5028/15/74/2011 Про захист авторського права та виплату компенсації за порушення авторських прав - 30.01.2012 Прийняття

Товариство з обмеженою відповідальністю "Новий диск Україна" (далі – позивач) звернулось до Господарського суду Чернігівської області з позовом про стягнення з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (далі – відповідач) 90 700 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав на користь позивача та штрафу у розмірі 10% суми, присудженої на користь позивача, в дохід Державного бюджету України, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що відповідач здійснював розповсюдження примірників компакт-дисків з аудіовізуальними творами, які не були марковані контрольними марками, що є порушенням чинного законодавства. Окрім того, серед аудіовізуальних творів на компакт-дисках, розповсюджуваних відповідачем без виплати авторської винагороди, містилися твори, а саме: "ІНФОРМАЦІЯ_1" та "ІНФОРМАЦІЯ_2", виключні авторські права на які належать позивачу. На думку позивача, вказані дії є порушенням його прав, які підлягають захисту у судовому порядку.

Відповідач проти позову заперечував, посилаючись на необґрунтованість та недоведеність позовних вимог, просив суд в позові відмовити. Зокрема, відповідач зазначав про те, що позивачем не доведений факт розповсюдження відповідачем компакт-дисків без контрольної марки із аудіовізуальними творами, оскільки перевіряючими не проводилось дослідження змісту компакт-диску, а також не наведено серійних номерів вилучених компакт-дисків та не встановлено наявність диску в упаковці. Наданий позивачем відеозапис не може бути прийнятий як належний доказ, оскільки на ньому неможливо ідентифікувати місце проведення зйомки (вулицю, ринок, торгове місце, тощо). Окрім того, перевірка проводилась на торгівельному місці, розташованому на ринку в смт. Козелець по вул. Даневича, тоді як місцем здійснення підприємницької діяльності відповідача згідно договору оренди торгівельного місця від 14.05.2010р. є ринок в смт. Козелець по вул. Комсомольській.

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 21.10.2011р. у справі №5028/15/74/2011 позов було задоволено частково, присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача 22 675,00 грн. компенсації. Окрім того, присуджено до стягнення з відповідача в дохід Державного бюджету України 2 267,50 грн. штрафу, 226,75 грн. державного мита та 59,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В решті позову відмовлено.

Місцевий господарський суд задовольнив позов частково, наголосивши на тому, що в процесі судового розгляду було встановлено факт розповсюдження відповідачем без дозволу, укладання договору та виплати авторської винагороди аудіовізуальних творів, авторські майнові права на які належать позивачу, що в свою чергу є порушенням прав останнього і передумовою для звернення позивача до суду з вимогою про стягнення компенсації з відповідача, як порушника авторського права. Однак суд дійшов висновку про необґрунтованість визначеного позивачем розміру компенсації, який підлягає стягненню з відповідача, у розмірі 90 700,00 грн., у зв’язку з чим в цій частині вимог позов було задоволено у сумі 22 675,00 грн.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Чернігівської області від 21.10.2011р. у справі №5028/15/74/2011, прийняти постанову, якою в позові відмовити повністю.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з’ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Зокрема, відповідач зазначав наступне:

- судом невірно застосовано норми Положення про державного інспектора з питань інтелектуальної власності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №674 від 17.05.2002р. (674-2002-п) , а також не враховано, що в матеріалах справи відсутній акт перевірки, складений у відповідності до вимог вищевказаного Положення;

- в матеріалах справи відсутній належний детальний опис вилучених на місці закупівлі дисків, не містить відомостей про індивідуальні ознаки вилучених дисків і наданий позивачем висновок експерта №253 від 24.05.2011р.;

- наявні в матеріалах справи докази не підтверджують обставин, наведених у позові.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.11.2011р. апеляційну скаргу відповідача було прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 07.12.2011р.

06.12.2011р. через Відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли заперечення на апеляційну скаргу, в яких він просив суд залишити скаргу без задоволення як необґрунтовану, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду – без змін як таке, що було прийнято з повним, всебічним та об’єктивним з’ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

У зв’язку з нез’явленням у судове засідання представника позивача та необхідністю витребування від сторін додаткових доказів, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.12.2011р., на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справи було відкладено на 18.01.2012р.

05.01.2012р. через Відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли документи на виконання вимог ухвали суду від 07.12.2011р. та клопотання про розгляд справи без участі представника позивача.

