Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

за участю представників сторін:

Ухвалою господарського суду Донецької області від 21.12.2011р. у справі №45/43б затверджено звіт ліквідатора та ліквідаційний баланс ТОВ "Арес-Дон"; ліквідовано юридичну особу –ТОВ "Арес-Дон"; припинено провадження по справі № 45/43б.

Ухвала господарського суду мотивована тим, що ліквідатором до суду було надано звіт та ліквідаційний баланс ТОВ "Арес-Дон", яким підтверджено про здійснення заходів на виявлення ліквідатором майна банкрута, що підтверджується довідками: БТІ, МРЕВ, відділення земельних ресурсів, також проведена інвентаризація майна, за результатами яких встановлено про відсутність майнових активів та грошових коштів. Судом першої інстанції було встановлено, що на засіданні комітету кредиторів 02.12.2011р. прийнято рішення про звернення до суду із клопотанням про затвердження ліквідаційного балансу ТОВ "Арес-Дон" та ліквідацію підприємства боржника. На підставі цього господарський суд Донецької області дійшов висновку, що під час завершення ліквідаційної процедури майно і грошові кошти у банкрута відсутні, а тому задоволення вимог кредиторів є неможливим.

Державна податкова інспекція у Ворошиловському районі м. Донецька звернулась до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на ухвалу господарського суду Донецької області від 21.12.2011р. у справі № 45/43б за заявою ініціюючого кредитора ТОВ "Техногород-Д"м. Київ до боржника ТОВ "Арес-Дон" м. Донецьк про банкрутство.

Ухвалою від 11.01.2012р. апеляційна скарга була прийнята Донецьким апеляційним господарським судом до провадження.

Оскаржуючи ухвалу суду, ДПІ у Ворошиловському районі м. Донецька просить суд її скасувати та припинити провадження у справі. В підтвердження доводів інспекція посилається на те, що кредитором не доведена неплатоспроможність боржника, оскільки безспірність вимог сукупно складають менше 300 мінімальних заробітних плат, також ДПІ посилається на не проведення перевірки боржника щодо повноти та своєчасності нарахування та сплати податків до бюджету у зв’язку з відмовою директора банкрута у наданні документів та відомостей щодо ведення фінансово-господарської діяльності.

Від ліквідатора надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить суд залишити без задоволення апеляційну скаргу ДПІ у Ворошиловському районі м. Донецька, а ухвалу суду від 21.12.2011р. залишити без змін. Також у відзиві ліквідатор посилається, що ДПІ у Ворошиловському районі м. Донецька не має права подавати апеляційну скаргу на ухвалу суду від 21.12.2011р., оскільки вона не є учасником справи про банкрутство та судом не вирішено питання стосовно її прав та обов’язків.

Статтею 101 ГПК України передбачено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представника скаржника та ліквідатора, колегія суддів встановила:

Ухвалою від 18.07.2011р. господарським судом порушено справу про банкрутство за загальною процедурою за заявою кредитора ТОВ "Техногород-Д"до боржника ТОВ "Арес-Дон", введено мораторій на задоволення вимог кредиторів; введено процедуру розпорядження майном та призначено розпорядника майна арбітражного керуючого Голобородька С.О.

Як вбачається з заяви про порушення справи про банкрутство та матеріалів справи, ініціюючий кредитор отримав 10.01.2011р. від боржника простий вексель серія АА №0583491 від 10.01.2011р. на суму 340 000грн. в рахунок погашення заборгованості, строк платежу "за пред’явленням". 10.03.2011р. боржнику пред’явлено вексель до виконання на суму 340 000грн., про що було складено відповідний акт від 10.03.2011р. Однак свої зобов’язання ТОВ "Арес-Дон"не виконало, тому 21.06.2011р. винесено акт про протест про неоплату векселя та виконавчий напис нотаріуса за № 3544 від 21.06.2011р., який був пред’явлений до ВДВС Ворошиловського РУЮ у м. Донецьку, постановою від 08.07.2011р. було відкрите виконавче провадження.

Частина 3 статті 6 Закону про банкрутство визначає ознаки неплатоспроможності боржника, а саме справа про банкрутство порушується господарським судом, якщо безспірні вимоги кредитора (кредиторів) до боржника сукупно складають не менше 300 мінімальних розмірів заробітної плати, які не були задоволені боржником протягом трьох місяців після встановленого для їх погашення строку, якщо інше не передбачено цим Законом (2343-12) .

