Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Мишкіної М.А

Суддів : Бєляновського В.В.

Будішевської Л.О.

при секретарі судового засідання Громовій А.О.

за участю представників сторін:

від позивача — ОСОБА_2 –по довіреності;

від відповідача — ОСОБА_3 –по довіреності;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4

на рішення господарського суду Херсонської області від 12 січня 2012 року

по справі № 5024/2343/2011

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4

про стягнення 1 501967,38грн.

Сторони належним чином повідомлені про час та місце судового засідання.

У судовому засіданні 21.02.2012р. згідно ст. 85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

У листопаді 2011р. Фізична особа-підприємець ОСОБА_5 (надалі –позивач) звернувся до господарського суду Херсонської області з позовом до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 (надалі –відповідач) про стягнення 1 501 967,38грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на положення ст.ст. 175, 182 ГК України, ст.ст. 203, 216, 220, 331, 639, 657, 715, 719, 732, 745, 1212 ЦК України та мотивував свої вимоги тим, що відповідач не виконав умов договору про поділ майна від 20.04.2010р. №1, який було укладено сторонами у зв’язку з розірванням шлюбу між ОСОБА_5 та ОСОБА_4 З метою виконання взятих на себе за зазначеним договором зобов’язань ФО-П ОСОБА_5 здійснив необхідні будівельні роботи за адресою АДРЕСА_1 вартістю 1715 000грн., провівши будівництво кафе в цокольному поверсі будинку АДРЕСА_1 у м. Херсоні, та сплатив на користь ОСОБА_4 9250дол. США. По завершенню будівництва право власності на зазначену будівлю було зареєстровано за ОСОБА_4, що підтверджується витягом ХДБТІ №31450391 від 27.09.2011р., але за договором про поділ майна від 20.04.2010р. право власності на зазначену будівлю повинен був здобути ОСОБА_5 Посилаючись на те, що укладений між сторонами договір не був посвідчений нотаріально, отже не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з недійсністю нікчемного правочину, позивач просив суд повернути йому вартість виконаного ним за нікчемним договором на підставі ст. 1212 ЦК України.

Одночасно в позовній заяві ФО-П ОСОБА_5 просив з метою забезпечення позову накласти арешт в межах ціни позову, а саме коштів в сумі 1 501 967,38грн., на все майно, що належить ФО-П ОСОБА_4, в тому числі, що зареєстровано на праві власності за ОСОБА_4

Ухвалами господарського суду Херсонської області від 21.11.2011р. прийнято позовну заяву та порушено провадження у справі; на підставі ст.ст. 66, 67 ГПК України заяву позивача про вжиття заходів до забезпечення позову залишено без задоволення.; до вирішення справи по суті заборонено ФО-П ОСОБА_4 вчиняти будь-які дії, пов'язані з відчуженням об'єкту нерухомості - цокольного приміщення кафе будівлі універсального магазину з кафе, розташованого за адресою: АДРЕСА_1.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 12.01.2012р. (суддя Задорожна Н.О.) позов задоволено; стягнуто з ФО-П ОСОБА_4 на користь ФО-П ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 1 501 967,38грн., 30 039,35грн. витрат по оплаті судового збору.