Вказане клопотання було задоволено судом.

Представник відповідача з’явився у судове засідання 18.01.2012р., але документів на виконання вимог суду, викладених в ухвалі від 07.12.2011р., не надав. Натомість представник відповідача заявив усне клопотання про направлення судом запиту до Козелецького РВ УМВС в Чернігівській області щодо витребування відомостей про те, на якій стадії перебуває кримінальна справа №07/12773, порушена відносно ОСОБА_2, а також всіх процесуальних документів, що виносились у цій справі. Окрім того, представник відповідача подав клопотання про продовження строку розгляду апеляційної скарги відповідно до ст. ст. 69, 102 Господарського процесуального кодексу України.

Вказані клопотання були задоволені судом.

Також представник відповідача у судовому засіданні 18.01.2012р. надав пояснення, в яких підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, просив суд скаргу задовольнити, рішення Господарського суду Чернігівської області від 21.10.2011р. у справі №5028/15/74/2011 скасувати та прийняти постанову, якою в позові відмовити повністю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.01.2012р., на підставі ст. ст. 69, 77, 102 Господарського процесуального кодексу України, було продовжено строк розгляду справи на 15 днів та відкладено розгляд справи до 30.01.2012р.

Представники сторін у судове засідання 30.01.2012р. не з’явились. Відповідач про поважність причин нез’явлення суд не повідомив, будь-яких заяв або клопотань з цього приводу до суду не надходило.

Оскільки явка представників сторін у судові засідання не була визнана обов’язковою, а також зважаючи на наявні в матеріалах справи докази належного повідомлення представників сторін про місце, дату та час судового розгляду, колегія суддів визнала за можливе розглядати справу у відсутність представників сторін за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, надані у попередніх судових засіданнях, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

12.07.2010р. між Блекет Ентерпрайзис Лімітед, як ліцензіаром, та позивачем, як ліцензіатом, було укладено ліцензійний договір (том справи – 1, аркуші справи – 14-22), за умовами якого (п.п.1.1-1.1.4) ліцензіар передає ліцензіату на строк (період часу, визначений в додатках до цього договору) наступні права: переклад на мову (російську та українську мови, якщо інше не передбачено в додатках до договору); відтворення на носіях (будь-який матеріальний носій інформації); розповсюдження на носіях та території (Україна) будь-яким способом, включаючи прокат для домашнього перегляду, розповсюдження у складі збірок, з програмним забезпеченням, як додатків до друкованих видань; просування відео продуктів (кожен з аудіовізуальних творів, визначених в додатках до цього договору).

Згідно з додатком №1 до ліцензійного договору від 12.07.2010р. позивач набув право розповсюдження таких аудіовізуальних творів як "ІНФОРМАЦІЯ_1" (країна виробництва – США; дата виробництва - 2010 рік; студія-виробник - Мілленіум Филмз, тривалість показу – 103 хвилини) на строк з 09.09.2010р. до 08.09.2015p. та "ІНФОРМАЦІЯ_2" (країна виробництва - Великобританія, дата виробництва - 2010 рік; студія-виробник - Селадор Філмз; тривалість показу – 97 хвилин) на строк з 26.08.2010р. до 25.08.2015p. (том справи – 1, аркуші справи – 23-24).

16.08.2010р. між позивачем та Блекет Ентерпрайзис Лімітед було укладено додаткову угоду №2 до ліцензійного договору від 12.07.2010р., згідно з якою вказаний ліцензійний договір було доповнено пунктом 1.5 наступного змісту: "Ліцензіар надає Ліцензіату право дозволяти та забороняти використання Відео продуктів третіми особами в обсязі наданих прав. Також Ліцензіар надає Ліцензіату право звертатись до правоохоронних, контролюючих та судових органів за захистом наданих за Договором прав у випадку їх порушення" (том справи – 1, аркуш справи – 26).

Таким чином, за ліцензійним договором від 12.07.2010р. позивач набув виключне авторське право на відтворення та розповсюдження на території України з правом надавати дозвіл та забороняти використання третіми особами аудіовізуальних творів "ІНФОРМАЦІЯ_1" і "ІНФОРМАЦІЯ_2".