Положеннями абз. 8 ст. 1 Закону про банкрутство встановлено, що безспірними вимогами кредиторів являються вимоги кредиторів, визнані боржником, інші вимоги кредиторів, підтверджені виконавчими документами чи розрахунковими документами, за якими відповідно до законодавства здійснюється списання коштів з рахунків боржника.

Пунктом 27 постанови Пленуму Верховного Суду України №15 від 18.12.2009р. (v0015700-09) передбачено, що за змістом частини третьої статті 6 та частин першої і восьмої статті 7 Закону справа про банкрутство порушується господарським судом лише в разі підтвердження кредитором (кредиторами) своєї (своїх) вимоги (вимог) до неплатоспроможного боржника документами, що свідчать про їх безспірність. Безспірність вимог кредитора (кредиторів) за грошовими зобов'язаннями підтверджується виконавчими документами, виключний перелік яких передбачено у статті 3 Закону України "Про виконавче провадження".

Відповідно, встановлений ч. 3 ст. 6 Закону, трьохмісячний строк починає свій відлік саме з моменту відкриття виконавчого провадження .

Таким чином, без порушеного щодо боржника виконавчого провадження та без доказів невиконання боржником своїх зобов'язань щодо безспірних вимог саме протягом трьох місяців з моменту порушення такого провадження відсутні ознаки його неплатоспроможності.

Між тим, як вбачається з матеріалів справи, в порушення норм ч. 3 ст. 6 та вимог ч. 8 ст. 7 Закону ініціюючим кредитором не були надані докази незадоволення вимог, що складають безспірну заборгованість боржника перед кредитором, покладеної в основу заяви про порушення справи про банкрутство, більш ніж протягом трьох місяців з моменту відкриття такого провадження. Так, додана ініціюючим кредитором до свої заяви постанова про відкриття виконавчого провадження щодо стягнення з боржника на користь кредитора 340 000грн. –суми, вказаної в заяві про порушення справи, як безспірних вимог до боржника, датована 08.07.2011р. (а.с. 13 т. 1), а справа про банкрутство боржника була порушена вже 18.07.2011р., тобто через десять днів, а не через три місяця, як цього вимагають згадані вище норми Закону про банкрутство (2343-12) .

Отже, при зверненні з заявою про порушення справи про банкрутство ТОВ "Техногород-Д" не було надано доказів дотримання встановленого трьохмісячного терміну.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що судом першої інстанції було передчасно порушено провадження у справі про банкрутство у зв’язку з недотриманням ініціюючим кредитором вимог чинного законодавства.

Такої ж правової позиції дотримається Вищий господарський суд України у постанові від 07.12.2011р. у справі № 27/81б

Ухвалою від 25.07.2011р. за результатами підготовчого засідання суд зобов’язав ініціюючого кредитора здійснити публікацію оголошення про порушення справи про банкрутство ТОВ "Арес-Дон"в офіційних друкованих органах та надати докази публікації.

Проаналізувавши матеріали справи № 45/43б, апеляційний суд встановив факт відсутності у справі доказів щодо здійснення публікації про порушення справи про банкрутство ТОВ "Арес-Дон".

Ухвалою від 13.10.2011р. за результатами попереднього засідання судом першої інстанції було визнано та затверджено реєстр вимог кредиторів у складі вимог ТОВ "Техногород-Д"в сумі основного боргу 340 000грн.

Постановою від 25.10.2011р. суд визнав боржника банкрутом, відкрив ліквідаційну процедуру та призначив ліквідатором арбітражного керуючого Голобородька С.О.

Згідно ч. 1 ст. 25 Закону ліквідатор з дня свого призначення здійснює такі повноваження: приймає до свого відання майно боржника; формує ліквідаційну масу; вживає заходів, спрямованих на пошук, виявлення та повернення майна банкрута, що знаходиться у третіх осіб.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 Закону після завершення усіх розрахунків з кредиторами ліквідатор подає до господарського суду звіт та ліквідаційний баланс, до якого додаються: показники виявленої ліквідаційної маси (дані її інвентаризації); відомості про реалізацію об'єктів ліквідаційної маси з посиланням на укладені договори купівлі-продажу; копії договорів купівлі-продажу та акти приймання-передачі майна; реєстр вимог кредиторів з даними про розміри погашених вимог кредиторів; документи, які підтверджують погашення вимог кредиторів.

