Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді : Крутовських В.І.–доповідач,

суддів : Дмитренко А.К., Прокопенко А.Є.

при секретарі судового засідання Турбуєва А.О.

За участю представників сторін:

представники сторін та ВДВС у судове засідання не з`явились, про час та місце судового засідання повідомлені належним чином;

розглянувши апеляційну скаргу Кіровського відділу державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції на ухвалу господарського суду Кіровоградської області від 12.10.2011р . за скаргою фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на дії органу державної виконавчої служби у справі № 3/48

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Ріелті Сіті", м. Київ

до фізичної особи - підприємця ОСОБА_1,м.Кіровоград

про стягнення 126 386 грн. 27 коп., -

29.08.11р. фізична особа - підприємець ОСОБА_1 з посиланням на ст. 121-2 Господарського процесуального кодексу України подала до господарського суду скаргу, що містить вимогу про визнання недійсною постанову Кіровського відділу державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції про зняття арешту з майна боржника від 05.08.11р.

Ухвалою господарського суду Кіровоградської області від 12.10.2011р. у справі 3/48 (суддя – Болгар Н.В.) скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 задоволено; визнано недійсною постанову про зняття арешту з майна боржника від 05.08.11р.

Не погодившись з ухвалою господарського суду, Кіровський відділ державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції звернувся з апеляційною скаргою до Дніпропетровського апеляційного господарського суду, в якій просить скасувати дану ухвалу повністю та відмовити в задоволенні скарги фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, що містить вимогу про визнання недійсною постанови Кіровського відділу державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції про зняття арешту з майна боржника від 05.08.11р., посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та на порушення норм матеріального права.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 11.11.2011р. у справі № 3/48 апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 21.11.11р.

21.11.2011р. від Кіровського відділу державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції надійшло письмове клопотання про розгляд справи без участі їх представників.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 21.11.2011р. у справі № 3/48 розгляд справи відкладено на 12.12.11р. у зв`язку з неявкою представників сторін та ВДВС.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 22.11.2011р. строк розгляду справи в порядку ст. 69 ГПК України продовжено на 15 днів.

Позивач та відповідач відзив на апеляційну скаргу не надали.

12.12.2011р. сторони та ВДВС своїм правом на участь у судовому засіданні не скористались. Враховуючи, що наявні в матеріалах справи документи дозволяють визначитись щодо законності оскаржуваної ухвали, судова колегія вважає можливим розглянути апеляційну скаргу за відсутності сторін та ВДВС, належним чином повідомлених про час та місце її розгляду.

Перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що ухвала господарського суду підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга –без задоволення, приймаючи до уваги наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, Постановою ВП № 13629896 від 09.07.09р. державним виконавцем Кіровського ВДВС було відкрито виконавче провадження з виконання наказу господарського суду Кіровоградської області від 01.06.09р. № 3/48, виданого на виконання рішення господарського суду Кіровоградської області від 13.05.2009р. по справі № 3/48 про стягнення з фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на користь ТОВ "Ріелті Сіті" 123292 грн. 12 коп. заборгованості.

12.11.09р. державним виконавцем Кіровського ВДВС винесено постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження серії АЕ № 337394, якою було накладено арешт на автомобіль фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 та заборонено його відчуження. Про публічне обтяження - арешт рухомого майна на підставі постанови серії АЕ № 337394 від 12.11.09 свідчить Витяг про реєстрацію в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна № 25314966, виданий 13.11.09.

15.12.09р. державним виконавцем Кіровського ВДВС складений акт опису й арешту майна, до якого увійшов автомобіль відповідача, з посиланням на ухвалу № 2-10815, видану 22.09.09р. "Жовтневим районним судом м. Кіровограда".

Разом з тим, як вірно зазначено судом першої інстанції, у м.Кіровограді відсутній Жовтневий районний суд.

