Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кропивної Л.В.

суддів: Рудченка С.Г.

Поляк О.І.

при секретарі Помаз І.А.

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явився;

від відповідача-1: ОСОБА_1. – представник за довіреністю №220/7/д від 03.01.2012р.;

від відповідача-2: Ілюха А.І. – представник згідно наказу №167 від 24.09.2007р.;

від прокуратури: Погорєлов А.А. – посвідчення №879 від 19.07.2011р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Приватного підприємства "Еркер"

на рішення господарського суду м. Києва

від 29.11.2011р. (дата підписання – 14.12.2011р.)

у справі № 24/270-23/151-38/108 (суддя – Власов Ю.Л.)

за позовом Приватного підприємства "Еркер"

до 1. Міністерства оборони України;

2.Управління капітального будівництва Міністерства оборони України

за участю Військової прокуратури Центрального регіону України

про зміну договору.

У травні 2006р. Приватне підприємство "Еркер" звернулося до господарського суду м. Києва з позовом до відповідачів: Міністерства оборони України та Управління капітального будівництва Міністерства оборони України, в якому просив внести зміни до укладеного між сторонами 14.12.2004р. Договору №227/УПБ-45Д на пайову участь у будівництві житла.

Обгрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив, що внаслідок збільшенням вартості основних будівельних матеріалів ПП "Еркер" звернулося до відповідачів із пропозицією внести зміни до укладеного Договору, а саме збільшити договірну вартість 1 кв.м. житла.

Крім того, позивач зазначив, що Управлінням містобудування та архітектури Білоцерківського міськвиконкому змінено робочий проект та погоджено надбудову поверхів в 117 квартирному житловому будинку, і відповідно збільшення кількості квартир до 125. Відповідно збільшення обсягу робіт призвело до необхідності збільшення термінів та вартості виконання цих робіт.

Однак пайовик за Договором – Міністерство оборони України та платник за Договором - Управління капітального будівництва Міністерства оборони України прийняти пропозицію замовника – ПП "Еркер" та внести відповідні зміни до Договору відмовились, у зв’язку з чим позивач звернувся до господарського суду з позовом для внесення змін до Договору у судовому порядку.

Відповідачі проти позовних вимог заперечували, посилаючись на безпідставність вимог Приватного підприємства "Еркер" та належного виконання ними своїх зобов’язань за укладеним Договором, зокрема, в частині своєчасного внесення пайових внесків у розмірі 95% від загальної вартості суми Договору (решта 5%, зазначали відповідачі, підлягали до сплати після введення будинків в експлуатацію та передачі пайовику належних йому квартир).

Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.

В процесі її розгляду з метою захисту державних інтересів до участі у справі вступила Військова прокуратура Центрального регіону України.

Рішенням господарського суду м. Києва від 29.11.2011р. у справі №24/270-23/151-38/108 (суддя – Власов Ю.Л.) у задоволенні позову відмовлено повністю.

Висновок місцевого господарського суду мотивовано тим, що, приймаючи участь у конкурсі, позивач знав про його умови, свідомо погодився на них та сам запропонував конкретну ціну для одержання перемоги у конкурсі. При цьому, сторони домовились, що ціна квадратного метра житла та ціна договору не можуть бути збільшені, відтак, зазначив господарський суд, позивач, як замовник за Договором, взяв на себе ризик зміни обставин щодо підвищення складових цін.

Відхиляючи доводи позивача щодо необхідності збільшення вартості 1 кв.м. житла у зв’язку із збільшення кількості квартир із 117 до 125, суд першої інстанції зауважив, що за умовами Договору відпвідачі придбавали не будинок, а квартири у цьому будинку кількістю 117 штук, конструктивні елементи будинку внаслідок надбудови одного поверху та збільшення кількості квартир до 125 не змінювались, отже, за оцінкою господарського суду, дані обставини не могли вплинути на збільшення ціни квадратного метру замовлених відповідачами 117 квартир.

Крім того, місцевий господарський суд вказав на недоведеність позивачем фактично понесених ним витрат у зв’язку із збільшенням кількості квартир за Договором.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив рішення місцевого господарського суду від 29.11.2011р. у даній справі скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

У доводах апеляційного оскарження позивач вказував на допущені місцевим господарським судом порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття неправомірного судового рішення, яке підлягає скасуванню.