Рішення суду обґрунтовано посиланнями на положення ст.ст. 175, 182 ГК України, ст.ст. 203, 216, 220, 331, 639, 657, 715, 719, 732, 745, 1212 ЦК України та вмотивовано тим, що між сторонами була досягнута домовленість та укладений на її підтвердження договір, який передбачав, серед іншого, оплатне відчуження права власності на нерухоме майно, тому даний договір підлягав обов’язковому нотаріальному посвідченню та державній реєстрації, отже укладений між ФО-П ОСОБА_4 та ФО-П ОСОБА_5 договір є нікчемним в розумінні ст. 220 ЦК України, як такий, що укладений із недодержанням сторонами в момент вчинення вимоги закону про його нотаріальне посвідчення; ФО-П ОСОБА_5 за рахунок власних коштів, на виконання укладеної між сторонами угоди, здійснив будівельні роботи в приміщенні цокольного поверху універсального магазину з кафе по АДРЕСА_1 у місті Херсоні, на суму 1501 967 грн. 38 коп., що підтверджується наданими доказами, які містяться в матеріалах справи ( договір підряду, довідки про вартість виконаних будівельних робіт, акти прийому виконаних будівельних робіт, рахунки-фактури, квитанції); ФО-П ОСОБА_4 не надано суду доказів наявності ліцензії у ВКФ "Укрінвест" на проведення будівельних робіт, зазначених у поданих суду документах, подані докази протирічать один одному та іншим матеріалам справи, спростовуються Витягом з ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Серія АЄ № НОМЕР_1, згідно якого серед видів діяльності ПП ВКФ "Укрінвест" відсутні такі, що пов’язані із проведенням будівельних робіт; посилання відповідача на те, що вона не підписувала договір про поділ майна, надала розписку про отримання грошових коштів внаслідок шахрайських дій позивача до уваги не прийнято, оскільки відповідачем в порушення вимог ст. 33 ГПК України не надано доказів на підтвердження зазначених фактів.

Не погодившись з рішенням суду, ФО-П ОСОБА_4 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення про відмову ФО-П ОСОБА_5 у задоволенні позову.

Скаржник вважає, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, оскільки ухвалено з порушенням норм матеріального і процесуального права, а саме: судом першої інстанції не надано належної оцінки оригіналам доказів наданих відповідачем (договір про спільну діяльність від 10.2007р. з доповненнями та змінами до нього, генеральна угода №С_00293/49_08 від 11.04.2008р. про надання кредиту під будівництво універсального магазину з кафе та додатків до нього); ОСОБА_4 зазначає, що при розірванні шлюбу всі оригінали документів на майно, які стосуються прав та обов’язків інших осіб та жодним чином не стосуються позивача, викрав чоловік, частину з яких він надав до суду першої інстанції як докази своїх вимог; ОСОБА_5 на початку будівництва був державним службовцем, а свідоцтво ФО-П отримав лише 01.10.2008р., коли фактично було збудоване трьохповерхове приміщення магазину з кафе; судом не взяті до уваги клопотання відповідача про витребування доказів (інвентарної справи на універсальний магазин з кафе розташованого за адресою: АДРЕСА_1), проведення будівельної експертизи з метою перевірки наданих позивачем кошторисної документації, витребування цивільної справи у Суворовському районному суді м. Херсону де ФО-П ОСОБА_5 вирішував питання про поділ майна подружжя; ФО-П ОСОБА_4 стверджує, що не підписувала договір про поділ майна подружжя, ФО-П ОСОБА_5 використовував чисті листи з підписами; рішенням Суворовського районного суду м. Херсону від 26.03.2010р. було встановлено, що шлюбні відносини між сторонами було припинено більш ніж за рік до подання позову про розірвання шлюбу, при чому ОСОБА_5 ще не був приватним підприємцем, а був заступником директора комунального ринку при міській раді; 26.02.2008р. за відповідачем зареєстровано право власності на об’єкт незавершеного будівництва універсального магазину із кафе готовністю 22%, шлюб був розірваний судом 26.03.2010р.; не застосовано норму матеріального права –ст. 331 ЦК України, яка передбачає набуття права власності на новостворене майно та об’єкти незавершеного будівництва; посилаючись на нікчемність договору, суд першої інстанції не звернув увагу, що особа взяла на себе обов’язок збудувати кафе в 2010р. при тому, що сам позивач надав завірену копію витягу з реєстрацією за відповідачем 26.02.2008р. 22% незавершеного будівництва; надані ФО-П ОСОБА_5 кошториси на будівельні роботи взагалі не відносяться до даних робіт, оскільки в них вказано внутрішні ремонтні роботи та встановлення обладнання; не було перевірено умови нікчемного договору стосовно будівництва, виведення з іпотеки набуття права власності за відповідачем, надання дозволів на будівництво тощо; невірним є висновок суду, що копія договору, яку надав позивач, датована 20.04.2010р., та цей договір є господарським договором; предмет договору "поділ сумісно нажитого майна у зв’язку з відбувшимся розлученням" та усі умови договору стосуються фізичних осіб, тобто подружжя; не встановлено, хто взагалі є власником майна, яке вказано в договорі про розподіл майна; ОСОБА_4 стверджує, що ніколи не зобов’язувала та не давала фізичній особі ОСОБА_5 повноваження проводити будівництво кафе, здавати його до експлуатації та виводити його з іпотеки, що він і не здійснював; не застосовані вимоги ст.ст. 57, 61 СК України, ст. 52 ЦК України згідно з якими майно приватного підприємства чи фізичної особи-підприємця не є об’єктом спільної сумісної власності подружжя; між ПП ОСОБА_4 та ПП ОСОБА_5 ніколи не укладались будь-які договори підряду або дольової участі на будівництво, реконструкції, проведення будь-яких робіт по будівництву універсального магазину з кафе по АДРЕСА_1; безпідставно застосовано до спірних правовідносин ст.ст. 216, 220 ЦК України, як до правочинів, які відносяться до відчуження права власності на нерухоме майно, яке підлягає обов’язковому нотаріальному посвідченню.