03.10.2010р. представником Товариства з обмеженою відповідальністю "Новий диск Україна" за довіреністю ОСОБА_4, за участю державного інспектора з питань інтелектуальної власності Семешко P.O. в присутності представників громадськості ОСОБА_6, ОСОБА_7 було складено акт фіксації розповсюдження аудіовізуальної продукції (том справи – 1, аркуші справи – 7- 9), згідно з яким під час проведення моніторингу ринку по вул. Даневича в м. Козелець виявлено розповсюдження аудіовізуальної продукції громадянином ОСОБА_8 (відповідач у справі), який зареєстрований фізичною особою-підприємцем. Вказана особа здійснювала розповсюдження аудіовізуальної продукції на компакт-дисках формату МР-3 та DVD (вартість МР-3 - 25 грн., DVD - 30 грн.). Всі диски не мають контрольних марок встановленого зразка та мають численні ознаки контрафактності. Всього вилучено CD - 12 шт., DVD - 359 шт. Серед аудіовізуальних творів, що розповсюджувались Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_9 містились твори "ІНФОРМАЦІЯ_1" та "ІНФОРМАЦІЯ_2". Акт підписаний ОСОБА_4, Семешком P.O. ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_2 При цьому, в Акті зазначено про відмову ОСОБА_2 від надання пояснень.

В той же день, тобто 03.10.2010р., державним інспектором з питань інтелектуальної власності в Чернігівській, Сумській областях Семешком P.O. був складений акт закупки (том справи – 1, аркуш справи – 10), в якому зазначено про те, що державним інспектором спільно з представником правовласника Товариства з обмеженою відповідальністю "Новий диск Україна" ОСОБА_4 проведено закупівлю DVD дисків та компакт-дисків формату МРЗ на торговому місці, розташованому за адресою: смт. Козелець по вул. Даневича, переносна торгівельна палатка (лоток). У продавця ОСОБА_2, зокрема, закуплено 3 DVD диски, в т.ч. з творами "ІНФОРМАЦІЯ_1" та "ІНФОРМАЦІЯ_2" на кожному з них, по 30 грн. за кожен диск, всього на 90 грн. Після здійснення розрахунку з продавцем оголошено про проведення перевірки. В ході закупки встановлено, що DVD диски з аудіовізуальними творами та компакт-диски формату МРЗ з фонограмами, які знаходились в продажу, в порушення вимог діючого законодавства не марковані контрольними марками.

Державним інспектором з питань інтелектуальної власності в Чернігівській, Сумській областях Семешком P.O. в присутності понятих гр. ОСОБА_6 та гр. ОСОБА_7 було вилучено у гр. ОСОБА_2 примірники аудіовізуальних творів на DVD дисках в кількості 359 шт. на загальну суму 10 770 грн., які не були марковані контрольними марками. Вилучені речі розміщені в 8 картонних коробок з позначенням про кількість вилучених дисків та 1 пакет зеленого кольору з позначкою "BMW", опечатано паперовою стрічкою, скріплено підписом державного інспектора, підписами понятих та присутніх таким чином, що доступ до товару без механічного пошкодження стрічки є неможливим. Вказані обставини зафіксовані у протоколі огляду та вилучення (том справи – 1, аркуші справи – 11-12).

В матеріалах справи наявні письмові пояснення державного інспектора з питань інтелектуальної власності в Чернігівській, Сумській областях Семешко P.O., надані ним на виконання вимог місцевого господарського суду, викладених в ухвалі від 14.07.2011р. (том справи – 1, аркуш справи - 43), в яких суд було повідомлено про те, що відносно ОСОБА_2 порушено кримінальну справу, у зв'язку з чим всі матеріали справи та речові докази у вигляді вилучених компакт-дисків станом на 01.07.2011р. були передані для проведення дослідження до органів внутрішніх справ та НДЕКЦ при УМВС України в Чернігівській області. 03.10.2010р. під час проведення перевірки було встановлено, що безпосередньо ОСОБА_2, здійснюючи підприємницьку діяльність, розповсюджував немарковані контрольними марками (контрафактні) примірники аудіовізуальних творів і фонограм на території Козелецького ринку по вул. Даневича в смт. Козелець. Серед закуплених неліцензійних компакт-дисків формату DVD знаходились примірники аудіовізуальних творів, зокрема, "ІНФОРМАЦІЯ_1" та "ІНФОРМАЦІЯ_2". За результатами проведеної перевірки був складений Акт закупки, Протокол огляду і вилучення, а також відповідний Висновок, які були спрямовані до органів внутрішніх справ. Жодних заперечень, заяв або скарг на момент перевірки від відповідача не надходило, що було зафіксовано у вказаних вище документах.