Так, апелянт не погодився із висновком місцевого господарського суду щодо наявності у положеннях укладеного між сторонами Договору заборони змінювати вартість 1 кв.м. житла і наполягав на тому, що різке подорожчання будівельних матеріалів, а також збільшення кількості квартир, що підлягають будівництву, із 117 до 125 зумовлювали необхідність внесення відповідних змін до Договору.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.12.2011р. №24/270-23/151-38/108 (колегія суддів у складі: головуючий суддя – Кропивна Л.В. (доповідач), судді: Поляк О.І., Рудченко С.Г.) апеляційну скаргу прийнято до провадження, судовий розгляд справи призначено на 30.01.2012р.

У призначене судове засідання з’явилися представники відповідачів та прокурор. Представник позивача процесуальним правом на участь у судовому засіданні не скористався, хоча про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином. Про причини неявки свого представника позивач суду не повідомив.

З огляду на належне повідомлення позивача про час та місце розгляду його апеляційної скарги, судова колегія вирішила, що неявка його представника не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги по суті.

У судовому засіданні представник Управління капітального будівництва Міністерства оборони України (відповідач-2) надав судовій колегії письмові пояснення з приводу доводів апеляційного оскарження, в яких просив рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення з підстав її необгрунтованості.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як вірно встановлено господарськими судами та підтверджується матеріалами справи, 14.12.2004р. між Приватним підприємством "Еркер", як замовником, Міністерством оборони України, як пайовиком, та Управління капітального будівництва Міністерства оборони України, як платником, був укладений Договір на пайову участь в будівництві житла№227/УПБ-45Д, метою якого визначено забезпечення житлом безквартирних військовослужбовців Збройних Сил України, яке здійснюється за рахунок Державного бюджету України, шляхом пайової участі Міністерства оборони України у спорудженні Приватним підприємством "Еркер" 117-ти квартирного житлового будинку №3 в м. Біла Церква, Київської області, по провул. Академічному та 23-квартирного житлового будинку №214 в м. Біла Церква, Київської області, по вул. Гайок.

Згідно п.1.2 підставою для укладення цього Договору стало рішення тендерного комітету Міністерства оборони України з організації та здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг у сфері будівництва та придбання житла для військовослужбовців та членів їх сімей за державні кошти (протокол засідання №59 від 01.12.2004р.)

Отже, за результатами проведених торгів на закупівлю робіт за державні кошти, Приватне підприємство "Еркер" стало переможцем процедури закупівлі, тобто учасником, тендерна пропозиція якого в результаті оцінки була визнана найкращою та акцептована.

Згідно абзацу 17 ст. 1 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (у редакції, чинній на дату укладення договору) договором про закупівлю є письмова угода між замовником та учасником - переможцем процедури закупівлі, яка передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товар за відповідну плату.

За умовами п.1.3 укладеного між сторонами Договору, замовник зобов’язувався збудувати та передати пайовику (відповідачу-1) через платника (відповідача-2) у зазначених у п.1.1 житлових будинках відповідно в термін до 30.12.2005р. 117 квартир загальною площею 7 648,46 кв.м., а в термін до 30.09.2005р. – 23 квартири загальною площею 1 441,27 кв.м. Передача вказного житла повинна здійснюватися пайовику через платника з оформленням акту приймання-передачі цього житла та реєстрацією права власності відповідно до чинного законодавства. Пайовик, в свою чергу, зобов’язувався прийняти через платника визначене у цьому договорі житло, та оплатити замовнику його вартість, яка визначена у п.2.1 Договору.

Відповідно до п.2.1 ціна Договору складає 17 724 973,50 грн., яка складається із розрахунку загальної кількості квадратних метрів площі квартир, що передаються, і фіксованої вартості 1 950,00 грн. за 1 кв.м.

При цьому, сторони погодили, що ціна Договору може змінюватися у сторону зменшення у разі, якщо замовник передає меншу кількість загальної площі квартир пайовику через платника. Збільшуватися ціна Договору не може.