У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача заперечує проти її задоволення, оскільки твердження апелянта є безпідставними та протирічать матеріалам справи.

У засіданні апеляційного господарського суду представники сторін підтримали наведені позиції по предмету апеляційного розгляду.

На часткове задоволення клопотань сторін в судовому засіданні апеляційного господарського суду були залучені до матеріалів справи додаткові докази, належність яких до предмету доказування та неможливість подання суду першої інстанції обґрунтована представниками сторін в своїх поясненнях суду.

У судовому засіданні 21.02.2012р. представник скаржника не підтримав заявлені в апеляційній скарзі клопотання про витребування доказів: інвентарної справи ХДБТІ по універсальному магазину з кафе розташованого АДРЕСА_1 та належить ОСОБА_4; реєстраційної справи ТОВ "Брати К" код ЄДРПОУ 36042071 місце знаходження реєстраційної справи 23802966 Богородчанська районна державна адміністрація Івано-Франківської області, 77701, Івано-Франківська область, Богородчанський район, смт. Богородчани, вул. Шевченка, 66; призначення судово будівельно-технічної експертизи.

Відповідно до ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, повноту встановлення її обставин та відповідність ним висновків суду першої інстанції, правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів дійшла до висновку про задоволення вимог апеляційної скарги виходячи з наступного.

Відповідно до договору оренди земельної ділянки від 04.06.2007р. ФОП ОСОБА_4 було надано право користування земельною ділянкою площею 0,0812га, яка знаходиться у м. Херсоні, в районі будинку АДРЕСА_1, під будівництво універсального магазину з кафе, на підставі рішення Херсонської міської ради від 26.04.2007р. №400 .

26.02.2011р. Херсонською міською радою видане свідоцтво про право власності ОСОБА_4 на об’єкт нерухомого майна - універсальний магазин з кафе за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 1384,8кв.м., на підставі рішення виконавчого комітету від 20.09.2011р. №433.

27.09.2011р. проведено державну реєстрацію права власності ОСОБА_4 на вказаний об’єкт нерухомого майна, що підтверджується відповідним витягом Херсонського ДБТІ в матеріалах справи.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_5 є суб’єктом підприємницької діяльності, державна реєстрація ФОП проведена виконавчим комітетом Херсонської міської ради 13.08.2008р.; відповідач по справі - ФОП ОСОБА_4 зареєстрована як приватний підприємець Виконавчим комітетом Херсонської міської ради 21.03.1995р., що підтверджується витягами з ЄДР юридичних осіб та ФОП в матеріалах справи.