Також до матеріалів справи залучено копію висновку експерта №253 від 24.05.2011р., складеного науковим співробітником лабораторії досліджень НДЕКЦ при УМВС України в Чернігівській області Строкіним В.В. на підставі постанови слідчого СВ Козелецького РВ УМВС України в Чернігівській області від 28.04.2011р. по кримінальній справі №07/12773 (том справи – 1, аркуші справи – 44-47), в якому зазначено про те, що оптичні диски, надані :на дослідження, містять об'єкти інтелектуальної власності у сфері авторського права і суміжних прав. Надані на дослідження оптичні диски для лазерних систем зчитування мають ознаки контрафактності.

Згідно з ч.1 ст. 41 Господарського процесуального кодексу України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

З метою з’ясування наявності на вилучених дисках таких аудіовізуальних творів, як "ІНФОРМАЦІЯ_1" та "ІНФОРМАЦІЯ_2", ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 27.07.2011р. у справі №15/74 було призначено судову експертизу, проведення якої доручено Науково-дослідному експертно-криміналістичному центру Управління Міністерства внутрішніх справ України в Чернігівській області.

Однак листом №15/8274 від 03.10.2011р. матеріали справи були повернуті до Господарського суду Чернігівської області без виконання у зв'язку з ненаданням позивачем експерту об'єктів дослідження, а також відсутністю оплати експертизи.

Як вірно зазначив місцевий господарський суд, витрати, пов’язані з призначенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі її відмови чи ухилення від оплати витрат, пов’язаних з проведенням судової експертизи, господарських суд розглядає справу на підставі наявних доказів. Аналогічна правова позиція наведена в роз'ясненнях Вищого арбітражного суду України №02-5/424 від 11.11.1998р. (v_424800-98) "Про деякі питання практики призначення судової експертизи". З урахуванням викладеного, справа розглядалась місцевим господарським судом згідно з правилами ст. 75 Господарського процесуального кодексу України

Особисті немайнові права і майнові права авторів та їх правонаступників, пов'язані із створенням та використанням творів науки, літератури і мистецтва - авторське право, і права виконавців, виробників фонограм і відеограм та організацій мовлення - суміжні права охороняються Законом України "Про авторське право і суміжні права" (3792-12) .

Згідно зі ст. 1 названого Закону виключним правом є майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об’єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом.

В ст. 440 Цивільного кодексу України зазначено, що майновими правами інтелектуальної власності на твір є:

1) право на використання твору;

2) виключне право дозволяти використання твору;

3) право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання;

4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

В ст. 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" визначено, що до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать:

а) виключне право на використання твору;

б) виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами.

Майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями статті 31 цього Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права.

Виключне право на використання твору автором (чи іншою особою, яка має авторське право) дозволяє йому використовувати твір у будь-якій формі і будь-яким способом.

Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти:

1) відтворення творів;

2) публічне виконання і публічне сповіщення творів;

3) публічну демонстрацію і публічний показ;

4) будь-яке повторне оприлюднення творів, якщо воно здійснюється іншою організацією, ніж та, що здійснила перше оприлюднення;

5) переклади творів;

6) переробки, адаптації, аранжування та інші подібні зміни творів;

7) включення творів як складових частин до збірників, антологій, енциклопедій тощо;

8) розповсюдження творів шляхом першого продажу, відчуження іншим способом або шляхом здавання в майновий найм чи у прокат та шляхом іншої передачі до першого продажу примірників твору;

9) подання своїх творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором;

10) здавання в майновий найм і (або) комерційний прокат після першого продажу, відчуження іншим способом оригіналу або примірників аудіовізуальних творів, комп'ютерних програм, баз даних, музичних творів у нотній формі, а також творів, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі або у формі, яку зчитує комп'ютер;

11) імпорт примірників творів. Цей перелік не є вичерпним.

В ст. 31 Закону України "Про авторське право і суміжні права" вказано, що автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені.

У відповідності до ст. 441 Цивільного кодексу України використанням твору є його: опублікування (випуск у світ); відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі; переклад; переробка, адаптація, аранжування та інші подібні зміни; включення складовою частиною до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо; публічне виконання; продаж, передання в найм (оренду) тощо; імпорт його примірників, примірників його перекладів, переробок тощо. Використанням твору є також інші дії, встановлені законом.

Згідно зі ст. 426 Цивільного кодексу України способи використання об'єкта права інтелектуальної власності визначаються цим Кодексом (435-15) та іншим законом. Особа, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, може використовувати цей об'єкт на власний розсуд, з додержанням при цьому прав інших осіб. Використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом. Умови надання дозволу (видачі ліцензії) на використання об'єкта права інтелектуальної власності можуть бути визначені ліцензійним договором, який укладається з додержанням вимог цього Кодексу (435-15) та іншого закону.

В ч.1 ст. 1107 Цивільного кодексу України передбачено, що розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності здійснюється на підставі таких договорів: 1) ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності; 2) ліцензійний договір; 3) договір про створення за замовленням і використання об'єкта права інтелектуальної власності; 4) договір про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності; 5) інший договір щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності.

Зібраними у справі доказами, зокрема, актом фіксації розповсюдження аудіовізуальної продукції від 03.10.2010р. з відеозаписом до нього, актом закупки від 03.10.2010р., протоколом огляду та вилучення від 03.10.2010р., поясненнями державного інспектора з питань інтелектуальної власності в Чернігівській, Сумській областях Семешка P.O. підтверджено факт розповсюдження (продажу) відповідачем аудіовізуальних творів "ІНФОРМАЦІЯ_1" та "ІНФОРМАЦІЯ_2", не маркованих контрольними марками, за відсутності дозволу на використання об'єкта права інтелектуальної власності та виплати винагороди, тоді як саме позивачу належить авторське право на відтворення та розповсюдження на території України вищевказаних аудіовізуальних творів, в тому числі і право надавати дозвіл та забороняти їх використання третіми особами.

Відносно посилання відповідача на відсутність акта перевірки, необхідно зазначити наступне. Діяльність державних інспекторів з питань інтелектуальної власності регламентована Положенням про державного інспектора з питань інтелектуальної власності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.05.2002р. №674 (674-2002-п) (далі – Положення), яке визначає їх права та функціональні обов'язки стосовно державного контролю за дотриманням суб'єктами господарювання вимог законодавства у сфері інтелектуальної власності у процесі використання об'єктів права інтелектуальної власності, зокрема розповсюдження, прокату, зберігання, переміщення примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних, а також виробництва, експорту та імпорту дисків для лазерних систем зчитування (далі - диски) і матриць.

Згідно з пп.5 п.7 Положення (674-2002-п) державний інспектор відповідно до покладених на нього завдань проводить планові та позапланові перевірки суб'єктів господарювання у процесі використання об'єктів права інтелектуальної власності, зокрема розповсюдження, прокату, зберігання, переміщення примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних та виробництва дисків і матриць, а також використання експорту та імпорту обладнання і сировини для їх вироблення та у разі публічного і повторного виконання, сповіщення, демонстрації або використання іншим способом об'єктів авторського права і суміжних прав.

Відповідно до пп.1, 4, 6 п.8 Положення (674-2002-п) з метою виконання покладених на нього завдань державний інспектор має право:

- перевіряти у суб'єктів господарювання наявність дозволу на використання об'єктів права інтелектуальної власності на будь-якій стадії їх виробництва, розповсюдження, прокату чи провадження іншої діяльності, пов'язаної з їх використанням;

- проводити перевірку та вилучати в разі потреби у суб'єктів господарювання на період до вирішення питання в судовому порядку носії, що містять об'єкти права інтелектуальної власності, а також перевіряти порядок здійснення технологічних процесів, господарських операцій, пов'язаних з виробництвом, розповсюдженням, прокатом, зберіганням, використанням та переміщенням зазначених носіїв;

- перевіряти наявність контрольних марок на введених в обіг примірниках аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних, серію та номер контрольних марок і відповідність назви аудіовізуального твору, фонограми, відеограми, комп'ютерної програми, бази даних, нанесеної на контрольні марки, назві відповідного примірника, а також вилучати примірники аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних, на які не наклеєні контрольні марки або на які наклеєні контрольні марки, що мають серію і номер, що не відповідають даним Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок, або на які нанесено назву аудіовізуального твору, фонограми, відеограми, комп'ютерної програми, бази даних, що не відповідає назві відповідного примірника.

Окрім того, в абзаці 4 п.9 Положення (674-2002-п) зазначено, що державний інспектор зобов'язаний у разі проведення огляду та вилучення продукції, до складу якої входять об'єкти права інтелектуальної власності, зокрема примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних, що виробляються, розповсюджуються, надаються в прокат, зберігаються, використовуються або переміщуються з порушенням вимог законодавства, та вилучення відповідних документів складати протокол або робити відповідний запис у протоколі про адміністративне правопорушення, а у разі закупівлі (у тому числі контрафактної продукції) - акт закупівлі.

Таким чином, дії державного інспектора по проведенню закупівлі аудіовізуальних творів, складанню акту закупки і протоколу огляду та вилучення від 03.10.2010р. вчинені в межах компетенції і у відповідності до функціональних обов’язків, визначених Положенням про державного інспектора з питань інтелектуальної власності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.05.2002р. №674 (674-2002-п) .

У разі незгоди з діями державного інспектора з питань інтелектуальної власності в Чернігівській, Сумській областях Семешка P.O., відповідач не був позбавлений права на їх оскарження та викладення власних пояснень та/або зауважень (заперечень) в акті закупки від 03.10.2010р., протоколі огляду та вилучення від 03.10.2010р., акті фіксації розповсюдження аудіовізуальної продукції від 03.10.2010р. Однак вказані документи були підписані відповідачем без жодних зауважень і скарги на дії державного інспектора з питань інтелектуальної власності в Чернігівській, Сумській областях Семешка P.O. також не подавались. Належних та допустимих доказів, які б свідчили про протилежне суду не надано.

Відповідач посилався на недоведеність факту здійснення ним розповсюдження компакт-дисків, оскільки перевірка проводилась на торгівельному місці, розташованому на ринку в смт. Козелець по вул. Даневича, тоді як місцем здійснення підприємницької діяльності відповідача згідно з договором оренди торгівельного місця від 14.05.2010р. є ринок в смт. Козелець по вул. Комсомольській.

Натомість, як вірно зазначив у своєму рішення суд першої інстанції, згідно з листом Державної податкової інспекції у Козелецькому районі №1130/9/17-038 від 13.10.2011р. станом на 01.01.2010р. відповідач знаходився на спрощеній системі оподаткування і відповідно до Свідоцтва про сплату єдиного податку від 21.12.2009р. серії Є №590679 він здійснює роздрібну торгівлю аудіо- та відео- продукцією в смт. Козелець та по Козелецькому району. Про здійснення відповідачем протягом 2010 року роздрібної торгівлі на ринку в смт. Козелець аудіо- та відео- продукцією свідчить також заява відповідача про право застосування спрощеної системи оподаткування, обліку та звітності від 08.12.2009р. (том справи -1, аркуші справи – 79-80).

Відносно зауважень відповідача щодо відсутності у документах, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, індивідуальної ознаки дисків (серія, номер), необхідно зазначити, що в акті закупки від 03.10.2010р. вказано про наявність спірних аудіовізуальних творів "ІНФОРМАЦІЯ_1" і "ІНФОРМАЦІЯ_2" на дисках, які розповсюджувались відповідачем, та надано копію обкладинки дисків (том справи – 1, аркуші справи – 7-9). Оскільки відповідач розповсюджував диски без маркування (контрольних марок) із зазначенням на них серії та номеру, тобто диски були випущенні в обіг з порушенням вимог діючого законодавства, що свідчить про їх контрофактність, відповідні ідентифікуючі ознаки і не були вказані в документах, складених державним інспектором з питань інтелектуальної власності.

Таким чином, відповідачем не було надано ані місцевому господарському суду, ані суду апеляційної інстанції належних та допустимих доказів на спростування факту розповсюдження спірних аудіовізуальних творів "ІНФОРМАЦІЯ_1" та "ІНФОРМАЦІЯ_2" або на підтвердження правомірності їх розповсюдження та наявності у нього відповідного дозволу.

Відповідно до п."а" ч.1 ст. 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права" порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для судового захисту, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують, зокрема майнові права суб’єктів авторського права, визначені статтею 15 Закону, з урахуванням передбачених законом обмежень майнових прав.

