Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Швець В.В. (доповідач),

суддів: Павловського П.П., Чус О.В.

при секретарі: Литвин А.П.

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_1, довіреність № 218 від 02.09.11 р., ОСОБА_2 представник, довіреність № 03 від 05.01.11 р.,

від відповідача: ОСОБА_3, довіреність №114 від 12.04.11 р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Фарт" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 10 листопада 2011 року у справі №25/5005/12090/2011

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Фарт", село Дніпровське, Верхньодніпровського району, Дніпропетровської області

до відповідача Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі Верхньодніпровського району електричних мереж, місто Верхньодніпровськ, Дніпропетровської області;

про скасування рішення,

та за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі Верхньодніпровського району електричних мереж місто Верхньодніпровськ, Дніпропетровської області;

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Фарт", село Дніпровське, Верхньодніпровського району, Дніпропетровської області

про стягнення 58094,01 гривень.

Позивач, ТОВ "Агро-Фарт" звернувся до господарського суду з позовом, в якому просить суд з урахуванням уточнень до позовної заяви скасувати оперативно-господарську санкцію, застосовану у формі протокольного рішення №36, від 13 липня 2011 року, відповідача, ПАТ "ЕК "Дніпрообленерго", Комісією по розгляду акта про порушення споживачем Правил користування електричною енергією (z0417-96) та/або умов договору Верхньодніпровського РЕМ ПАТ "ЕК "Дніпрообленерго" по розгляду Акту Д №000919, від 14 червня 2011 року "Про стягнення з ТОВ "Агро-Фарт" суми недооблікованої електричної енергії в розмірі 57867,32 гривень.

Позовні вимоги мотивовані тим, що спірне рішення суперечить пунктам 6.40, 6.41 ПКЕЕ (z0417-96) та пунктам 1.2, 2.5, Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (z0782-06) , оскільки позивач самостійно повідомив відповідача про пошкодження засобу обліку електроенергії, а складений представниками позивача Акт порушень правил користування електричною енергією не містить усіх необхідних реквізитів.

Крім того позивач вважає, що відповідачем здійснено розрахунок вартості недорахованої електроенергії, який не відповідає фактичним обставинам справи, щодо часу останнього контрольного огляду засобу обліку.

В свою чергу відповідач, в ході розгляду справи пред’явив зустрічний позов до позивача про стягнення з останнього заборгованості за електричну енергію, не обліковану внаслідок порушення ТОВ "Агро-Фарт" ПКЕЕ (z0417-96) в сумі 57867,32 гривень та заборгованості за проведення експертизи лічильника електроенергії в сумі 226,69 гривень.

Рішенням господарського суду у справі №25/5005/12090/2011, від 10 листопада 2011 року (суддя Чередко А.Є.) в задоволенні позовних вимог за первісним позовом відмовлено.

Зустрічний позов задоволено.

Стягнуто з позивача, ТОВ "Агро-Фарт" на користь відповідача ПАТ "ЕК "Дніпрообленерго", в особі Верхньодніпровського району електричних мереж, заборгованість за електричну енергію, не обліковану внаслідок порушення ПКЕЕ (z0417-96) в сумі 57867,32 гривень, збитки за проведення експертизи лічильника електроенергії в сумі 226,69 гривень та судові витрати.

Приймаючи спірне рішення господарський суд виходив з того, що відповідно до пункту 3.3 ПКЕЕ (z0417-96) , відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електроенергії та пломб відповідно до їй акта про пломбування відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них покладається на їх власника або організацію, на території якої вони встановлені, і яка відає цією ЕС територією на підставі права власності або користування.

Крім того господарським судом у судовому засіданні було встановлено, що у прилад обліку електроенергії позивача з метою заниження показів лічильника до розриву ланцюга лічильного механізму вмонтовано радіокерований пристрій, що свідчить про явні ознаки втручання в роботу приладу обліку, відповідальність за збереження якого несе позивач згідно з пунктом 3.3 Правил (z0417-96) та акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, який є додатком №2 до укладеного між сторонами договору про постачання електроенергії.