Поряд з цим, судом встановлено, що ОСОБА_5 та ОСОБА_4 перебували з 18.10.2002р. у зареєстрованому шлюбі, який було розірвано рішенням Суворовського районного суду м.Херсона 26.03.2010р., актовий запис про розірвання шлюбу за №93 від 20.04.2010р., що вбачається з копії судового рішення та свідоцтва про розірвання шлюбу від 16.09.2011р. в матеріалах справи.

ФОП ОСОБА_5 стверджує, що на виконання умов договору про поділ майна №1, укладеного між сторонами 20.04.2010р., він провів будівництво кафе в цокольному поверсі будівлі по АДРЕСА_1 але у зв’язку з непосвідченням нотаріально цього договору всупереч вимогам ст. 657 ЦК України та тій обставині, що ним передбачене оплатне відчуження нерухомого майна, має право одержати повернення виконаного за нікчемним правочином у вигляді вартості виконаних будівельних робіт на підставі ст. 1212 ЦК України у сумі 1 501 967,38грн. понесених витрат.

Місцевий господарський суд задовольнив позовні вимоги ФОП ОСОБА_5, спираючись на висновок про те, що сторони по справі сумісно здійснювали підприємницьку діяльність в період перебування у зареєстрованому шлюбі, між ними існують господарські відносини, що виникли з договору про поділ майна №1 від 20.04.2010р., ФОП ОСОБА_4 не виконала свої зобов’язання з передачі та реєстрації за ФОП ОСОБА_5 права власності на приміщення кафе; відносини сторін регулюються нормами ст.ст. 175, 182 Господарського кодексу України; договір від 20.04.2010р. є нікчемним на підставі ст. 220 ЦК України у зв’язку з непосвідченням нотаріально та непроведенням державної реєстрації. Також суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність здійснення позивачем будівництва за рахунок власних коштів поданими доказами, зазначивши, що останніми підтверджується вартість будівельних робіт - 1 501 967,38грн., що з врахуванням вищевикладеного та на підставі ст. 1212 ЦК України зумовлює задоволення позовних вимог.

Проте ці висновки місцевого господарського суду є помилковими з огляду наступного.

Насамперед, невмотивованим та безпідставним є твердження суду першої інстанції про сумісне здійснення сторонами підприємницької діяльності, позаяк жодного доказу в підтвердження наявності між ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_4 господарських відносин та їх реалізації в спільній підприємницькій діяльності суду не представлено.

Відповідно до ст. 51 ЦК України до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.

Згідно із ч.1 ст. 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

По-друге, суд першої інстанції в порушення вимог ст.ст. 4-3, 4- 7, 43 ГПК України не надав належної правової оцінки договору про поділ майна №1, що слугував підставою стверджень позивача про здійснення будівництва кафе на виконання його умов.

Між тим, колегія суддів, досліджуючи правову природу договору про поділ майна дійшла до висновку, що цей договір не є господарським, спрямований на досягнення домовленості між колишнім подружжям з приводу поділу сумісного майна у зв’язку з розірванням шлюбу.

Та обставина, що в преамбулі договору №1 визначається статус його сторін як підприємців, не спричиняє зворотних висновків, оскільки зміст його положень свідчить саме про намагання подружжя Шарф врегулювати майнові відносини у зв’язку з розірванням шлюбу.

Поряд з цим, колегія суддів зазначає, що згідно п.2.2., п.2.3., п.2.5. договору про поділ майна №1, ОСОБА_4 зобов’язує ОСОБА_5 за його рахунок збудувати кафе, вивести цей об’єкт з іпотечного кредиту та ввести в експлуатацію та, в свою чергу, зобов’язується передати право власності на кафе ОСОБА_5 негайно після введення його в експлуатацію. ОСОБА_5 при цьому зобов’язався збудувати кафе, ввести його в експлуатацію та вивести з іпотечного кредиту.

