміщення спростування, проте, в подальшому відмовились, посилаючись на ст.37 Закону «Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні», оскільки пройшло більше року з моменту публікації реклами до моменту подання заявки на її спростування.

Згідно з п.2 частини восьмої ст.37 ЗУ «Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні» редакція може відмовити в публікації спростування, якщо спростування надійшло з вимогою заявника опублікувати його пізніше, ніж через рік з дня публікації відомостей, що спростовуються.

Отже, редакція може, проте не зобов'язана відмовити в публікації спростування. Крім того, ця норма стосується вимоги заявника про опублікування спростування і не поширюється на опублікування спростування на виконання рішення суду, яке є обов'язковим до виконання.

В матеріалах справи відсутні докази надання боржником ЗМІ текстів (макетів) спростувань реклами, відсутні докази того, що боржник чи орган виконання повідомляли ЗМІ про те, що підставою розміщення спростування реклами є виконання рішення суду.

Апеляційний суд при новому розгляді апеляційної скарги своїми ухвалами від 06.04.12р. та від 17.04.12р. зобов'язав боржника (відповідача) та орган виконання подати докази повідомлення ЗМІ, що підставою опублікування спростування реклами є рішення суду. Крім того, названими ухвалами зобов'язав боржника (відповідача) подати докази надання до ЗМІ макетів спростування реклами, а також письмове пояснення, яке відношення має ТзОВ "ТРК "АСС" до розміщення спростування реклами на телеканалі "Інтер".

Ні боржник, ні орган виконання в судове засідання не з'явились, витребуваних судом доказів не подали.

В силу п. 8 частини першої ст. 49 Закону України "Про виконавче провадження": виконавче провадження підлягає закінченню у разі фактичного виконання в повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом.

Рішення суду про розміщення спростування реклами не було виконане ні боржником у добровільному порядку, ні державною виконавчою службою у примусовому порядку.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що Шевченківським ВДВС Чернівецького МУЮ не організовано та не здійснено виконання рішення господарського суду щодо спростування недобросовісної реклами в такому ж порядку, в якому вона була розміщена. Відтак, неправомірно прийнято постанову про закінчення виконавчого провадження від 25.07.2011 року, оскільки рішення суду про опублікування спростування фактично не виконане..

Відповідно до статті 121-2 Господарського процесуального кодексу України, скарги на дії чи бездіяльність органів Державної виконавчої служби щодо виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів можуть бути подані стягувачем, боржником або прокурором протягом десяти днів з дня вчинення оскаржуваної дії, або з дня, коли зазначеним особам стало про неї відомо, або з дня, коли дія мала бути вчинена.

В пункті 4 постанови Пленуму ВСУ «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження»від 26 грудня 2003 року N 14 (v0014700-03) зазначено, що справи за скаргами на рішення, дії або бездіяльність посадових осіб державної виконавчої служби розглядаються загальними судами згідно зі ст. 248/23 ЦПК (1618-15) за участю як заінтересованих осіб державного виконавця або іншої посадової особи державної виконавчої служби (у тому числі начальника відділу цієї служби - при оскарженні відмови у відводі державного виконавця), а господарськими судами - справи за скаргами на рішення, дії або бездіяльність органів державної виконавчої служби згідно зі ст. 121-2 ГПК - за участю відповідного органу цієї служби (ст. 3 Закону N 202/98-ВР).

Таким чином, законодавством, що регулює господарські правовідносини, не передбачено можливості окремого оскарження дій посадової особи органів Державної виконавчої служби. Відтак, в задоволенні скарги в частині визнання незаконними дій старшого державного виконавця Мандзюка О.І по закінченню виконавчого провадження підставно відмовлено.

Щодо посилань апелянта на обставини, встановлені адміністративним судом у постанові від 24 травня 2011 року по справі № 2а/2470/1005/11, то останні обґрунтовано не прийняті до уваги місцевим судом, оскільки згідно із ст. 35 ГПК України не мають преюдиціального значення для господарського суду факти, встановлені адміністративним судом. Крім того, як вбачається зі змісту названої постанови, в ній йдеться про дії боржника (відповідача) при виконанні рішення суду, тоді як у даній справі № 4/73 стягувач оскаржує постанову органу виконання про закінчення виконавчого провадження.

Твердження скаржника про порушення позивачем строку на оскарження дій ВДВС, правомірно відхилені судом першої інстанції, оскільки спростовуються листом № 16314/50-32/19 Шевченківського ВДВС Чернівецького МУЮ, відповідно до якого копія постанови про закінчення виконавчого провадження від 25.07.2011 року надіслана на адресу стягувача 24.11.2011 року, що підтверджує дотримання встановленого строку для звернення із скаргою. Інших доказів надсилання оскаржуваної постанови стягувачу суду не надано.

Відповідно до ст. 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

В силу вимог ст.ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.