22/295 Про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - 16.01.2012 Прийняття

Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергоресурс і Ко" звернулось до суду з позовом про визнання виконавчого напису від 28.04.2011 року № 1559, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги мотивовані тим, що у виконавчому написі зазначені суми заборгованості, які не можуть вважатися безспірними, а через ненадання банком підтвердження переходу прав нового кредитора за кредитним договором № 3/МСБК-08-ПЗУ від 07.02.2008 року, позивачем правомірно не сплачена сума зазначена в претензії від 24.02.2011року.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.09.2011 року відмовлено в задоволені позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергоресурс і Ко" до Публічного акціонерного товариства "Дельта банк", треті особи: ОСОБА_7, Комінтернівський відділ Державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції, Фізична особа-підприємець ОСОБА_6 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалюючи рішення, суд зазначив, що виконавчий напис вчинено нотаріусом з дотриманням вимог чинного законодавства, а тому підстави для визнання його таким, що не підлягає виконанню, відсутні.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою до Київського апеляційного господарського суду, в якій просить скасувати рішення суду від 23.09.2011 року та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.10.2011 року, у складі колегії суддів: головуючий суддя – Борисенко І.В., судді: Ільєнок Т.В., Шипка В.В., апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду 22.11.2011 року.

Розпорядженням виконуючого обов’язки керівника апарату Київського апеляційного господарського суду від 16.12.2011 року № 01-24/829 "Щодо призначення повторного автоматичного розподілу справ", у зв’язку з перебуванням головуючого судді (судді-доповідача) Борисенка І.В. на лікарняному, призначено повторний автоматичний розподіл справи № 22/295.

Справу № 22/295 передано головуючому судді: Сітайло Л.Г., суддям: Алдановій С. О. та Дикунській С.Я.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.12.2011 року призначено розгляд справи 27.12.2011 року.

В судове засідання 27.12.2011 року з’явилися представники позивача та відповідача. Представники третіх осіб у призначене судове засідання не з’явились.

Відповідно до ст. 77 ГПК України господарський суд відклав, в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу, розгляд справи до 16.01.2012 року.

В судове засідання 16.01.2012 року з’явились представники позивача та відповідача. Представники третіх осіб у призначене судове засідання не з’явились, про час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, про що свідчить відповідний штамп апеляційного господарського суду на звороті у лівому нижньому куті ухвали від 27.12.2011 року з відміткою про відправку документа, здійсненою згідно з вимогами Інструкції з діловодства в господарських судах України, затвердженої наказом Голови Вищого господарського суду України від 10.12.2002 № 75 (v0075600-02) .

Крім того, про належне повідомлення зазначених представників про розгляд апеляційної скарги свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення.

Враховуючи вищевикладене, колегія судів приходить до висновку про можливість розгляду апеляційної скарги, за наявними матеріалами та без участі представників третіх осіб, оскільки неявка вказаних представників не перешкоджає розгляду апеляційної скарги по суті.

Згідно зі ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги та дослідивши наявні матеріали справи у повному обсязі, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, а також проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, встановив наступне.

07 лютого 2008 року між ТОВ "Український промисловий банк" та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_6 укладено кредитний договір № 3/МСБК-08-ПЗУ, на умовах якого останнім отримані кредитні кошти в сумі 500 000 грн.

Пунктом 3.1 вказаного договору визначено, що виконання позичальником зобов’язань за цим договором (повернення кредиту, сплата процентів за користування ним, комісій, штрафних санкцій, інших платежів, передбачених договором) забезпечується зокрема, але не виключно:

- іпотекою нежитлових приміщень 1-го поверху № 114-126 в житловому будинку літ. "А-9", загальною площею 99,4 кв. м., розташованих за адресою: АДРЕСА_1, що належать на праві колективної власності АТ "Енергоресурс".

07 лютого 2008 року, в забезпечення виконання вищезазначеного зобов’язання, між ТОВ "Український промисловий банк", як іпотекодержателем, та АТ "Енергоресурс", як іпотекодавцем, укладено іпотечний договір, предметом якого є нерухоме майно: нежитлові приміщення 1-го поверху № 114-116, 119, 121, 122, 125, 126 в житловому будинку літера "А-9", що розташовані за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 99, 4 кв. м (п. 1.2 іпотечного договору).