Приведені умови договору №1, на думку колегії суддів, є доказом попередньої домовленості сторін стосовно спірного нерухомого майна –кафе в цокольному поверсі будівлі, але не більше, ніж протоколом намірів, в подальшу реалізацію яких не було укладено будь-яких угод з конкретизацією таких істотних умов господарського договору як предмет, ціна та строк дії договору, погодження яких є обов’язковим для укладення господарського договору згідно з ч.3 ст. 180 ГК України.

Відповідно до ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Колегія суддів вважає, що включення до договору про поділ майна подружжя елементів господарського договору (а саме, враховуючи зміст його умов –ймовірно договору підряду на капітальне будівництво) суперечить природі договору про поділ майна і не спроможне змінити правову природу цього договору та надати йому характер господарського.

З урахуванням викладеного, застосування до спірних правовідносин приписів ст.ст. 175, 182 Господарського кодексу України є хибним, адже виникнення будь-яких господарських зобов’язань між ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_4 з підстав, встановлених Господарським кодексом України (436-15) (ст.ст. 173, 174 ГК України) при зверненні з позовом та в ході розгляду справи в суді позивачем не доведено всупереч вимогам ст.ст. 33, 34 ГПК України.

Колегія суддів також констатує, що договір про поділ майна №1 не містить дати його підписання, що підтверджено представником позивача в засіданні суду апеляційної інстанції, отже єдине, що можна стверджувати достеменно, є те, що цей договір був підписаний не раніше 26.03.2010р. (дата розірвання шлюбу між подружжям Шарф судовим рішенням).

Відсутність в договорі дати взагалі позбавляє правового сенсу усі твердження позивача стосовно покладання саме на нього обов’язку та обставини здійснення ним будівництва кафе, адже згідно договору про спільну діяльність від 18.10.2007р., укладеного між ФОП ОСОБА_4, ФОП ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_7, нотаріально посвідченого, зареєстрованого в реєстрі за №3631 (із змінами та доповненнями) обов’язок здійснити будівництво двоповерхового будинку з напівпідвалом з метою розміщення в ньому кафе і промтоварного магазину за рахунок власних та залучених кредитних коштів покладався на підприємців ОСОБА_6 та ОСОБА_7

Скаржником надані докази, які є належними та допустимими у розумінні положень ст. 34 ГПК України та беззаперечно підтверджують ту обставину, що нове будівництво універсального магазину з кафе у АДРЕСА_1, здійснено за замовленням ФОП ОСОБА_4 генеральним підрядником ФОП ОСОБА_8, проектна документація на будівництво розроблена ФОП ОСОБА_9, затверджена рішенням сесії міської ради від 26.04.2007р. №400 УМА №01-13-1976, будівельні роботи виконані у строк: листопад 2007 –квітень 2011р. (акт готовності об’єкта до експлуатації від 16.05.2011р., на підставі якого виданий сертифікат ХС №164110/3074 від 23.06.2011р. про відповідність закінченого будівництвом об’єкта проектній документації та готовність до експлуатації).

Дозвіл на виконання будівельних робіт №248/07 від 02.10.2007р. по АДРЕСА_1 (будівництво універсального магазину з кафе) був виданий міською інспекцією ДАБК Управління містобудування та архітектури Виконкому Херсонської міської ради ПП ОСОБА_4 на виконання будівельних робіт з 100% готовності, чим у сукупності з вищевикладеним повністю спростовується підставність тверджень ФОП ОСОБА_5 про проведення будь-якого будівництва за вказаною адресою, на здійснення якого позивач, не будучи ані власником нерухомого майна, ані орендарем земельної ділянки та не уклавши на предмет капітального будівництва відповідний договір з ФОП ОСОБА_4, не мав жодних законних підстав.