Як вбачається із копії ухвали апеляційного суду Дніпропетровської області від 25.03.10р. у справі № 22ц-1642/10, копія якої міститься в матеріалах справи, ухвалою Жовтневого райсуду м. Дніпропетровська від 22.09.09р. було задоволено заяву ПАТ КБ "ПриватБанк" про забезпечення його позову до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості; дана ухвала в частині заборони відчуження об'єктів нерухомості та рухомого майна скасована, а в частині накладення арешту на майно, грошові кошти в межах заявлених позовних вимог - 44 302,61 дол. США, що в гривневому еквіваленті складає 354 634 грн. 44 коп., залишена в силі ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 25.03.10р. у справі №22ц-1642/10.

30.06.11 Кіровським ВДВС була одержана заява представника КБ "ПриватБанк" про зняття арешту з заставного майна –автомобіля з зазначення того, що ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 25.03.10р. була скасована ухвала Жовтневого райсуду м.Дніпропетровська від 22.09.09р., що, в свою чергу, не відповідає фактичному змісту ухвали апеляційної інстанції.

Також у вищезазначеній заяві йдеться про те, що в Кіровському ВДВС знаходиться на примусовому виконанні виконавчий лист від 25.05.10р. по справі № 2-1708 про стягнення з гр. ОСОБА_1 на користь КБ "ПриватБанк" заборгованості по кредитному договору № МЕ-374/2008 у розмірі 36 158 грн., та про те, що 20.10.10р. Жовтневий районний суд м.Дніпропетровська рішенням від 20.10.10р. по справі № 2-5558/2010 постановив передати в заклад ПАТ КБ "ПриватБанк" автомобіль марки Volksvagen, модель Passat, 2008 р.в., держ. номер НОМЕР_1 та звернув стягнення на предмет застави шляхом надання банку права продажу автомобіля від імені ОСОБА_1, однак реалізація банком заставного автомобіля неможлива у зв'язку із наявністю арешту, накладеного Кіровським ВДВС в рамках виконавчого провадження.

З урахуванням вищевикладеного, арешт на автомобіль відповідача марки Volksvagen, модель Passat, 2008 р.в., держ. номер НОМЕР_1 був накладений державним виконавцем при здійсненні виконавчих дій у виконавчому провадженні за наказом господарського суду Кіровоградської області від 01.06.09 у справі № 3/48, і про це внесено запис до Державного реєстру обтяжень рухомого майна, та на підставі ухвали Жовтневого райсуду м. Дніпропетровська від 22.09.09р., яка в частині накладення арешту на майно, грошові кошти в межах заявлених позовних вимог - 44 302,61 дол. США, що в гривневому еквіваленті складає 354 634 грн. 44 коп., залишена в силі ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 25.03.10р. у справі № 22ц-1642/10.

Звертаючись до Кіровського ВДВС про зняття арешту з автомобіля, представник "КБ "ПриватБанк" не вказав норму Закону України "Про виконавче провадження" (606-14) , на підставі якої орган державної виконавчої служби, який наклав арешт на майно боржника за заявою стягувача іншого ніж ПАТ КБ "ПриватБанк" та на підставі ухвали суду, яка в частині накладення арешту на майно боржника не скасована, має діяти.

Докази на підтвердження наявності підстав для зняття арешту, передбачених ст. 60 Закону України "Про виконавче провадження" відсутні.

11.08.10р. постановою ВП № 13629896 старшого державного виконавця Кіровського ВДВС ОСОБА_2 об'єднані у зведене виконавче провадження: виконавче провадження № 13629896 з примусового виконання наказу господарського суду Кіровоградської області № 3/48, виданого 01.06.09р. із виконавчим провадженням № 233433326, яке веде Кіровський ВДВС (назва виконавчого документа, за яким ведеться виконавче провадження не зазначена).

Постановою державного виконавця Кагляка О.В. від 05.08.11р., затвердженої начальником Кіровського ВДВС 05.08.11р., при примусовому виконанні наказу № 3/48, виданого 01.06.09р. господарським судом Кіровоградської області та виконавчого листа № 2-1708, виданого 25.05.10р. "Кіровським р/с", про стягнення з ОСОБА_3 на користь ТОВ "Ріелті Сіті" та ПАТ КБ "ПриватБанк" заборгованості на загальну суму 159 450 грн. 34 коп. у зв'язку із завершенням виконавчого провадження на підставі ст. 47 Закону України "Про виконавче провадження" знято арешт з автомобіля марки Volksvagen, модель Passat, 2008 р.в., держ. номер НОМЕР_1.