Право вимоги за кредитним договором № 3/МСБК-08-ПЗУ від 07.02.2008р. та договорами укладеними в забезпечення його виконання, в тому числі за іпотечним договором від 07.02.2008р., передано відповідачу за договором про передачу активів та кредитних зобов’язань Укрпромбанку на користь Дельта Банку від 30.06.2010р., підтвердженням чого є акт приймання-передачі кредитних договорів, договорів застави (іпотеки), поруки, кредитних справ від 27.08.2010р. (витяг залучено до справи).

Згідно з п.1.1 ст. 512 ЦК України кредитор у зобов’язанні може бути замінений іншою особою внаслідок переданням ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги)

Статтею 513 ЦК України передбачено, що правочин щодо зміни кредитора у зобов’язанні вчиняється у такій самій формі, що і правочин, на підставі якого виникло зобов’язання, право вимоги за яким передається новому кредиторові.

Відповідно до ст. 517 ЦК України первісний кредитор у зобов'язанні повинен передати новому кредиторові документи, які засвідчують права, що передаються, та інформацію, яка є важливою для їх здійснення. Боржник має право не виконувати свого обов'язку новому кредиторові до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора прав у зобов'язанні.

Таким чином, підтвердженням права вимоги відповідача по кредитним зобов’язанням має бути договір відступлення права вимоги, але відповідач надав тільки акт приймання-передачі кредитних договорів, договорів застави (іпотеки), поруки, кредитних справ.

30 грудня 2010 року відповідач направив позивачу претензію № 02.1-250 в якій зазначив, що позичальник не виконує умови Договору кредиту, порушуючи строки повернення кредиту та сплати відсотків. Внаслідок цього у позичальника виникла прострочена заборгованість, яка станом на 30.12.2010 року, становить 421 348,35 грн., в тому числі : заборгованість за поточним кредитом в розмірі 383 333, 24 грн., заборгованість за поточними відсотками в розмірі 5 297,49 грн., заборгованість за простроченими відсотками в розмірі 32 087,62 грн. Невиконання позичальником своїх зобов’язань, передбачених п. 6.1.3 Договору кредиту, є підставою для примусового стягнення (в тому числі шляхом звернення стягнення на заставлене майно) всієї заборгованості за Договором кредиту. Запропоновано відповідачу, як фінансовому поручителю розглянути претензію, в іншому випадку стягнення буде звернено на предмет іпотеки, або кредитор звернеться з позовом до суду.

У відповіді на вищезазначену претензію позивач зазначив, що боржник має право не виконувати свого зобов’язання новому кредиторові до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора прав у зобов’язанні. У зв’язку з відсутністю документального підтвердження переходу прав вимоги, позивач відмовляється від виконання претензії від 30.12.2010 року.

24.02.2011 року відповідач повторно направив позивачу претензію № 02.1-389 в якій зазначив, що оскільки позичальник не виконує умови Договору кредиту заборгованість, станом на 24.02.2011 року, становить 426 055,47 грн., в тому числі : заборгованість за поточним кредитом в розмірі 383 333, 24 грн., заборгованість за поточними відсотками в розмірі 5 297,49 грн., заборгованість за простроченими відсотками в розмірі 42 722,83 грн. Разом з претензією надіслано акт приймання-передачі кредитних договорів, договорів застави (іпотеки), поруки, кредитних справ.

У відповіді на вищезазначену претензію позивач зазначив, що взв"язку з відсутністю доказів підтвердження прав кредитора по кредитним зобов’язанням Фізичної особи-підприємеця ОСОБА_6, позивач, як майновий поручитель останнього, відмовляється від виконання зобов’язання.

05 квітня 2011р. відповідач звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу з заявою (№ 02.1-531 від 05.04.2011р.) щодо вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі № 3/Zмсбкіп-08 від 07.02.2008р., посвідченому приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу за реєстровим номером 480, що укладений в забезпечення виконання зобов’язань по кредитному договору № 3/МСБК-08-ПЗУ від 07.02.2008 року.

