40/209 Про відміну тендеру на закупівлю виконання робіт з реконструкції високовольтної повітряної лінії електропередачі - 11.10.2011 Прийняття

Не погоджуючись з винесеним рішенням, Публічне акціонерне товариство "Київсільелектро" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 16.08.2011 року у справі № 40/209 повністю та прийняти нове рішення, яким визнати результати проведення процедури закупівлі робіт з реконструкції високовольтної повітряної лінії електропередачі 110 кВ "Бровари-Бориспіль", затвердженні протоколом засідання тендерного комітету ПАТ "А.Е.С. Київобленерго" провести нову закупівлю робіт з реконструкції високовольтної повітряної лінії електропередачі 110 кВ "Бровари-Бориспіль" відповідно до норм чинного законодавства України.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.09.2011 року відкрито апеляційне провадження у справі № 40/209 та призначено до розгляду на 11.10.2011 р.

11.10.2011р. у судовому засідання представник третьої особи 1 надав заперечення на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення господарського суду міста Києва від 16.08.2011р. без змін. Також в судовому засіданні відповідач подав заперечення на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити позивачу в задоволенні апеляційної скарги.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 18.02.11 в газеті "Урядовий кур’єр" № 31 було опубліковано оголошення про проведення тендеру на роботи з реконструкції та будівництва мереж ПАТ "АЕС Київобленерго" (копія міститься в матеріалах справи).

На прохання учасників тендеру дату розкриття тендерних пропозицій було перенесено з 18 березня 2011 року на 25 березня 2011 року з метою надання учасникам тендеру можливості вчасно та в повному обсязі підготувати та надати всі необхідні матеріали.

15.03.2011 листом № 04-90П позивач направив на адресу відповідача заявку на участь у тендері.

Листом від 17.03.11 № 04-95/6 позивач звернувся до відповідача з проханням надати роз’яснення з приводу тендерної документації та відкласти проведення тендеру на більш реальний термін.

24.03.11 позивач направив на адресу відповідача лист № 04-108/6 для надання додаткових роз’яснень щодо порядку проведення тендеру.

Листом від 24.03.11 відповідач надав позивачеві відповідь на лист від 17.03.11 № 04-95/6 та повідомив про неможливість перенести дату проведення торгів, які відбудуться 25.03.11.

25.03.11 позивач в черговий раз звернувся до відповідача з листом № 04-110/6 про надання роз’яснень, призупинення процедури торгів та визначення нової дати їх проведення.

Листом від 06.04.11 № 33/927 відповідач повідомив позивача, що при здійсненні закупівель він керується Постановою НКРЕ № 1455 від 25.12.02 (v1455227-02) в редакції постанови НКРЕ № 865 від 29.06.06. (v0865227-06)

В листі від 11.04.11 № 04-141/6 позивач звернувся до відповідача з проханням відмінити торги по закупівлі ПЛ-110 кВ "Бровари-Бориспіль" і відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) оголосити новий тендер.

15.04.11 відповідач листом № 33-1-68 направив відповідачеві Повідомлення № 1 про результати торгів із закупівлі робіт з реконструкції та будівництва мереж ЗАТ "АЕС Київобленерго" від 25.03.11, відповідно до якого згідно протоколу засідання тендерного комітету № 1 від 13.04.11 вирішено визнати переможцем ТОВ "НВО "Плазма".

Спір виник внаслідок того, що позивач вважає, що відповідачем допущені порушення установленого Законом України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) порядку проведення процедури закупівлі, що призвело до дискримінації учасників, оскільки відповідач є суб’єктом природної монополії і, відповідно до ст. 10 Закону України "Про природні монополії", повинен здійснювати закупівлю товарів, робіт і послуг відповідно до норм Закону України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) , а не відповідно до норм Постанови НКРЕ № 1455 від 25.12.02 (v1455227-02) в редакції постанови НКРЕ № 865 від 29.06.06. (v0865227-06)

Судом першої інстанції було визнано необґрунтованими позовні вимоги та відмовлено в задоволенні позовних вимог, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Згідно постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України (далі-НКРЕ) від 15.10.2009 р. № 1191 (v1191227-09) "Порядок придбання товарів, робіт і послуг ліцензіатами, ціни (тарифи) на відповідну діяльність яких встановлюється НКРЕ" внесено зміни до Порядку придбання товарів, робіт, послуг ліцензіатами, ціни (тарифи) на відповідну діяльність яких встановлюються НКРЕ, затвердженого постановою НКРЕ від 25.12.2002 N 1455" (v1455227-02) (далі - постанова № 1455), тобто на момент проведення процедури закупівлі постанова НКРЕ № 1455 (v1455227-02) діяла в редакції від 15.10.2009 p.