Згідно п.2.2. Договору в редакції Додаткової угоди №2 від 31.05.2005р. пайові внески замовнику вносяться у такому порядку: у 2004 році – 14 468 680,00 грн.; у 2005 році – пайовик через платника перераховує 3 256 293,50 грн., з них 2 370 044,82 грн. перераховуються у п’ятиденний термін з дня підписання даної додаткової угоди, а 886 248,68 грн., що становить 5% від загальної вартості Договору, перераховуються після передачі житла замовником пайовику через платника.

На виконання умов п.2.2 Договору Міністерство оборони України перерахувало на рахунок Приватного підприємства "Еркер" грошові кошти у розмірі 16 838 724,82 грн., а саме: 15.12.2004р – 14 468 680,00 грн. та 01.06.2005р. –2 370 044,82 грн., що складає 95% ціни договору.

Господарськими судами встановлено, що за рішенням виконавчого комітету Білоцерківської міської ради від 14.05.05р. №146 Відділу капітального будівництва міської ради надано дозвіл на коригування проектно-кошторисної документації по будівництву 117 квартирного житлового будинку в мікрорайоні "Піщаний" по пров. Академічному, 3, з метою збільшення поверховості житлового будинку.

29.12.2005р. сторони уклали Додаткову угоду №3 до Договору, за умовами якої внесено зміни до п.1.3. та п.3.1. Договору в частині строків будівництва житла, а саме, за умовами цієї Додаткової угоди замовник зобов’язувався збудувати та передати пайовику через платника у 23 квартирному житловому будинку 18 квартир загальною площею 1 440,5 кв. м. у строк до 30.12.2005р.

29.12.2005р. Приватне підприємство "Еркер" передало, а Міністерство оборони України прийняло згідно акту приймання-передачі 18 квартир у 23 квартирному житловому будинку №214 в м. Біла Церква, по вул. Гайок.

21.04.2006р. рішенням виконавчого комітету Білоцерківської міської ради Київської області затверджено Акт державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію 125-квартирного житлового будинку по провулку Академічному, 3 в місті Біла Церква з трансформаторною підстанцією поз.51. відділу капітального будівництва Білоцерківського міськвиконкому, загальною площею 8 354,3 кв. м., житловою площею 4 667,7 кв. м.

30.06.2006р. Приватне підприємство "Еркер" передало, а Міністерство оборони України прийняло згідно акту приймання-передачі 92 квартири у 125 квартирному будинку №3 по провул. Академічному у м. Біла Церква.

Таким чином, Приватне підприємство "Еркер" передало Міністерству оборони України всього 110 квартир (загальною площею 7 528,70 кв.м.). Свої зобов’язання в частині передачі пайовику решти 30 квартир (загальною площею 1 561,03 кв.м.) замовником не виконані.

Під час попереднього розгляду господарськими судами даної справи, для вирішення питань, які потребують спеціальних знань, у справі було призначено комплексну судову будівельно-технічну та економічну експертизи. Згідно висновку експертизи №10567/10-19/2540/11-15 від 30.09.2011р. судові експерти прийшли до висновку, що встановити в якій сумі підтверджуються документально фактичні витрати Позивача на будівництво будинку за адресою: Київська область, м. Біла Церква, провулок Академічний, 3 в кількості 117 квартир та на яку суму, підтверджену документально, збільшились фактичні витрати Позивача внаслідок надбудови Позивачем одного поверху та будівництво 125 квартир, не видається за можливе; встановити, в якій сумі підтверджуються документально фактичні витрати Позивача на будівництво будинку за адресою: Київська обл., м. Біла Церква, провулок Академічний, 3 в кількості 125 квартир, не видається за можливе; встановити, в якій сумі підтверджуються документально витрати Позивача на будівництво 1 кв. метра загальної площі даного будинку, не видається за можливе; проектною документацією на будівництво будинку за адресою: Київська обл., м. Біла Церква, провулок Академічний, 3 не передбачена зміна конструктивних елементів внаслідок надбудови одного поверху та збільшення кількості квартир до 125; визначити, чи збільшились фактичні витрати Позивача на будівництво житлового будинку по провулку Академічному, 3 в м. Біла Церква внаслідок збільшення вартості використаних будівельних матеріалів та на скільки не вбачається можливим, оскільки на дослідження не надано первинних документів бухгалтерського обліку та розрахунок договірної ціни із зазначенням переліку, об'ємів робіт і матеріалів, а також їх вартісних показників.

