Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

у судовому засіданні взяли участь представники:

Херсонська обласна державна адміністрація (далі –Херсонська ОДА) звернулась до господарського суду Херсонської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сивашенергопром" (далі –ТОВ "Сивашенергопром") про розірвання укладеного між ними концесійного договору від 29.12.2006 з підстав порушення ТОВ "Сивашенергопром" взятих на себе договірних зобов'язань (підпункти 9.5, 9.6 пункту 9 концесійного договору).

Рішенням господарського суду Херсонської області від 24.06.2008 у справі №14/285-ПД-08 (суддя Гридасов Ю.В.) у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою Запорізького апеляційного господарського суду від 07.10.2008 у справі №14/285-ПД-08 (колегія суддів у складі: Федоров І.О. –головуючий суддя, судді Хуторной В.М., Мойсеєнко Т.В.) апеляційну скаргу Херсонської ОДА задоволено, рішення господарського суду Херсонської області від 24.06.2008 скасовано; позов задоволено: розірвано договір концесії від 29.12.2006 б/н, укладений між ТОВ "Сивашенергопром" та Херсонською ОДА; стягнуто з ТОВ "Сивашенергопром" на користь Херсонської ОДА 42,50 грн. державного мита за апеляційний перегляд справи.

Не погоджуючись з постановою апеляційного господарського суду від 07.10.2008, ТОВ "Сивашенергопром" звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржувану постанову апеляційного господарського суду та залишити в силі рішення місцевого господарського суду від 24.06.2008 у даній справі.

Обґрунтовуючи підстави звернення з касаційною скаргою, скаржник посилається на неправильне застосування апеляційним господарським судом норм матеріального права: ст. 526, ч. 2 ст. 651 ЦК України, ст. 193 ГК України, ст. 43 ГПК України.

Так, зокрема, скаржник зазначає, що судом не з'ясовано питання того чи мало місце істотне порушення концесійного договору з боку ТОВ "Сивашенергопром", як концесіонером за договором, та чи була завдана шкода Херсонській ОДА, як концесієдавцю за договором, внаслідок якої остання значною мірою позбавляється того, на що розраховувала.

Особливу увагу скаржник звертає суду касаційної інстанції на те, що апеляційним господарським судом в якості доказу порушення ним договірних зобов'язань прийнято документ –акт перевірки якості будівництва Сиваської ВЕС від 21.08.2008, який було складено через понад 2 місяці після прийняття рішення місцевим господарським судом у даній справі, що є порушенням ч. 1 ст. 101 ГПК України.

Відзив на касаційну скаргу від Херсонської ОДА не надходив, що відповідно до ч. 2 ст. 111-2 ГПК України не перешкоджає перегляду судового рішення, що оскаржується.

Ознайомившись з матеріалами та обставинами справи на предмет надання їм господарськими судами попередніх судових інстанцій належної юридичної оцінки та повноти встановлення обставин справи, дотримання норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно із статтею 108 Господарського процесуального кодексу України Вищий господарський суд України переглядає за касаційною скаргою (поданням) рішення місцевого господарського суду та постанови апеляційного господарського суду.

Відповідно до вимог статті 111-7 Господарського процесуального кодексу України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до роз'яснень, викладених у пунктах 1, 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.12.1976 № 11 "Про судове рішення" (v0011700-76) , рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх відсутності - на підставі закону, що регулює подібні відносини, або виходячи із загальних засад і змісту законодавства України.

Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Мотивувальна частина рішення повинна містити встановлені судом обставини, які мають значення для справи, їх юридичну оцінку, а також оцінку всіх доказів, розрахунки, з яких суд виходив при задоволенні грошових та інших майнових вимог. Визнаючи одні і відхиляючи інші докази, суд має це обґрунтувати.

Вищий господарський суд України прийшов до висновку, що рішення місцевого господарського суду є таким, що відповідає даним вимогам, на відміну від постанови апеляційного господарського суду, якою воно було скасовано, враховуючи таке.