Частиною 2 п.1.1. Постанови № 1455 (v1455227-02) визначено, що цей Порядок не застосовується до закупівель товарів, робіт та послуг ліцензіатами, які є суб'єктами природних монополій, а також ліцензіатами - державними, у тому числі казенними підприємствами, установами та господарськими товариствами, у статутному капіталі яких державна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, їх дочірніми підприємствами, а також підприємствами і господарськими товариствами, у статутному капіталі яких 50 та більше відсотків належать державним, у тому числі казенним підприємствам і господарським товариствам, у статутному капіталі яких державна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Тобто самою постановою № 1455 (v1455227-02) , на яку посилається відповідач (чинною на час проведення процедури закупівлі її редакцією) вказана, що вона не застосовується до суб'єктів природних монополій, тобто до відповідача.

Відповідно до ч. 3 ст. 10 Закону України "Про природні монополії", суб'єкти природних монополій здійснюють закупівлю товарів, робіт і послуг відповідно до вимог та процедур, визначених Законом України "Про здійснення державних закупівель". (2289-17) Норма вказаного закону не містить будь - яких виключень щодо джерел фінансування вказаних закупівель, а отже є хибним посилання суду першої інстанції на те, що відповідач є юридичною особою приватної форми власності у статутному капіталі якої відсутні корпоративні права держави, а також, що фінансування реконструкції високовольтної повітряної лінії електропередачі 110 кВ "Бровари-Бориспіль" буде проводитися за рахунок приватних коштів без залучення інвестицій з боку держави.

Відповідно до Переліку суб'єктів природних монополій Київської області, затверджених Антимонопольним комітетом України ПАТ "А.Е.С.Київобленерго" є суб'єктом природних монополій в Київській області, а оскільки сума робіт, заявлена в предметі закупівлі перевищує суму в 300 тисяч гривень ( що передбачено як і постановою НКРЕ № 1455 (v1455227-02) та і п. 1 ст. 2 ЗУ "Про здійснення державних закупівель"), то закупівля вказаних робіт у відповідності до законодавства повинна проходити за процедурою визначеною Законом України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) .

Згідно роз'яснення Вищого Господарського суду України викладені в постанові від 30 жовтня 2007 року по справі № 6/488пд, де Вищий господарський суд України вказує на те, що положення ч. 3 ст. 10 Закону України "Про природні монополії" мають відсилочний характер і повинні застосовуватися до всіх суб'єктів природних монополій не залежно від наявності частки державної власності в статутному фонді.

За таких обставин є обґрунтованими доводи про необхідність проведення закупівель у відповідності з положеннями Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (1490-14) .

Дотримання відповідачем процедури проведення закупівель, передбачених Порядком придбання товарів, робіт, послуг ліцензіатами, ціни (тарифи) на відповідну діяльність яких встановлюються НКРЕ, затвердженого постановою НКРЕ від 25.12.2002 N 1455 (v1455227-02) , не позбавляє відповідача обов'язку дотримуватися вимог наведених вище Законів України".

З матеріалів справи вбачається, що позивач звертався до Національної комісії регулювання електроенергетики України щодо порушення відповідачем процедури закупівлі, на що НКРЕ в листі № 1497\18\17-11 від 03.03.2011 p., пояснила, що відповідно до ч. 3 ст. 10 Закону України "Про природні монополії", суб'єкти природних монополій здійснюють закупівлю товарів, робіт і послуг відповідно до вимог та процедур, визначених Законом України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) , а тому в даному випадку НКРЕ не має повноважень щодо надання роз'яснень стосовно застосування законодавства та здійснення контролю у сфері державних закупівель.

Неправомірним, є посилання суду першої інстанції на те, що відповідно до п.13 Додатку 2 до програми "Завдання і заходи з підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу", затвердженої постановою КМУ від 14.04.10 р. № 357 (357-2010-п) , роботи з реконструкції електричних мереж відповідача, проводитимуться за рахунок власних коштів відповідача без залучення коштів з державного бюджету, оскільки у вказаній програмі вказано що реконструкція повітряної лінії 110 кВ "Бровари - Асканія - В. Олександрівка - Бориспіль" здійснюється за рахунок "інших джерел", а не як вказує суд першої інстанції "за рахунок власних коштів відповідача без залучення коштів з державного бюджету".

Згідно п. 33 ч. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) ( Закон) учасник процедури закупівлі (учасник) - фізична особа, в тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка письмово підтвердила намір взяти участь у процедурі закупівлі та/або подала пропозицію конкурсних торгів, або цінову пропозицію, або пропозицію на переговорах у разі застосування процедури закупівлі в одного учасника.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку, зазначивши, що позивач фактично не був учасником процедури тендерних закупівель, оскільки жодних документів, визначених тендерним комітетом не направляв.

З матеріалів справи вбачається, що листом від 15 березня 2011 року № 04-90п ВАТ "Київсільелектро" було надіслано на адресу тендерного комітету ЗАТ "АЕС Київобленерго" заявку на участь у тендері. Таким чином посилання суду першої інстанції на те, що ВАТ "Київсільелектро" не був учасником тендеру та у нього відсутні підстави звертатися до суду із заявленими позовними вимогами - необгрунтовані.