Як вбачається з матеріалів справи, ліквідатор не вжив всіх можливих, достатніх та необхідних заходів при проведенні ліквідаційної процедури, направлених на виявлення майнових активів банкрута з врахуванням наступного. В матеріалах справи відсутні докази звернення ліквідатора до керівних органів банкрута або до його учасників (засновників) про передачу фінансової документації з метою встановлення наявності або відсутності майнових активів ТОВ "Арес-Дон"для подальшого задоволення вимог кредиторів в процесі ліквідації. Також відсутні докази щодо звернення ліквідатора до засновників боржника з метою встановлення фактичного місцезнаходження та з’ясування особи останнього керівника боржника. Без ознайомлення ліквідатора із фінансовими та іншими первісними документами банкрута (в т.ч. фінансовими звітами та бухгалтерськими балансами, які повинні були бути представленими боржником до відповідного органу статистики у період до введення ліквідаційної процедури), висновок про відсутність у нього майнових активів є передчасним та необґрунтованим, а рішення про ліквідацію банкрута без задоволення вимог кредиторів є таким, що суттєво порушує майнові права цих кредиторів. Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що у матеріалах даної справи відсутні належні докази по факту втрати або знищення посадовими особами боржника фінансових та інших первісних документів.

Тому ухвала від 21.12.2011р. господарського суду про затвердження звіту ліквідатора та ліквідаційного балансу ТОВ "Арес-Дон"; ліквідацію юридичної особи –ТОВ "Арес-Дон"; припинення провадження по справі № 45/43б винесена з порушенням норм Закону про банкрутство.

Заперечення ліквідатора про те, що ДПІ у Воролишовському районі м. Донецька не має права подавати апеляційну скаргу на ухвалу суду від 21.12.2011р., оскільки останній не є учасником справи про банкрутство та судом не вирішено питання стосовно її прав та обов’язків, колегія суддів не приймає до уваги з урахуванням наступного.

Пунктом 8.8 Рекомендацій Президії Вищого господарського суду України від 04.06.2004р. № 04-5/1193 (v1193600-04) "Про деякі питання практики застосування Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (2343-12) передбачено: "Кредитори, що подали до господарського суду заяви з вимогами до боржника, набувають процесуальних прав учасників провадження у справі про банкрутство . Зважаючи на те, що під час провадження у справі про банкрутство за рахунок майна боржника підлягають задоволенню вимоги усіх кредиторів, а співвідношення вимог кредиторів з майновою масою боржника впливає на обсяг задоволення, що може бути ними отримано, такі кредитори з моменту подання до господарського суду своїх заяв мають право знайомитись з матеріалами справи та заявляти до господарського суду свої заперечення щодо визнання вимог інших кредиторів до дати затвердження реєстру вимог кредиторів".

Як вбачається з матеріалів справи, ДПІ у Воролишовському районі м. Донецька зверталось до господарського суду Донецької області з заявою про визнання кредитором у справі про банкрутство № 45/43б (а.с. 62 т. 1). Отже, з моменту подання заяви з вимогами до боржника ДПІ набула процесуальних прав учасника провадження у справі № 45/43б, а тому має право на подання апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції від 21.12.2011р.

Посилання ДПІ на факти ухилення директора банкрута від надання документів для проведення позапланової перевірки апеляційна інстанція вважає обґрунтованим з наступних підстав.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про державну податкову службу в Україні"державні податкові інспекції в районах, містах без районного поділу, районах у містах, міжрайонні та об'єднані спеціалізовані державні податкові інспекції виконують такі функції, зокрема, здійснюють контроль за своєчасністю, достовірністю, повнотою нарахування та сплати податків та зборів.

Згідно пп. 20.1.4. п. 20.1. ст. 20 Податкового кодексу України органи державної податкової служби мають право: проводити перевірки платників податків (крім Національного банку України) в порядку, встановленому цим Кодексом (2755-17) .

Позапланова виїзна перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких обставин: розпочато процедуру реорганізації юридичної особи (крім перетворення), припинення юридичної особи або підприємницької діяльності фізичної особи - підприємця, порушено провадження у справі про визнання банкрутом платника податків або подано заяву про зняття з обліку платника податків (пп. 78.1.7 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України).

Відповідно до Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" (996-14) до складу фінансової звітності входить баланс, який складається з первинних документів, які фіксують факти здійснення господарських операцій.

Отже, станом на момент затвердження звіту ліквідатора та ліквідаційного балансу господарським судом, в матеріалах справи відсутні будь-які докази проведення податковим органом перевірки стосовно достовірності та повноти ліквідаційного балансу щодо сплати податків та зборів, а також відсутній відповідний акт ДПІ, складений за результатами проведення такої перевірки.