В процесі судового розгляду було встановлено факт розповсюдження відповідачем аудіовізуальних творів, виключні авторські права на які належать позивачу, без отримання відповідного дозволу на використання цих творів та без виплати авторської винагороди, що є порушенням авторського права позивача, яке підлягає судовому захисту.

Згідно зі ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" при порушеннях будь-якою особою авторського права, передбачених статтею 50 Закону, суб’єкти авторського права можуть звертатися до суду з позовом про, зокрема, заборону дії, що порушують авторське право, припинення дій, що порушують авторське право; виплату компенсацій.

По суті позовних вимог про стягнення з відповідача компенсації за порушення майнових авторських прав, суд вважає за необхідне звернути увагу на наступні обставини.

Основною метою і призначенням цивільно-правової відповідальності є поновлення майнового стану потерпілої особи. При цьому, міри відповідальності не повинні бути спрямовані на збагачення потерпілої особи за рахунок порушника прав.

У відповідності до пункту "г" ч.2 ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" суд має право постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

При визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов’язаний у встановлених пунктом "г" цієї частини межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

Тобто, визначаючи розмір компенсації, необхідно виходити як з конкретних обставин справи (характеру порушення, ступеню вини відповідача, тривалості порушення та його обсягів, передбачуваного розміру збитків потерпілої особи, розміру доходу, отриманого внаслідок правопорушення, кількості потерпілих осіб, намірів відповідача, можливості відновлення попереднього стану), так і враховувати загальні засади цивільного законодавства, зокрема, справедливості, добросовісності та розумності. Причому, розмір компенсації, який визначається судом при порушенні авторського права замість відшкодування збитків або стягнення доходу, не обов’язково має точно відповідати розмірові шкоди, що була завдана, проте повинен співвідноситися з нею певним чином, оскільки особливою функцією цивільно-правової відповідальності є відшкодування майнових витрат, завданих правопорушенням.

Аналогічна правова позиція наведена в Рекомендаціях Президії Вищого господарського суду України від 10.06.2004р. №04-5/1107 (v1107600-04) "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних із захистом прав інтелектуальної власності" та Оглядовому листі Вищого господарського суду України від 22.01.2007р. №01-8/25 "Про практику застосування господарськими судами законодавства про захист прав на об’єкти авторського права і суміжних прав" (v8_25600-07) .

Як вбачається з матеріалів справи, обґрунтовуючи розмір компенсації, яка підлягає стягненню з відповідача, позивач зазначав про те, що надання дозволів (ліцензій) на використання аудіовізуальних творів є його єдиним видом діяльності, а тому порушення відповідачем майнових авторських прав позивача унеможливлює ведення підприємницької діяльності. Також позивач зазначав, що відповідач діяв з умислом та корисливою метою, а порушення майнових прав позивача зі сторони відповідача носить систематичний характер. За розрахунком позивача сума компенсації повинна складати 50 мінімальних заробітних плат за кожний розповсюджений без дозволу та договору твір, що складає 90 700,00 грн.

Натомість, як вірно зазначив в своєму рішенні місцевий господарський суд, в даному випадку має місце незначний обсяг порушень та кількість об'єктів авторського права, які відповідачем неправомірно використовувалися, тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що з відповідача підлягає стягненню компенсація у меншому розмірі, а саме по 12,5 мінімальних заробітних плат за кожен твір, що у підсумку становить 22 675,00 грн.

Способи цивільно-правового захисту авторського права і суміжних прав наведені в ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права". Зокрема, згідно з частиною 3 названої статті суд може постановити рішення про накладення на порушника штрафу у розмірі 10% суми, присудженої на користь позивача. Сума штрафу передається до Державного бюджету України.

Зважаючи на обставини справи в їх сукупності, зокрема, встановлення факту порушення відповідачем вимог діючого законодавства у сфері авторського права і суміжних прав, колегія суддів вважає обґрунтованими позовні вимоги в частині стягнення з відповідача штрафу, який з огляду на суму компенсації, присудженої судом до стягнення на користь позивача, становить 2 267,50 грн.

У відповідності до ст. ст. 32- 34 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідачем не надано доказів на спростування обставин, викладених у позові. Доводи апеляційної скарги також не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи.

За результатами перегляду справи суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що рішення Господарського суду Чернігівської області від 21.10.2011р. у справі №5028/15/74/2011 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв’язку з чим підстави для його зміни чи скасування та задоволення апеляційної скарги відсутні.