29.09.11р. державним виконавцем на підставі ст. 83 Закону України "Про виконавче провадження" винесено постанову про виправлення граматичної помилки і встановлюючу частину постанови про зняття арешту з майна боржника від 05.08.11р. викладено наступним чином: "В зв'язку з завершенням виконавчого провадження на підставі ст. 47 Закону України "Про виконавче провадження" та на підставі ухвали апеляційного суду Дніпропетровської області від 25.03.2010 року та згідно заяви стягувача зняти арешт з майна".

Таким чином, докази того, що до зведеного виконавчого провадження увійшло виконавче провадження за судовим рішенням, яке стосувалося вжиття заходів забезпечення позову, вжитих Жовтневим райсудом м.Дніпропетровська, відсутні.

Судом першої інстанції обґрунтовано було зазначено, що докази визначення вартості майна боржника у відповідності до ч. 1 ст. 58 Закону України "Про виконавче провадження" відсутні, відтак, доводи Кіровського відділу державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції, викладені в апеляційній скарзі, із посиланням на п. 3 ст. 54 Закону України "Про виконавче провадження", не спростовують підстав подання скарги.

За постановою від 05.08.11р. при примусовому виконанні наказу №3/48, виданому 01.06.09р. господарським судом Кіровоградської області, Кіровським ВДВС виконавчий документ повернутий ТОВ "Ріелті-Сіті", тоді як у зведеному виконавчому провадженні така особа не є єдиним стягувачем..

Відповідно до витягу від 05.08.11р. № 32467878 з Державного реєстру обтяжень рухомого майна вилучено запис 9243343 за постановою Кіровського ВДВ про зняття арешту від 05.08.11р. без номеру.

Повертаючи виконавчий документ стягувачу, з посилання на п. 2 ст. 47 Закону України "Про виконавче провадження", Кіровський ВДВС не довів відсутності у боржника майна, на яке може бути звернуто стягнення. Акт, обов'язковість складання якого передбачено ч. 2 даної статті відсутній.

Безпосередньо ст. 47 Закону України "Про виконавче провадження" не передбачає зняття арешту, накладеного на майно боржника у виконавчому провадженні.

Згідно з ч. 2 ст. 50 Закону України "Про виконавче провадження", у разі якщо у виконавчому провадженні державним виконавцем накладено арешт на майно боржника, у постанові про закінчення виконавчого провадження або про повернення виконавчого документа до суду або іншого органу (посадовій особі), який його видав, державний виконавець зазначає про зняття арешту, накладеного на майно боржника.

постанова про закінчення виконавчого провадження за наказом господарського суду Кіровоградської області від 01.06.09р. № 3/48, державним виконавцем Кіровського ВДВС не виносилася.

Посилання скаржника в апеляційній скарзі на те, що чинний ГПК України (1798-12) не передбачає оскарження та скасування постанов виконавчої служби чи державних виконавців не можуть бути прийняті до уваги суду, оскільки, як встановлено ч. ч. 2, 4 ст. 82 Закону України "Про виконавче провадження", боржник має право оскаржувати рішення, дії або бездіяльність державного виконавця та інших посадових осіб виконавчої служби виключно в судовому порядку до суду, який видав виконавчий документ.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що господарським судом дана правильна юридична оцінка обставинам справи, тому висновки господарського суду є законними, обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам та наявним матеріалам справи, нормам матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги їх не спростовують.

Приймаючи до уваги викладене, ухвала господарського суду підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 105, 106 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

Ухвалу господарського суду Кіровоградської області від 12.10.2011р. у справі № 3/48 залишити без змін, а апеляційну скаргу Кіровського відділу державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції- без задоволення.