Позивач не погодившись з рішенням господарського суду подав апеляційну скаргу.

Вважає, що воно винесено з порушенням закону.

Господарський суд при винесенні рішення неповно з’ясував усі обставини справи тому неправильно застосував норми матеріального права.

Позивач просить спірне рішення скасувати та задовольнити позовні вимоги.

На апеляційну скаргу відповідач надав відзив у якому посилається на те, що висновки, викладені в апеляційній скарзі безпідставні і не обгрунтовані, тому просить рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши представників сторін, Дніпропетровський апеляційний господарський суд, вважає необхідним апеляційну скаргу задовольнити, рішення місцевого господарського суду Дніпропетровської області скасувати. Позовні вимоги за первісним позовом задовольнити, у зустрічним позовних вимогах відмовити.

Задовольняючи апеляційну скаргу судова колегія виходила з наступного:

Господарським судом у судовому засіданні було встановлено, що 7 грудня 2009 року між позивачем, ТОВ "Агро-Фарт" та відповідачем ПАТ "ЕК "Дніпрообленерго" в особі Верхньодніпровського району електричних мереж був укладений договір про постачання електричної енергії №1392, а на об’єкті позивача було-встановлено прилад обліку електроенергії - лічильник типу НІК2301ЛПЗ, заводський №0330921.

14 червня 2011 року позивачем було подано на адресу відповідача заяву про розпломбування лічильника, вхідний №970/20104, у зв’язку із виниклою аварійною ситуацією та лист на придбання нового лічильника, вхідний №982/20104, у зв’язку з виходом з ладу раніше встановленого засобу обліку.

В цей же день представниками Верхньодніпровського РЕМ в присутності представника позивача було складено Акт про порушення правил користування електричною енергією Д №000919, яким було встановлено порушення споживачем пунктів 3.3, 3.31, 6.40 ПКЕЕ (z0417-96) , а саме зафіксовано пошкодження пломби Держспоживстандарту, яка встановлена на корпусі лічильника, та пошкодження корпусу лічильника.

20 червня 2011 року у присутності представника позивача була проведена експертиза лічильника електроенергії, та складено акт №001532.

За результатами проведеної експертизи лічильник визнано непридатним, а також виявлено, що з метою заниження показів лічильника до розриву ланцюга лічильного механізму вмонтовано радіокерований пристрій.

Також у акті зазначено, що пломба ВТК лічильника №0330921 має ознаки підробки, з чим не погодився один з членів комісії.

13 липня 2011 року було проведено засідання комісії по розгляду Акта про порушення споживачем ПКЕЕ (z0417-96) та/або умов договору за участі представника позивача, складений Протокол №36, яким проведено нарахування за недораховану електроенергію в сумі 57867,32 гривень.

Судова колегія не погоджується з висновком господарського суду про відмову в задоволені позовних вимог за первісним позовом.

Оскільки відповідно до пункту 1.2 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (z0782-06) , вона застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією.

Судова колегія вважає, що господарський суд помилково зробив висновок на підставі пункту 3.3 Правил (z0417-96) про відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб, якої несе позивач, оскільки господарський суд однозначно визначив, що у прилад обліку електроенергії позивача з метою заниження показів лічильника до розриву ланцюга лічильного механізму вмонтовано радіокерований пристрій, що свідчить про явні ознаки втручання в роботу приладу обліку.

Відтак посилання позивача на самостійне виявлення ним пошкодження лічильника електроенергії та повідомлення про це відповідача, що виключає застосування до спірних правовідносин Методики (z0782-06) .

Однак, як було встановлено господарським судом у акті зазначено, що пломба ВТК лічильника №0330921 має ознаки підробки, з чим не погодився один з членів комісії.

В Акті про порушення зазначено лише, що мають місце пошкодження корпусу та пломб, що характерно для даної ситуації, оскільки під дією термічного впливу частина лічильника розплавилась, про що позивач самостійно своєчасно повідомили ВдРЕМ.

Актом експертизи встановлено, що наявні термічні пошкодження корпусу лічильника та в розряд електричного кола лічильного механізму вмонтовано радіокерований пристрій, але що це за пристрій, які його функції і чи наявний він взагалі на момент проведення експертизи не зазначено.

В Актах не вказано, які конкретно дії були позивачем проведені для заниження показів лічильника.

Сама експертиза проводилась не незалежним експертом, а структурним підрозділом ПАТ "ЕК "Дніпрообленерго", яке має за відомо упереджене ставлення до споживача.

Тому судова колегія вважає, що пошкодження або зрив пломб за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку господарським судом визнано передчасно.

У разі своєчасного, до виявлення порушення представниками енергопостачальника, письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів систем обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика (z0782-06) не застосовується.

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ "Агро-Фарт" було своєчасно письмово повідомлено енергопостачальника про виявлені пошкодженя приладу обліку.

Докази цього наявні в матеріалах справи. (аркуші справи 18-19).

Судова колегія вважає, що до спірних правовідносин Методика не може бути застосована.

Аналогічна позиція викладена в постанові Вищого господарського суду України від 7 грудня 2011 року у справі №5002-18/1402-2011.

Господарський суд задовольняючи зустрічний позов про стягнення з позивача на користь відповідача 57867,32 гривень порушив статтю 16 Цивільного кодексу України та статтю 20 Господарського кодексу України.

Вказаним статтями передбачені способи захисту прав та законних інтересів суб’єктів передбаченими законом.

Відповідно до вимог викладених відповідачем, ПАТ "ЕК "Дніпрообленерго" у зустрічному позові було заявлено вимогу про стягнення заборгованості за електричну енергію, у той же час відповідно до пункту 6.42 Правил (z0417-96) передбачено стягнення із споживача вартості недоврахованої електричної енергії, а не заборгованості, правова природа якої є іншою.

Отже, ПАТ "ЕК "Дніпрообленерго" обрано неналежний спосіб захисту.

Аналогічна позиція викладена в постанові Вищого господарського суду України від 18 липня 2011 року у справі №5015/476/11.

На підставі цього, суд першої інстанції повинен був відмовити в задоволенні зустрічного позову.

Таким чином, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, потягла за собою неправильне застосування норм матеріального права, що згідно пункту 4 статті 104 Господарського процесуального кодексу України є підставою для зміни чи скасування рішення.

З врахуванням вищевикладеного судова колегія вважає апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення залишити без змін.

На підставі наведеного та керуючись статтями 99, 101- 105 ГПК України суд,-

Апеляційну скаргу, Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Фарт", задовольнити.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 10 листопада 2011 року у справі №25/5005/12090/2011, скасувати.

Позовні вимоги за первісним позовом задовольнити.

Визнати неправомірним та скасувати рішення Комісії по розгляду акта про порушення споживачем Правил користування електричною енергією та/або умов договору Верхньодніпровського РЕМ про нарахування штрафних санкцій в сумі 57867,32 гривень.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі Верхньодніпровського району електричних мереж, 51600, місто Верхньодніпровськ, вулиця Сльзьковухого, 41, ЄДРПОУ 34367262) р/р № 26035300002554, Ощадбанк України, відділення №3293, м. Дніпродзержинськ, МФО 306083, ЄДРПОУ 34367262, на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Фарт", 51650, село Дніпровське, Верхньодніпровського району, Дніпропетровської області, вулиця Островського, 13, п/р № 26004005073201 в ДФ AT "Брокбізнесбанк", МФО 305578, ЄДРПОУ 35419494) судові витрати по сплаті держмита у сумі 85 гривень за розгляд справи у господарському суді Дніпропетровської області за розгляд справи у Дніпропетровському апеляційному господарському суді 42,5 гривень та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у сумі 236 гривень, видати наказ.

В позовних вимогах за зустрічним позовом відмовити.

постанова набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України.