Місцевим господарським судом встановлено, що відповідно до умов підпунктів 9.5, 9.6 пункту 9 концесійного договору від 29.12.2006, укладеного між Херсонською ОДА, за договором концесієдавець, та ТОВ "Сивашенергопром", за договором концесіонер, концесіонер зобов'язався використовувати на об'єкті концесії технології, матеріали, сировину та техніку вітчизняного виробництва відповідно до умов цього Договору і утримувати об'єкт концесії в належному технічному стані.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, Херсонська ОДА вказує, що під час здійснення 26.02.2008 авторського нагляду за станом зберігання ліцензійного вітроенергетичного устаткування ВЕУ Т600-48 зав. №017 працівниками головного виробника обладнання –підприємства "Уінденерго Лтд" виявлено факт грубих порушень умов зберігання, що зафіксовано відповідним актом.

Під час здійснення розгляду справи місцевим господарським судом встановлено, що актом авторського нагляду за станом зберігання ліцензійного вітроенергетичного устаткування ВЕУ Т600-48 зав. №017 від 26.02.2008 були зафіксовані лише пошкодження лопаті №037 комплекту №017, які з'явились після удару з іншою лопаттю №039, у зв'язку з форс-мажорними обставинами –дуже потужним штормовим вітром, про що свідчить довідка держкомгідрометцентру; в акті відсутні посилання на факти грубих порушень умов зберігання.

Крім того, місцевим господарським судом встановлено, що відповідно до п. 6.5 концесійного договору Херсонська ОДА зобов'язана була вжити заходів щодо надання земельної ділянки у порядку, встановленому Земельним кодексом України (2768-14) , для добудови та експлуатації об'єкта концесії; про існування між сторонами спору щодо виконання зазначених умов концесійного договору з боку Херсонської ОДА, свідчить розгляд справи в господарському суді м. Києва №2/140-ПД-08 щодо спонукання до укладення договору оренди земельної ділянки на підставі концесійного договору від 29.12.2006.

Таким чином, місцевий господарський суд дійшов до висновку, що у ТОВ "Сивашенергопром" відсутні правові підстави користування земельною ділянкою, на якій знаходиться об'єкт концесії, що ускладнює (створює перешкоди) у будівництві навісу для зберігання ліцензійного вітроенергетичного устаткування ВЕУ Т600-48.

Так, головний агрегат вітроустановки –гондола зберігається на будівельному майданчику, який знаходиться на землях, що належать іншим особам, які в свою чергу передані у довгострокову оренду іншій юридичній особі, гондола повністю обмотана з усіх сторін водонепроникною плівкою, яка повністю захищає від попадання в середину природних опадів, про що повідомлялось директора ДНПП "Укренергомаш" та голову Херсонської ОДА.

Відтак, судом не встановлено фактів грубого порушення ТОВ "Сивашенергопром" умов концесійного договору щодо зберігання устаткування.

Пунктом 5.1 концесійного договору Херсонській ОДА надано право здійснювати контроль за дотриманням концесіонером –ТОВ "Сивашенергопром" умов договору.

Місцевим господарським судом встановлено, що від Херсонської ОДА не надходили заявки щодо здійснення контролю за дотриманням умов концесійного договору, жодний представник Херсонської ОДА не прибував на місце знаходження об'єкту концесії за договором.

Враховуючи вищевстановлене, місцевий господарський суд прийшов до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Здійснюючи перегляд рішення місцевого господарського суду, апеляційний господарський суд прийшов до висновку, що за обставин невиконання ТОВ "Сивашенергопром" умов концесійного договору від 29.12.2006 щодо забезпечення утримання об'єкту концесії в належному технічному стані, позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі, а рішення господарського суду скасуванню згідно вимог п. п. 3-4 ч. 1 ст. 104 ГПК України.

При цьому, даний висновком суду ґрунтується на наступному:

- під час здійснення 26.02.2008 авторського нагляду за станом зберігання ліцензійного вітроенергетичного устаткування ВЕУ Т600-48 зав. №017 Сиваської ВЕС працівниками головного виробника обладнання - підприємства "Уінденерго Лтд" виявлено факти грубих порушень умов зберігання, що зафіксовано відповідним актом;

- згідно з листом від 28.02.2008 №240 підприємства "Уінденерго Лтд", направленого на адресу ТОВ "Сивашенергопром" у результаті проведеного авторського нагляду виявлено, що зберігання складових частин ВЕУ здійснюється з порушенням умов зберігання вказаних у супровідних паспортах на кожну складову частину ВЕУ; у відповідності з вимогами супровідних паспортів гондола ВЕУ повинна зберігатися під навісом (група 5 ГОСТ 15150-69), лопаті - група 7; у результаті неправильного зберігання складових частин ВЕУ зав. № 017 внаслідок природного впливу лопаті №№ 038 та 039 знаходяться в положенні, що не допускає їх зберігання, лопать № 037 має пошкодження (акт авторського нагляду від 26.02.2008);

- листом від 07.03.2008 №37/03-08 ТОВ "Сивашенергопром" повідомило ДНВП "Укренергомаш" про те, що відповідно до довідки Гідрометцентру № 26 від 06.03.2008 у листопаді 2007 року внаслідок штормових вітрів було пошкоджено лопать № 037, але слід враховувати, що в листі підприємства "Уінденерго Лтд" мова йде про недбале зберігання складових частин всієї ВЕУ зав. № 017;

- крім того, на змонтованій ВЕУ зав. № 015 не виконано заповнення ґрунтом пазух фундаменту і не здійснено заповнення швидкотвердіючим бетоном повітряного зазору між фундаментом і фланцем башти;

- як висновок підприємство "Уінденерго Лтд" повідомило ТОВ "Сивашенергопром" про те, що подальше знаходження ВЕУ зав № 015 без підсипки фундаменту, заповнення зазору швидкотвердіючим бетоном і затягування анкерних гайок на потрібний за технічною документацією момент може привести до падіння ВЕУ, а також про те, що гарантійні зобов'язання на комплект лопатей зав. № 017 припинені, у випадку не застосування заходів, передбачених супровідною документацією в частині забезпечення належних умов зберігання складових частин ВЕУ зав. № 017 до 15.03.2008 гарантійні зобов'язання будуть припинені щодо всієї вітрової електростанції;

- актом перевірки якості будівництва Сиваської вітрової електростанції, розташованої у Чаплинському районі Херсонської області від 21.08.2008, яка проводилась комісією за розпорядженням голови облдержадміністрації, встановлено, що працівники замовника будівництва вітрової електростанції –концесіонера ТОВ "Сивашенергопром" або його компетентні представники відсутні, будівельні роботи не ведуться, доступ на будівельний майданчик вільний, охорона не здійснюється, на території будівництва випасається свійська худоба, зауваження комісії з авторського нагляду підприємства "Уінденерго Лтд", зроблені під час перевірки 26.02.2008, не усунені, вказано ряд зауважень про недостатність проведених будівельних робіт та їх невідповідність вимогам ДБН Д.2.28-99;

- апеляційний господарський суд прийшов до висновку, що посилання ТОВ "Сивашенергопром" на невиконання облдержадміністрацією умов концесійного договору щодо надання земельної ділянки у порядку, встановленому Земельним кодексом України (2768-14) , для добудови та експлуатації об'єкта концесії за відсутності доказів наявності будь-яких перешкод у користуванні ТОВ "Сивашенергопром" земельною ділянкою під об'єктом концесії є необґрунтованим та не позбавляє ТОВ "Сивашенергопром" обов'язків щодо виконання ним умов концесійного договору від 29.12.2006, зокрема, щодо забезпечення утримання об'єкту концесії в належному технічному стані.

Колегія суддів Вищого господарського суду України не може погодитись із правовою позицією господарського суду апеляційної інстанції та вважає висновки даної судової інстанції такими, що не відповідають дійсним обставинам справи та не підтверджуються доказами, наявними в матеріалах справи з огляду на таке.

Згідно зі статтею 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України (435-15) з урахуванням особливостей, передбачених ГК України (436-15) .

В силу статті 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України (435-15) , інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог, відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Звертаючись до суду з даним позовом, Херсонська ОДА посилається на порушення ТОВ "Сивашенергопром" умов концесійного договору від 29.12.2006 щодо забезпечення утримання об'єкту концесії в належному технічному стані.

Відповідно до ч. 2 ст. 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Згідно із ч. 2 ст. 15 Закону "Про концесії" концесійний договір може бути розірвано за погодженням сторін. На вимогу однієї із сторін концесійний договір може бути розірвано за рішенням суду у разі невиконання сторонами своїх зобов'язань та з інших підстав, передбачених законами України.

Пунктом 44 концесійного договору від 29.12.2006 передбачено, що на вимогу однієї із сторін цей договір може бути розірвано за рішенням суду (господарського суду) у разі невиконання сторонами своїх зобов'язань та з інших підстав, передбачених законодавством України.

Відповідно до ст. 101 ГПК України в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого суду у повному обсязі.

В порушення вимог зазначеної норми процесуального права, апеляційний господарський суд, мотивуючи свої висновки, прийняв в якості доказу встановлення Херсонською ОДА факту порушення ТОВ "Сивашенергопром" договірних зобов'язань (в порядку реалізації права останньої, передбаченого п. 5.1 концесійного договору, на здійснення контролю за дотриманням концесіонером –ТОВ "Сивашенергопром" умов договору) акт перевірки якості будівництва Сиваської вітрової електростанції, розташованої у Чаплинському районі Херсонської області від 21.08.2008, в той час, як на момент звернення з відповідним позовом до суду, який датований 29.05.2008, так і на час прийняття рішення у справі 24.06.2008, даного документу не існувало. Обґрунтовуючи підстави звернення з позовом –порушення відповідачем умов концесійного договору, позивач посилався на акт, складений 26.02.2008 за результатами авторського нагляду за станом зберігання об'єкту концесії працівниками головного виробника обладнання.

Водночас, судом апеляційної інстанції не враховано, що виключним правом здійснювати контроль за дотриманням концесіонером умов договору наділений саме концесієдавець –Херсонська ОДА, який на момент звернення з позовом до суду не давав відповідно до ст. ст. 33, 34 ГПК України доказів (як-то акт про здійснення перевірки технічного стану об'єкту концесії, складений за його безпосередньою участю як сторони концесійного договору) порушення відповідачем –ТОВ "Сивашенергопром" умов договору щодо забезпечення утримання об'єкту концесії в належному технічному стані.

В будь-якому випадку апеляційний господарський суд міг би прийняти в якості доказу поданий позивачем акт перевірки якості будівництва Сиваської вітрової електростанції, розташованої у Чаплинському районі Херсонської області від 21.08.2008 лише у випадку обґрунтування позивачем неможливості його подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього, що з врахування вищезазначеного є неможливим.

Також суд касаційної інстанції вважає помилковим висновок суду апеляційної інстанції, що посилання ТОВ "Сивашенергопром" на невиконання облдержадміністрацією умов концесійного договору щодо надання земельної ділянки у порядку, встановленому Земельним кодексом України (2768-14) , для добудови та експлуатації об'єкта концесії за відсутності доказів наявності будь-яких перешкод у користуванні ТОВ "Сивашенергопром" земельною ділянкою під об'єктом концесії є необґрунтованим та не позбавляє ТОВ "Сивашенергопром" обов'язків щодо виконання ним умов концесійного договору від 29.12.2006, зокрема, щодо забезпечення утримання об'єкту концесії в належному технічному стані.

Вступивши у договірні відносини, сторони взяли на себе взаємні права та обов'язки, відтак принципового значення при вирішенні даного спору набуває встановлений місцевим господарським судом факт порушення Херсонською ОДА своїх договірних зобов'язань (невжиття заходів щодо надання концесіонеру земельної ділянки у порядку, встановленому Земельним кодексом України (2768-14) , для добудови та експлуатації об'єкта концесії), і, як наслідок, ускладнює для відповідача (створює перешкоди) для належного виконання своїх договірних зобов'язань.

Посилаючись на ч. 2 ст. 651 ЦК України, апеляційний господарський суд не зазначив, яка була завдана шкода Херсонській ОДА і чого остання позбавилась з того, на що розраховувала при укладенні концесійного договору.

Таким чином, з матеріалів справи не вбачається та Херсонською ОДА не доведено наявність істотного порушення ТОВ "Сивашенергопром" умов концесійного договору, у зв'язку із чим постанова апеляційного господарського суду підлягає скасуванню, а рішення місцевого господарського суду у даній справі визнається обґрунтованим та прийнятим з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. ст. 111-5, 111-7, 111-9 - 111-11 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Сивашенергопром" задовольнити.

Скасувати постанову Запорізького апеляційного господарського суду від 07.10.2008 у справі №14/285-ПД-08, а рішення господарського суду Херсонської області від 24.06.2008 у даній справі залишити без змін.