Наявний в матеріалах справи лист ДПІ від 12.10.2011р. № 43485/10/24-013 щодо відсутності заборгованості по обов’язковим бюджетним платежам не приймається апеляційним судом до уваги, як доказ, який свідчить про правильність обчислення та сплати податків, оскільки податкова інспекція вказує про відсутність станом на 12.10.2011р. заборгованості перед бюджетом та про відсутність поточних рахунків. Але вказана довідка ДПІ про відсутність бюджетної заборгованості банкрута станом на 12.10.2011р. видана заступником начальника ДПІ у Ворошиловському районі м. Донецька Проценко С.М. без проведення позапланової перевірки банкрута.

Матеріали справи свідчать, що господарський суд Донецької області, порушивши та здійснивши провадження у цій справі (у тому числі, приймаючи ухвалу за результатами підготовчого засідання, постанову про визнання банкрутом та ухвалу про ліквідацію банкрута), надавши невірну правову оцінку наявним у справі доказам, порушив вимоги Закону про банкрутство щодо порядку та підстав порушення провадження у справі про банкрутство за загальною процедурою. Також ліквідатором ТОВ "Арес-Дон" не дотримано вимог податкового законодавства та Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (2343-12) , що призвело до безпідставного прийняття господарським судом рішення про затвердження звіту ліквідатора та ліквідаційного балансу, оскільки достовірність даних, вказаних в балансі, в тому числі щодо наявності або відсутності кредиторської заборгованості перед бюджетом по сплаті податків та зборів, щодо наявності або відсутності майнових активів боржника не перевірена у встановленому законом порядку.

Отже, суд першої інстанції невірно застосував норми ч. 3 ст. 6 та ст. 7 Закону про банкрутство –щодо безспірності кредиторської заборгованості, яка не була задоволена боржником протягом трьох місяців після встановленого для її погашення строку, та дійшов передчасного висновку про наявність достатніх підстав для порушення справи про банкрутство та введення подальших процедур банкрутства.

Вищевикладене свідчить про те, що провадження у даній справі було здійснено з порушенням та невірним застосуванням норм законодавства, а справа про банкрутство боржника порушена безпідставно.

Згідно ст. 104 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є: 1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; 4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Пунктом 36 постанови Пленуму Верховного Суду України №15 від 18.12.2009р. (v0015700-09) передбачено, що законом не врегульовано подальшого перебігу провадження у справі у випадках, коли у встановленому законодавством порядку виявлено безпідставність вимог кредитора (кредиторів), за заявою якого (яких) було порушено справу про банкрутство боржника, або коли порушено провадження у справі про банкрутство підприємств, стосовно яких діє законодавча заборона порушувати справи про банкрутство. У таких випадках судам слід припиняти провадження у справі на підставі пункту 7 частини першої статті 40 Закону (за відсутності інших підстав для такого припинення) та пункту 1-1 частини першої статті 80 ГПК України (за відсутністю предмету спору).

За таких обставин, та виходячи із системного аналізу норм Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (2343-12) , ухвала про ліквідацію банкрута та припинення провадження у справі підлягає скасуванню, як така, що не відповідає вимогам чинного законодавства, а провадження у справі про банкрутство ТОВ "Арес-Дон"–припиненню за відсутністю предмету спору.

Керуючись ст.ст. 80, 99, 101, 102, 103, 104, 105 ГПК України, колегія суддів,-

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Ворошиловському районі м. Донецька на ухвалу господарського суду Донецької області від 21.12.2011р. у справі №45/43б –задовольнити.

Ухвалу господарського суду Донецької області від 21.12.2011р. про затвердження звіту ліквідатора та ліквідаційного балансу, припинення провадження у справі № 45/43б про банкрутство –скасувати.

Припинити провадження у справі № 45/43б.

Копію постанови направити державному реєстратору за місцем знаходження товариства з обмеженою відповідальністю "Арес-Дон"м. Донецьк для внесення до Єдиного державного реєстру відповідного запису про скасування судового рішення щодо припинення провадження у справі про банкрутство та внесення запису щодо іншого судового рішення про припинення провадження у справі про банкрутство.

постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.

ННадруковано: 7 прим.

1. боржнику,

1. кредитору,

1. ліквідатору,

1. скаржнику,

1. у справу,

1. апел. суду,

1.ГСДО