Колегія суддів вважає, що відповідачем при проведенні процедури закупівлі були порушенні як норми Закону України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) так і норми постанови НКРЕ № 1455 (v1455227-02)

Відповідно до ч.3 ст. 21 Закону, у строк не менший аніж 30 днів від дня опублікування оголошення про проведення процедури відкритих торгів учасники можуть подавати пропозиції конкурсних торгів. Як свідчать матеріали справи, розкриття конкурсних пропозицій було 18.03.2011 року. Позивачем подана заявка на участь у відкритих торгах 15.03.2011 року разом з нею було подано клопотання про відстрочення дати розкриття цінових пропозицій, через що її було перенесено на 25.03.2011 року. Відповідачем не було зазначено у оголошенні строк подання конкурсних пропозицій, а про нього позивач дізнався лише із запрошення надісланого на його адресу відповідачем 14.03.2011 року, також лише 15.03.2011 р. позивач отримав тендерну документацію та форми цінових пропозицій ( а відповідно до п. 4.6 постанови № 1455 (2289-17) запрошення до участі в процедурі торгів надсилається замовником не менше ніж за 20 календарних днів до проведення торгів).

Згідно ст. 27 Закону розкриття пропозицій конкурсних торгів (тобто день проведення торгів) здійснюється в день закінчення строку їх подання у час та в місці, що зазначені в оголошенні про проведення процедури закупівлі. Колегія суддів зазначає, що зазначеної інформації в оголошенні не міститься.

Окрім того через те, що в повідомленні не було зазначено дати розкриття пропозицій конкурсних торгів були обмежені права позивача викладені в ст. 23 Закону "Учасник, який отримав від замовника документацію конкурсних торгів, має право не пізніше ніж за 10 днів (постанова № 1455 (2289-17) передбачає 7 днів) до закінчення строку подання пропозицій конкурсних торгів звернутися до замовника за роз'ясненнями щодо документації конкурсних торгів. Замовник повинен надати роз'яснення на запит протягом трьох днів з дня його отримання всім особам, яким було надано документацію конкурсних торгів".

Також, не відповідає вимогам законодавства тендерна документація, так - як в критеріях оцінки не визначена питома вага цих критеріїв у загальній оцінці пропозиції конкурсних торгів, також, не вказано чи проведене відведення землі під опори ПЛ-110 кВ; чи оформлені сервітути з власниками землі; чи проведена експертиза проекту; за якою методикою обраховується вартість потрав сільськогосподарських угідь, який час відведений для опрацювання цього питання з власниками землі, список таких власників; якими нормативними документами передбачено погодження проектної документації з уповноваженими державними органами або органами місцевого самоврядування підрядною організацією; чим викликані вимоги замовника провести розрахунок кожної ділянки реконструкції (29 ділянок) та скласти кошторис і відомості по кожному з них, - вказані недоліки не дають можливості учасникам, які виявили бажання взяти участь у проведенні торгів чітко та відповідно до вказаних вимог відповідача скласти тендерну пропозицію, оскільки, відповідач в тендерній документації висунув неоднозначні умови підрахунку ціни, стислі терміни підготовки пропозицій.

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає, що в порушення вимог законодавства ПАТ "А.Е.С.Київобленерго" провело процедуру закупівлі робіт не дотримуючись вимог законодавства України у сфері закупівель, а тому результати торгів не можуть бути правомірними, так відповідачем було порушено порядок проведення державних закупівель, що регулюється Законом України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) , не дотримано жодного принципу здійснення закупівель, передбачених ст. 3 вищевказаного закону, а також постановою НКРЕ № 1455 (2289-17) , а саме: добросовісної конкуренції серед учасників; максимальної економії та ефективності; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; недискримінації учасників; об'єктивної та неупередженої оцінки пропозицій конкурсних торгів.

Отже, місцевий господарський суд при прийнятті оскарженого рішення наведеного не врахував, не повністю з’ясував обставини, що мають значення для справи натомість, виходячи з наявних в матеріалах справи доказів, виніс помилкове рішення.

Відповідно до ст. 104 ГПК України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст. ст. 43, 33, 34 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності, сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно ст. 101 Господарського процесуального кодексу апеляційний господарський суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга є обґрунтованою і підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване рішення господарського суду міста Києва від 16.08.2011р. підлягає скасуванню.

Керуючись ст. ст. 101, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу України суд,–

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київсільелектро" на рішення господарського суду міста Києва від 16.08.2011 року у справі № 40/209 задовольнити частково.

Рішення господарського суду міста Києва від 16.08.2011 року у справі № 40/209 скасувати. Прийняти нове рішення, яким визнати результати проведення процедури закупівлі робіт з реконструкції високовольтної повітряної лінії електропередачі 110 кВ "Бровари-Бориспіль", затверджені протоколом засідання тендерного комітету ПАТ "А.Е.С.Київобленерго" №1 від 13.04.2011 р. недійсними.