Місцевий господарський суд при вирішенні спору безпідставно вдався до оцінки наданих відповідачем доказів проведення робіт ВКФ "Укрінвест", хоча в будь-якому разі відсутність чи неналежність таких доказів у відповідача не є підставою вважати, що саме ФОП ОСОБА_5 дійсно збудував спірний об’єкт та мав для цього підстави.

Натомість, суд першої інстанції, критично поставившись до доказів відповідача, не з’ясував наявність допустимих доказів щодо предмету доказування, невмотивовано визнав подані позивачем довідки, акти, рахунки-фактури та квитанції до прибуткових касових ордерів доказами здійснення і понесення витрат на будівництво позивачем, та задовольнив позов, незважаючи на те, що за відсутності належно оформленого доручення власника та дозволів компетентних органів на будівництво та проведення будівельних робіт намагання позивача відшкодувати нібито понесені витрати є безпідставними.

Окремо слід зауважити, що із змісту актів виконаних ТОВ "Брати К" робіт взагалі не вбачається проведення капітального будівництва на заявлену позивачем вартість, оскільки в акти та довідки про вартість робіт включена вартість обладнання, посів газонів, догляд за газонами, вартість монтажу обладнання, тощо.

Квитанції до прибуткових касових ордерів від 04.02.2011р., 04.03.2011р., 31.03.2011р., 17.01.2011р., які визнані судом першої інстанції доказами сплати позивачем на користь ТОВ "Брати К" готівкових коштів згідно рахунків-фактур останнього, не є допустимими доказами в розумінні вимог Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженого постановою Правління НБУ від 15.12.2004р. №637 (z0040-05) , оскільки складені з недодержанням форми, встановленої згідно п.3.3. Положення додатком №2 (відсутні номери прибуткових касових ордерів, не зазначено прізвище особи, яка їх підписала).

Виходячи з викладеного, висновок місцевого господарського суду про доведеність та обґрунтованість позовних вимог не відповідає фактичним обставинам справи та нормам законодавства, а отже задоволення позову ФОП ОСОБА_5 про стягнення 1 501967,38грн. на підставі ст. 1212 ЦК України є безпідставним.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з думкою місцевого господарського суду, який відхилив твердження ФОП ОСОБА_4 стосовно того, що вона не підписувала договір про поділ майна №1, хоча на представленому суду документі підпис саме ОСОБА_4 Обставина підробки тексту договору та використання чистих аркушів з підписом відповідачки не може братись до уваги при вирішенні даного спору, відповідач не позбавлений права порушити відповідне питання перед компетентними правоохоронними органами.

Спір, що розглянутий судом, не має ознак підвідомчості суду іншої юрисдикції, за своїм суб’єктним складом та підставами заявлених позовних вимог підпадає під визначення спорів, підвідомчих господарському суду. Жодних позовних вимог, що пов’язані або прямо передбачають поділ майна між колишнім подружжям Шарф, в межах даної справи не заявлялось, відтак, правова позиція відповідача є помилковою.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів скасовує оскаржене судове рішення у зв’язку з порушенням норм матеріального і процесуального права, невідповідністю висновків обставинам справи, з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

На підставі ст. 68 ГПК України суд апеляційної інстанції скасовує заходи забезпечення позову ФОП ОСОБА_5, вжиті ухвалою господарського суду Херсонської області від 21.11.2011р. по даній справі.

Витрати скаржника по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги та за подання позову згідно ст.ст. 49, 105 ГПК України покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 68, 99, 101- 105 ГПК України, колегія суддів –

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення господарського суду Херсонської області від 12.01.2012р. скасувати.

У задоволенні позову відмовити.

Скасувати заходи забезпечення позову, що вжиті ухвалою господарського суду Херсонської області від 21.11.2011р. по справі №5024/2343/2011.

Стягнути з ФОП ОСОБА_5 на користь ФОП ОСОБА_4 15019,07грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Херсонської області видати наказ з зазначенням необхідних реквізитів.

постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття. постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.