В силу ч.ч. 1, 2 ст. 651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом; договір може бути змінено чи розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Конкурентний спосіб укладення господарських договорів відрізняється від загального порядку їх укладення, який передбачений ст. 181 ГК України . У межах конкурентного способу замовник акцептує тендерну пропозицію, що визнана найкращою за результатами оцінки.

Отже, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від умов тендерної пропозиції та не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю, крім випадків, прямо передбачених чинним законодавством.

Наведене випливає зі змісту частини 2 ст. 34 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти" (у редакції, чинній на момент укладення між сторонами Договору про пайову участь від 14.12.2004р.)

Звертаючись з вимогами про внесення змін до договору у судовому порядку, позивач зазначав, що з моменту укладення договору істотно змінилися обставини, за які позивач не відповідає і які не можуть бути ним усунуті. Такими обставинами, вказував позивач, є різке здорожчання цін на будівельні матеріали.

Однак, такі твердження позивача суперечать наявним у справі технічним рішенням щодо надбудови поверхів 117-квартирного житлового будинку до 125 – квартирного, матеріалам коригування раніше наданого Архітектурно-планувального завдання та змінам проектно-кошторисної документації з метою збільшення поверховості житлового будинку ( а.с. 1-29, т. 4).

З відповіді проектувальної організації на адресу замовника – ПП "Еркер" ( а.с 24,т. 1) слідує, що запроектована надбудова ще одного поверху до раніше побудованого житлового будинку, яка призвела до збільшення кількості квартир до 125, мала наслідком збільшення кошторисної вартості житлового будинку на 553256 грн. та збільшення загальної площі житлового будинку на 547,93 кв.м.

Зважаючи на те, що збільшення поверховості будинку, і як наслідок збільшення кошторисної вартості житлового будинку, прийнятого в експлуатацію 21.04.2006р. (а.с. 25, т.1), відбулося за ініціативою замовника (забудовника) ПП "Еркер", у останнього відсутні підстави для внесення змін до договору у зв’язку з істотними змінами обставин з причин, вказаних позивачем у позові.

До того ж, погоджена сторонами при укладанні правочину за результатами проведених торгів ціна Договору складається із розрахунку загальної кількості квадратних метрів площі квартир, що передаються, і фіксованої вартості за 1 кв.м., тому доводи апелянта в частині тверджень про відсутність у Договорі положень щодо заборони збільшення ціни Договору спростовуються приписами п.2.1 Договору, в якому чітко визначено, що збільшуватися ціна Договору не може, а відтак не може бути збільшена і вартість 1 кв.м. житла, що будується замовником.

Отже, застосувавши вказані вище приписи чинного законодавства, місцевий господарський суд правомірно зазначив, що позивач звернувся до господарського суду з вимогою про внесення змін до зобов'язання, щодо якого наявна законодавча заборона про його зміну.

Таким чином, із суті правовідносин, що винили між сторонами на підставі рішення тендерного комітету Міністерства оборони України з організації та здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг у сфері будівництва та придбання житла для військовослужбовців та членів їх сімей за державні кошти, оформленого протоколом засідання №59 від 01.12.2004р., згідно якого пропозиція ПП "Еркер" на торгах визнана найкращою та акцептована у відповідності до умов тендерної документації шляхом укладення відповідного Договору, вбачається, що правові підстави для задоволення позовних вимог про внесення змін до Договору в частині збільшення ціни Договору, відсутні.

На підставі вищевикладеного, судова колегія погоджується із правомірним висновком місцевого господарського суду про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ПП "Еркер". Відтак, підстав для зміни та скасування законного судового рішення у даній справі судова колегія не вбачає, у зв’язку з чим апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржений судовий акт – без змін.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судовий збір за розгляд справи у суді апеляційної інстанції покладається на позивача.

Керуючись ст.ст. 12, 33, 34, 43, 49, 99, 101, 103- 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Еркер" на рішення господарського суду м. Києва від 29.11.2011р. у справі №24/270-23/151-38/108 залишити без задоволення, а рішення господарського суду м. Києва від 29.11.2011р. у справі №24/270-23/151-38/108 – без змін.

2. Матеріали справи №24/270-23/151-38/108 повернути до місцевого господарського суду.

постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів.