6/321-38/50 Про стягнення заборгованості за договором комісії щодо реалізації початкових пакетів та скретч-карт - 24.11.2011 Прийняття

В судовому засідання, призначеному на 22.11.2011, представником арбітражного керуючого Тусменка С.А. подана належним чином засвідчена копія постанови Господарського суду міста Києва від 21.09.2011 у справі № 44/232-б, відповідно до якої Товариство з обмеженою відповідальністю "Новасел" визнано банкрутом, припинено процедуру розпорядження майном, відкрито ліквідаційну процедуру, ліквідатором у справі № 44/232-б призначено арбітражного керуючого Тусменка Сергія Анатолійовича (ліцензія серії НОМЕР_1 від 19.03.2007).

Відповідно до статті 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу, також апеляційний господарський суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення представників учасників процесу, колегією встановлено наступне:

19.09.06 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Новасел" (далі – позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Астеліт" (далі – відповідач) укладено договір № AS06-UAG-360 (далі – договір), відповідно до якого позивач зобов’язується вчинити від імені та за рахунок відповідача дії, передбачені п. 1.2. договору, спрямовані на забезпечення реалізації початкових пакетів та скретч-карт у точках продажу, а відповідач зобов’язався прийняти та оплатити такі послуги. Сторони дійшли згоди, що даний договір за своєю природою є змішаним договором.

Відповідно до п. 1.2. вказаного договору позивач здійснює від імені та в інтересах відповідача наступні дії: продаж продукції відповідача через торговельну мережу позивача відповідно до вимог, встановлених відповідачем у додатку № 3 до цього договору; популяризацію послуг life:), сприяння розповсюдженню послуг відповідача поміж існуючими та потенційними абонентами, реалізацію маркетингової політики відповідача; інші дії, повноваження на здійснення яких, прямо надані позивачу за даним договором та/або додатками № 1, 2, 3 до нього чи додатковою угодою.

Згідно з п. 1.4. вказаного договору відповідач передає позивачу продукцію відповідно до належно оформлених заявок в порядку, визначеному розділом 3 цього договору.

В пункті 3.1. вказаного договору зазначено, що передача продукції здійснюється на підставі цього договору та згідно заявок, які оформлюються позивачем відповідно до вимог, встановлених п. 3.3. договору. Заявка подається позивачем не пізніше ніж за 2 робочих дні до бажаної дати передачі продукції шляхом надання письмового повідомлення по електронній пошті або по факсу, в порядку зазначеному з цією метою в статті 11 цього договору.

Як визначено пунктом 3.7. вказаного договору продукція вважається переданою відповідачем та прийнята позивачем у момент підписання сторонами видаткової накладної. З моменту підписання видаткової накладної відповідальність за схоронність продукції, випадкове знищення, втрату або випадкове її пошкодження та усі інші ризики переходять до позивача. Право власності на продукцію при цьому залишається у відповідача.

Згідно з п. 4.1.7. договору відповідач має право у випадку невиконання позивачем будь-яких положень договору, в односторонньому порядку розірвати договір.

Відповідно до п. 5.1. вказаного договору в редакції додаткової угоди № 2 від 19.09.2006, позивач до закінчення 30 календарних днів, відведених для реалізації продукції, зобов’язаний надати відповідачу звіт щодо реалізації відповідної партії продукції.

Пунктом 6.1. вказаного договору визначено, що в редакції додаткової угоди № 1, 2 від 19.09.2006 позивач протягом 30 календарних днів з дати передачі йому партії продукції зобов’язаний перерахувати на поточний рахунок відповідача грошову суму визначену п. 6.3. договору.

Як вказано в п. 6.3. договору, у термін, зазначений у п. 6.1. договору позивач сплачує відповідачу грошові кошти в сумі, яка дорівнює різниці між вартістю відповідної партії продукції, яку позивач отримав від відповідача для реалізації, розрахованою за ціною, та сумою базової винагороди, яку відповідач повинен сплатити позивачу за реалізацію останнім 100 відсотків відповідної продукції.

Згідно з п. 6.3.1. та п. 6.3.2. вказаного договору, в редакції додаткової угоди № 1, 2 від 19.09.2006, зазначена у п. 6.3. договору сума включає кошти, отримані від реалізації позивачем продукції протягом 30 календарних днів з дня отримання від відповідача; грошове забезпечення виконання повіреним його зобов’язань за договором відносно продукції, яка не була реалізована протягом 30 календарних днів з дня отримання.

Відповідно до п. 6.4.1. вказаного договору в редакції додаткової угоди № 1, якщо на момент закінчення 30 дня після передачі позивачу для реалізації відповідної партії продукції вона не буде повністю реалізована позивачем, то така нереалізована частина продукції вважається проданою позивачу. Момент переходу права власності 00 год. 00 хв. дня наступного за останнім днем реалізації. При цьому перехід права власності на нереалізовану частину продукції оформляється первинними документами, що передбачаються чинному законодавством України та актом виконаних робіт на кожну окрему партію продукції.

Як визначено п. 12.1. вказаного договору цей договір набуває чинності з моменту підписання договору обома сторонами і діє протягом 14 місяців.

В пункті 12.4. вказаного договору зазначено, що відповідач має право дострокового припинення дії договору, повідомивши позивача про це не менш ніж за 30 календарних днів до бажаної дати такого припинення.

Положеннями пунктів 1.1, 1.2. додаткової угоди № 2 від 19.09.2006 до вказаного договору сторони визначили, що додатково до зобов’язань Позивача на нього покладається обов’язок забезпечити виконання своїх зобов’язань безвідкличною банківською гарантією, на умовах, передбачених даною додатковою угодою. Позивач зобов’язаний забезпечити виконання зобов’язань безвідкличною банківською гарантією в сумі 30000000,00 грн. Відповідальність Третьої особи, що випускає гарантію за зобов’язаннями повіреного має бути солідарною.

На виконання умов додаткової угоди № 2 від 19.09.2006 ТОВ "Укрпромбанк" 18.05.2007 надав на користь ТОВ "Астеліт" Гарантію оплати № 164/Г-07 строком до 17.05.2008 включно у якості забезпечення зобов’язань ТОВ "Новасел" перед ТОВ "Астеліт" за спірним договором. Відповідно до Повідомлення № 2 (про внесення змін до умов гарантії платежу № 164/Г-07 від 18.05.2007) від 24.01.2008 максимальна сума виплат по Гарантії була встановлена у розмірі 24000000,00 грн.

Саме це є основою заінтересованості ТОВ "Укрпромбанк" в даній справі. У разі визнання ТОВ "Новасел" боржником перед ТОВ "Астеліт" за спірним договором, то за цією заборгованістю окрім позивача відповідатиме ТОВ "Укрпромбанк" як солідарний боржник в межах 24000000,00 грн.

Як свідчать матеріали справи, на виконання умов договору між ТОВ "Новасел" та ТОВ "Астеліт" у період з 19.09.2006 по 20.06.2008 відповідач передавав, а позивач приймав початкові пакети, скретч-карти та електронні ваучери, реалізовував їх та розраховувався з відповідачем, проте не повністю. Дана обставина підтверджується видатковими накладними, актами виконаних робіт, банківськими виписками, експертним висновком та іншими матеріалами справи.

Господарським судом міста Києва при призначенні судової експертизи, на розгляд експерту було винесено ряд питань. За результами проведення експертизи, до суду надійшов висновок № 1861/2543/2544/10-19 від 30.03.2011 судово-економічної експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз. Як вбачається з поставлених питань, експертом встановлено наступне (питання – відповідь):

1) чи підтверджується документально передача Відповідачем початкових пакетів, скретч-карт та електронних ваучерів Позивачу з 19.09.2006 по 20.06.2008.

Передача Відповідачем початкових пакетів, скретч-карт та електронних ваучерів Позивачу з 19.09.2006 по 20.06.2008 документально підтверджується.

2) на яку саме суму та за якими саме договорами підтверджується документально передача Відповідачем початкових пакетів, скретч-карт та електронних ваучерів Позивачу з 19.09.2006 по 20.06.2008.

У відповідності до даних, наданих на дослідження видаткових накладних, актів приймання-передачі електронних ваучерів, актів виконаних робіт, передача Відповідачем початкових пакетів, скретч-карт та електронних ваучерів Позивачу у період з 19.09.2006 по 20.06.2008 документально підтверджується на загальну суму 435775618,41 грн. за договором № AS06-UAG-360 від 19.09.2006.

При дослідженні вказаного питання експертом встановлено наступне. За результатами дослідження даних, що містяться у видаткових накладних, документально підтверджується передача Відповідачем початкових пакетів, скретч-карт та електронних ваучерів Позивачу з 19.09.2006 по 20.06.2008 (із зазначенням договору № AS06-UAG-360 від 19.09.2006) на суму 202023890,87 грн. Дослідженням актів приймання-передачі встановлено, що у період з 19.09.2006 по 20.06.2008 Відповідачем передано Позивачу електронних ваучерів (із зазначенням договору №AS06-UAG-360 від 19.09.2006) на суму 5114646,71 грн. Слід зазначити, що у вказаних актах відсутнє чітке посилання та визначення, яка сторона по справі "передала", а яка "прийняла" продукцію. Разом із тим, п. 6.4.1. договору № AS06-UAG-360 від 19.09.2006 визначено, якщо на момент закінчення 30 дня після передачі Позивачу для реалізації відповідної партії продукції вона не буде повністю реалізована Позивачем, то така нереалізована частина продукції вважається проданою позивачу. Момент переходу права власності 00 год. 00 хв. дня наступного за останнім днем реалізації. При цьому перехід права власності на нереалізовану частину продукції оформляється первинними документами, що передбачаються чинному законодавством України та актом виконаних робіт на кожну окрему партію продукції, тобто з договору не вбачається, що Позивач повертає продукцію Відповідачу у разі її не реалізації, і що така господарська операція повинна оформлятися актом приймання-передачі. Отже, за актами приймання-передачі, наведеними у додатку № 3 до висновку, підтверджена передача електронних ваучерів відповідачем позивачу (із зазначенням договору № AS06-UAG-360 від 19.09.2006). За результатами дослідження даних, що містяться у видаткових накладних, документально підтверджується передача Відповідачем початкових пакетів, скретч-карт та електронних ваучерів Позивачу з 19.09.2006 по 20.06.2008 (без зазначення номерів договорів) на суму 228637080,83 грн. Підсумовуючи вищевикладене, у відповідності до наданих на дослідження видаткових накладних та актів приймання-передачі електронних ваучерів, передача Відповідачем початкових пакетів, скретч-карток та електронних ваучерів Позивачу у період з 19.09.2006 по 20.06.2008 документально підтверджується на загальну суму 435775618,41 грн. (228637080,83 + 2020023890,87 + 5114646,71).

Оскільки у наявних у матеріалах справи видаткових накладних на загальну суму 228637080,83 грн. не зазначено номерів договорів, згідно яких відбулась передача продукції Відповідачем Позивачу, (варто відмітити, що включення до первинних документів додаткових реквізитів, зазначених у п.2.4. Положення № 88 (z0168-95) , в тому числі підстави для здійснення операцій, не є обов’язковим, та не відноситься до обов’язкових реквізитів, визначених ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", які повинні мати первинні документи), для уточнення інформації стосовно номерів договорів, за якими здійснювалась передача продукції, судовими експертами проведено співставлення даних видаткових накладних та актів приймання-передачі продукції з даними актів виконаних робіт щодо реалізації продукції та нарахування винагороди позивачу, оскільки реалізація продукції передбачає, насамперед, її отримання (не може бути реалізовано продукції більше, ніж отримано), а в актах виконаних робіт вказані номери договорів, які не були зазначені у накладних. Слід зазначити, що судовими експертами враховано, що акти виконаних робіт не є первинними документами, які підтверджують передачу продукції відповідачем позивачу, разом із тим ці первинні документи є підтвердженням реалізації отриманої продукції Позивачем, і пов’язані з предметом договору. Відповідно до даних рядка № 1 всіх актів виконаних робіт, підписаних від імені сторін та скріплених печатками підприємств, у період з 19.09.2006по 20.06.2008 загальна вартість реалізованої позивачем продукції документально підтверджується на суму 426342168,66 грн. При цьому, у вказаних актах виконаних робіт зазначено, що роботи виконані саме "згідно договору № AS06-UAG-360 від 19.09.2006". За результатами співставлення встановлено, що найменування продукції, її кількість, ціна та вартість, вказані у видаткових накладних, актах приймання-передачі та актах виконаних робіт, є тотожними. Крім того, реалізація продукції Позивачем відбулась у межах періодів, визначених п. 6.3., п. 6.4. договору № 360 від дати її отримання, вказаної у видаткових накладних та актах приймання-передачі. Результати проведеного співставлення, викладені в додатку № 4, дозволяють дійти висновку, що за видатковими накладними на суму 228637080,83 грн., в яких відсутні посилання на номер договору, відбулась передача продукції у період з 19.09.2006 по 20.06.2008 за договором № AS06-UAG-360 від 19.09.2006.

3) чи підтверджується документально отримання Позивачем початкових пакетів, скетч-карт та електронних ваучерів у Відповідача з 19.09.2006 по 20.06.2008.

Отримання Позивачем початкових пакетів, скретч-карток та електронних ваучерів у Відповідача з 19.09.2006 по 20.06.2008 документально підтверджується.

4) на яку саме суму та за якими саме договорами підтверджується документально отримання Позивачем початкових пакетів, скретч-карт та електронних ваучерів у Відповідача з 19.09.2006 по 20.06.2008.

Виходячи із дослідження по другому питанню та за результатами співставлення даних видаткових накладних та актів приймання-передачі продукції з даними актів виконаних робіт щодо реалізації продукції та нарахування винагороди Позивачу, документально підтверджується отримання Позивачем початкових пакетів, скретч-карток та електронних ваучерів у Відповідача у період з 19.09.2006 по 20.06.2008 на загальну суму 435775618,41 грн. за договором № AS06-UAG-360 від 19.09.2006

5) чи підтверджується документально та на яку саме суму передача Відповідачем початкових пакетів, скетч-карт та електронних ваучерів позивачу з 19.09.2006 по 20.06.2008 за договором № AS06-UAG-360 від 19.09.2006, укладеним між позивачем та відповідачем

За результатами дослідження даних, що містяться у видаткових накладних та актах приймання-передачі, співставлення даних видаткових накладних та актів приймання-передачі продукції з даними актів виконаних робіт щодо реалізації продукції та нарахування винагороди Позивачу, документально підтверджується передача відповідачем початкових пакетів, скретч-карт та електронних ваучерів Позивачу з 19.09.2006 по 20.06.2008 за договором № AS06-UAG-360 від 19.09.2006 на загальну суму 435775618,41 грн.

6) чи підтверджується документально та на яку саме суму отримання позивачем початкових пакетів, скретч-карт та електронних ваучерів у відповідача з 19.09.2006 по 20.06.2008 за договором № AS06-UAG-360 від 19.09.2006, укладеним між позивачем та відповідачем

Отримання позивачем початкових пакетів, скетч-карток та електронних ваучерів у відповідача з 19.09.2006 по 20.06.2008 за договором № AS06-UAG-360 від 19.09.2006, укладеним між позивачем та відповідачем, за результатами дослідження даних, що містяться у актах приймання-передачі, видаткових накладних та довіреностях, співставлення даних видаткових накладних та актів приймання-передачі продукції з даними актів виконаних робіт щодо реалізації продукції та нарахування винагороди позивачу документально підтверджується на загальну суму 435775618,41 грн.

7) чи підтверджується документально, на яку саме суму та за якими саме договорами оплата позивачем вартості початкових пакетів, скетч-карт та електронних ваучерів, отриманих у відповідача з 19.09.2006 по 20.06.2008.

За результатами дослідження даних платіжних доручень документально підтверджується оплата позивачем вартості початкових пакетів, скетч-карт та електронних ваучерів з 19.09.2006 по 20.06.2008, отриманих у відповідача, на загальну суму 377640264,32 грн., в тому числі: із зазначенням договору № AS06-UAG-360 від 19.09.2006 на суму 314982503,32 грн.; без зазначення номерів договорів у реквізиті "Призначення платежу" на суму 62657761,00 грн. (14397917,39 + 48259843,61). Дослідивши зазначені платіжні доручення та враховуючи умови п.6.1., 6.2., 6.3. договору № AS06-UAG-360, дані листа Відповідача № 1283/1 від 04.03.2011 та розрахунку "Оплати, отримані від позивача з 19.09.2006 за договором № AS05-UAU-358" і те, що договір № AS06-UAG-360 був укладений сторонами 19.09.2006, можна дійти висновку, що на підставі платіжних доручень на суму 14397917,39 грн. Позивачем проведена оплата за продукцію, отриману від Відповідача до моменту укладення договору № AS06-UAG-360 (як слідує з листа № 1283/1 від 04.03.2011 відповідача, за договором № AS05-UAU-358 від 10.03.2005), про що свідчать дати виставлення рахунків, згідно яких проводилась оплата. З урахуванням дат виставлення рахунків, можна вважати, що оплата на підставі платіжних доручень на суму 48259843,61 грн. Позивачем проведена за договором № AS06-UAG-360. При цьому надати категоричний висновок по вказаній оплаті не видається за можливе.

8) чи підтверджується документально та на яку саме суму оплата Позивачем вартості початкових пакетів, скетч-карт та електронних ваучерів, отриманих у відповідача з 19.09.2006 по 20.06.2008 за договором № AS06-UAG-360 від 19.09.2006, укладеним між позивачем та відповідачем

Якщо вважати, що оплата на підставі платіжних дорученнях на суму 48259843,61 грн., проведена позивачем за договором № AS06-UAG-360, то загальна сума оплати позивачем вартості початкових пакетів, скретч-карт та електронних ваучерів, отриманих у відповідача з 19.09.2006 по 20.06.2008 за договором № AS06-UAG-360 від 19.09.2006, складає 363242346,93 грн. (314982503,32 + 48259843,61).

9) чи підтверджується документально заборгованість позивача перед відповідачем за початкові пакети, скретч-карти та електронні ваучери, отримані у відповідача з 19.09.2006 по 20.06.2008, в якій саме сумі та за якими саме договорами.

З урахуванням результатів дослідження, які наведено у додатках № № 1-5, 7-9 до висновку, заборгованість позивача перед відповідачем за початкові пакети, скретч-карти та електронні ваучери, отримані у відповідача у період з 19.09.2006 по 20.06.2008, становить 32350848,91 грн. – за договором № 360, якщо вважати, що оплата згідно платіжних доручень на суму 48259843,61 грн. здійснена за договором № 360. (435775618,41 грн. (вартість переданої продукції) – 363242346,93 грн. (314982503,32 грн. + 48259843,61 грн. сума оплати) – 4747753,30 грн. (сума взаємозаліку однорідних вимог) – 35434669,27 грн. (сума винагороди позивача);

80610692,52 грн. (435775618,41 –314982503,32 –4747753,30 –35434669,27) – за договором № 360, якщо вважати, що оплата згідно платіжних доручень на суму 48259843,61 грн. здійснена не за договором № 360.

10) чи підтверджується документально заборгованість позивача перед відповідачем за початкові пакети, скретч-карти та електронні ваучери, отримані у відповідача з 19.09.2006 по 20.06.2008 за договором № AS06-UAG-360 від 19.09.2006, укладеним між позивачем та Відповідачем

За результатами експертного дослідження (наведено у додатках № № 1-5, 7-9 до висновку) заборгованість позивача перед відповідачем за початкові пакети, скретч-карти та електронні ваучери, отримані у Відповідача з 19.09.2006 по 20.06.2008 за договором № AS06-UAG-360 від 19.09.2006, укладеним між позивачем та відповідачем, становить 32350848,91 грн., якщо вважати, що оплата згідно платіжних доручень на суму 48259843,61 грн. здійснена за договором № 360; 80610692,52 грн. (435775618,41 –314982503,32 –4747753,30 –35434669,27), якщо вважати, що оплата згідно платіжних доручень на суму 48259843,61 грн. здійснена не за договором № 360.

11) чи підтверджується документально заборгованість відповідача перед позивачем внаслідок переплати Позивачем за початкові пакети, скретч-карт та електронні ваучери, отримані у відповідача з 19.09.2006 по 20.06.200 за договором № AS06-UAG-360 від 19.09.2006, укладеним між позивачем та відповідачем

За результатами дослідження, яке наведено у додатках № № 5,7 до висновку, не вбачається переплати позивачем за початкові пакети, скретч-карти та електронні ваучери, отримані у відповідача з 19.09.2006 по 20.06.2008 за договором № AS06-UAG-360 від 19.09.2006, укладеним між позивачем та відповідачем. Враховуючи вищезазначене, заборгованість відповідача перед позивачем за договором № AS06-UAG-360 від 19.09.2006, укладеним між позивачем та відповідачем, документально не підтверджується.

12) чи підтверджується документально реалізація позивачем іншими особам початкових пакетів, скетч-карт та електронних ваучерів, отриманих у відповідача з 19.09.2006 по 20.06.2008 та на яку саме суму.

Реалізація позивачем початкових пакетів, скретч-карт та електронних ваучерів, отриманих у відповідача з 19.09.2006 по 20.06.2008, документально підтверджується на загальну суму 426342168,66 грн. (із зазначенням договору № AS06-UAG-360 від 19.09.2006).

13) чи підтверджується документально та в якій саме сумі нарахування та/або сплата відповідачем винагороди позивачу за реалізацію останнім початкових пакетів, скретч-карт та електронних ваучерів, отриманих у відповідача з 19.09.2006 по 20.06.2008 за договором № AS06-UAG-360 від 19.09.2006, укладеним між позивачем та відповідачем

Нарахування відповідачем винагороди позивачу за реалізацію останнім початкових пакетів, скретч-карт та електронних ваучерів, отриманих у відповідача з 19.09.2006 по 20.06.2008 за договором № AS06-UAG-360 від 19.09.2006, укладеним між позивачем та відповідачем, документально підтверджується на загальну суму 35434669,27 грн.

Судом встановлено, що 21.05.2008 відповідач направив позивачу лист № 4005, в якому відповідач вказуючи на закінчення строку банківської гарантії та не виконання позивачем зобов’язань щодо забезпечення виконання фінансових зобов’язань відмовив у відвантаженні продукції.

Однією з позовних вимог ТОВ "Новасел" є розірвання спірного договору.

Господарський суд міста Києва вірно зазначив, що направленням позивачу листа про відмову від відвантаження продукції відповідач, використовуючи надане йому законом та договором право, фактично відмовився від даного доручення, тому вказаний договір в частині доручення є припиненим після закінчення одного місяця з дня направлення відповідачем зазначеного листа позивачу. При цьому, доводів та підтверджуючих порушення відповідачем умов спірного договору, які регулюють відносини подальшої купівлі-продажу, після закінчення відносин доручення, позивач суду не подав.

Відповідно до ст. 1000 Цивільного кодексу України за договором доручення одна сторона (повірений) зобов'язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії. Правочин, вчинений повіреним, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки довірителя.

Згідно з ст. 1008 Цивільного кодексу України довіритель або повірений мають право відмовитися від договору доручення у будь-який час. Відмова від права на відмову від договору доручення є нікчемною. Якщо повірений діє як підприємець, сторона, яка відмовляється від договору, має повідомити другу сторону про відмову від договору не пізніш як за один місяць до його припинення, якщо триваліший строк не встановлений договором.

За вказаних обставин позовні вимоги про розірвання спірного договору є необґрунтованими, оскільки відмова відповідача від договору доручення є його правом, яке він використав, і спірний договір в частині положень доручення припинив свою дію до подачі позивачем позову до суду. Позивачем не подано суду доводів та доказів порушення відповідачем положень договору, які регулюють відносини купівлі-продажу, тому дані позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Позивач також стверджує, що накладні на передачу товару в сумі 228637080,83 грн. не містять посилання на реквізити договору № AS06-UAG-360 від 19.09.2006, тому передача позивачу товару за цими накладними відбувалась не в рамках вказаного договору.

Як вбачається з матеріалів справи та підтверджено висновком судової експертизи, на виконання умов вказаного договору № AS06-UAG-360 від 19.09.2006 у період з 19.09.2006 по 20.06.2008 відповідач передавав, а позивач приймав початкові пакети, скретч-карти та ваучери на загальну суму 435775618,41 грн., при цьому при передачі частини продукції в сумі 228637080,83 грн. сторонами у накладних не було зазначено номеру вказаного договору, що дало позивачу підстави в подальшому та під час вирішення даного спору заперечувати проти передачі позивачем даної продукції саме за договором № AS06-UAG-360 від 19.09.2006, при цьому взагалі проти отримання даної продукції позивач не заперечує. Проте, дані доводи позивача суд вважає необґрунтованими, бо передача відповідачем продукції в сумі 228637080,83 грн. саме за договором № AS06-UAG-360 крім видаткових накладних підтверджується також іншими доказами, зокрема актами приймання-передачі продукції та актами виконаних робіт щодо реалізації продукції та нарахування винагороди позивачу за вказаним договором, оскільки реалізація позивачем продукції передбачає її отримання від відповідача. Позивач не міг реалізувати продукції відповідача більше, ніж від нього отримав, що й було встановлено судовими експертами, які проводили судову експертизу. Разом із тим, включення до первинних документів, якими є видаткові накладні, додаткових реквізитів, зазначених у п. 2.4. Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 № 88 (z0168-95) , в тому числі щодо підстав здійснення операції, не є обов’язковим, та не відноситься до обов’язкових реквізитів, визначених ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні".

На виконання умов вказаного договору № AS06-UAG-360 від 19.09.2006 за продукцію, отриману від відповідача за даним договором під час його дії, позивач сплатив відповідачу 363242346,93 грн. (314982503,32 грн. + 48259843,61 грн.), сума взаємозаліку однорідних вимог за договором склала 4747753,30 грн., сума винагороди Позивача за реалізацію продукції, отриманої від відповідача за зазначеним договором, дорівнює 35434669,27 грн.

Таким чином, на час вирішення спору заборгованість позивача перед відповідачем за спірним договором складає 32350848,91 грн., що підтверджується висновком судової експертизи та іншими матеріалами справи, при цьому заборгованість відповідача перед позивачем за спірним договором матеріалами справи та висновком судової експертизи не підтверджується.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що позовна вимога ТОВ "Новасел" про стягнення з ТОВ "Астеліт" 106442626,87 грн. збитків є безпідставною та задоволенню не підлягає, а зустрічна позовна вимога ТОВ "Астеліт" підлягає задоволенню частково в сумі 32350848,91 грн.

В ході здійснення апеляційного провадження позивачем надано клопотання про призначення експертизи.

Дане клопотання мотивовано наступним. Господарським судом міста Києва 16.02.2010 справу № 6/321-38/50 було направлено на судово-економічну експертизу. Матеріали справи разом з висновком № 1861/2543/2544/10/19 від 14.07.2010 були повернуті до Господарського суду міста Києва.

Листом від 29.07.2010 та 15.11.2010 Київський науково-дослідницький інститут судових експертиз відкликав для доопрацювання висновок судово-економічної експертизи № 1861/2543/2544/10/19 від 14.07.2010.

У квітні 2011 року Київський науково-дослідницький інститут судових експертиз направив новий висновок № 1861/2543/2544/10-19 від 30.03.2011 до Господарського суду міста Києва. Господарським кодексом України (436-15) , Законом України "Про судову експертизу" (4038-12) не передбачено такої процесуальної дії, як направлення експертного висновку на доопрацювання.

За твердженням представника позивача, дії щодо направлення експертного висновку на доопрацювання, а також складання нового висновку з вилученням первісного експертного висновку є незаконними.

Представник відповідача заперечує проти призначення експертизи, стверджуючи, що факт відкликання експертною установою висновку для доопрацювання у зв’язку з надходженням додаткових документів не може вважатись порушенням норм процесуального права, оскільки вказані дії спрямовані саме на здійснення повного дослідження.

Статтею 14 ЗУ "Про судову експертизу визначено, що судовий експерт на підставах і в порядку, передбачених законодавством, може бути притягнутий до дисциплінарної, матеріальної, адміністративної чи кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 12 ЗУ "Про судову експертизу" незалежно від виду судочинства судовий експерт зобов'язаний провести повне дослідження і дати обґрунтований та об'єктивний письмовий висновок.

Про відповідальністю, яку він буде нести в разу порушення вимог законодавства щодо проведення судової експертизи, експерт був належним чином попереджений.

Існує певний порядок, за яким можна оскаржити дії експерта. В матеріалах справи міститься один висновок судово-економічної експертизи, який відповідає всім вимогам законодавства щодо висновку експерта.

Позивачем не надано доказів, за якими даний експертний висновок визнано незаконним. Тому наразі у суду відсутні підстави для задоволення даного клопотання.

Слід зазначити, що під час розгляду даної справи судом першої інстанції, позивачем було подано аналогічне клопотання, в якому йшла мова про призначення експертизи.

Листом від 06.02.2009 № 12/3-349 Київський науково-дослідний інститут судових експертиз повідомив, що якщо оплата експертизи не буде здійснена, матеріали справи будуть відправлені без дослідження. Даний лист свідчить про несплату позивачем призначеної експертизи, витрати на проведення якої були покладені на Товариство з обмеженою відповідальністю "Новасел" ухвалою суду.

Також до Київського апеляційного господарського суду було заявлено клопотання представника арбітражного керуючого про зупинення провадження у справі на підставі того, що відповідно до постанови Господарського суду міста Києва від 21.09.2011 у справі № 44/232-6 ТОВ "Новасел" визнано банкрутом.

18.11.2011 на адресу Ліквідатора Тусменка С.А. від Товариства з обмеженою відповідальністю "Астеліт" на підставі ст. 14 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" надійшла заява про визнання його конкурсним кредитором (№ 6632 від 08.11.2011) з грошовими вимогами у розмірі 35 291 852,68 грн. Позивач просить зупинити апеляційне провадження по справі № 6/321-38/50 в частині позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Астеліт" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Новасел" до розгляду кредиторських вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Астеліт" в рамках справи про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Новасел" та прийняття відповідного рішення щодо цих кредиторських вимог.

Представником Товариства з обмеженою відповідальністю "Новасел" також подано клопотання про зупинення провадження у справі у зв’язку з тим, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Новасел" подана апеляційна скарга на постанову Господарського суду міста Києва від 21.09.2011 по справі № 44/232-Б.

З приводу вище зазначених клопотань про зупинення апеляційного провадження колегія суддів зазначає наступне.

Рішення Господарського суду по справі № 6/321-38/50 прийнято 23.06.2011, а постанова про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю "Новасел" банкрутом 21.09.2011.

Суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції станом на момент його прийняття.

Київський апеляційний господарський суд не може при вирішенні спору брати за основу обставини, що відбувалися після прийняття рішення, який він переглядає.

Частиною 1 ст. 174 Господарського кодексу України передбачено, що господарські зобов'язання виникають, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Як визначено ч. 1 ст. 318 Господарського кодексу України, за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх.

Згідно зі ст. 14 Цивільного кодексу України цивільні обов’язки виконуються в межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України суб’єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов’язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов’язання – відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обов’язковим для виконання сторонами.

Положеннями ст. 610 Цивільного кодексу України визначено, що порушенням зобов’язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов’язання.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов’язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу (435-15) , інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов’язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).

Як встановлено ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов’язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Частина 1 ст. 33 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Факт наявності заборгованості у позивача перед відповідачем належним чином доведений, документально підтверджений, у зв’язку чим, суд вважає заявлені вимоги обґрунтованими, а отже такими, що підлягають задоволенню.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників процесу колегія суддів Київського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 23.06.2011 у даній справі прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, повним з’ясуванням обставин, що мають значення для справи та відповідністю висновків, викладених в рішенні, дійсним обставинам справи, тому рішення є законним та обґрунтованим. Підстав для скасування або зміни вказаного рішення та задоволення апеляційної скарги колегія суддів Київського апеляційного господарського суду не знаходить.