28 квітня 2011р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 1559, на підставі якого запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки згідно з іпотечним договором № 3/Zмсбкіп-08 від 07.02.2008 року та задовольнити вимоги ПАТ "Дельта Банк" в розмірі 470 180, 09 грн., з яких:

- сума заборгованості за кредитом 383 333, 24 грн.;

- розмір пені за несвоєчасне повернення кредиту –2 107, 37 грн.;

- сума заборгованості за відсотками –57 179, 73 грн.;

- розмір пені за несвоєчасне повернення відсотків –2 791, 33 грн.;

- сума заборгованості по комісії за кредитом –23 596, 44 грн.;

- розмір пені за несвоєчасне повернення комісії –1 171, 99 грн..

Відповідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат" та ч.1 1 п. 282 "Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. N 20/5 (z0283-04) , для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Частиною 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат" встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно з частинами 4, 6 п. 283 Інструкції (z0283-04) вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене мовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості га прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до частин 1, 2 п. 284 Інструкції (z0283-04) нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності скаржника перед стягувачем.

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку (1172-99-п) , затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Таким чином, з урахуванням вищенаведених норм, така заборгованість або інша відповідальність боржника має бути безспірною і не потребує додаткового доказування.

Доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус повинен перевірити наявність умов, за яких можливо вчинення виконавчого напису, зокрема:

- чи підпадає заявлена вимога під той вид заборгованості, про який іде мова в Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 (1172-99-п) (далі - Перелік);

- чи подані всі передбачені Переліком (1172-99-п) документи та чи оформлені вони належним чином;

- чи підтверджують подані документи безспірність заборгованості боржника перед стягувачем та прострочення виконання зобов'язання;

- чи не виник спір між заінтересованими особами;

- чи не минув встановлений законодавством строк для вчинення виконавчого напису;

- чи не порушується територіальність вчинення вказаної нотаріальної дії.

Відповідно до частин 1, 3 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно з ч. 1 ст. 35 вказаного Закону у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення.

Відповідно до ст. 12 Закону України "Про іпотеку", ст. 592 ЦК України, п.п. 5.2.6 ст. 5 та ст. 9.2 ст. 9 кредитного договору № 3/МСБК-08-ПЗУ від 07.02.2008 року, та п. 2.1.6 ст. 2 іпотечного договору № 3/Zмсбкіп-08 від 07.02.2008 року передбачено, що у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання – звернути стягнення на предмет іпотеки.

Як вбачається з претензії відповідача від 04.02.2011 року останній запропонував позивачу сплатити суму заборгованості в розмірі 426 055, 47 грн. В разі невиконання зобов’язання, останній зазначив, що стягнення буде звернено на предмет іпотеки, або кредитор буде вимушений звернутися з позовом до суду, з покладенням на позичальника та позивача оплати витрат на нотаріальні послуги, сплати державного мита та інших витрат, пов’язаних з примусовим стягненням заборгованості та реалізацією предмету іпотеки. В той же час, на підставі оскарженого виконавчого напису, запропоновано задовольнити вимоги стягувача в сумі 470 180, 09 грн.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що при вчиненні виконавчого напису нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7 не додержано вимог безспірності заборгованості та відсутності спору між заінтересованими особами.

Враховуючи вищевикладене, висновки господарського суду не відповідають фактичним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, у зв’язку з чим, рішення господарського суду першої інстанції у цій справі підлягає скасуванню, а позовні вимоги позивача - задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 49, 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергоресурс і Ко" задовольнити.

Рішення господарського суду міста Києва від 23.09.2011 року у справі №22/295 скасувати та прийняти нове рішення у справі.

Позов задовольнити.

Визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу № 1559 від 28.04.2011 року, вчинений на договорі іпотеки № 3/Zмсбкіп-08 від 07.02.2008р, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу за реєстровим номером 480 таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Дельта банк" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергоресурс і Ко" 941,00 грн. судового збору

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Дельта банк" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергоресурс і Ко" 470,50 грн. судогово збору за подання апеляційної скарги.