5015/2152/11 Про визнання виконавчого напису вчиненого на іпотечному договорі приватним нотаріусом таким, що не підлягає виконанню - 05.10.2011 Прийняття

Рішенням господарського суду Львівської області від 19.07.11 у справі № 5015/2152/11 (суддя Довга О.І.) повністю відмовлено в задоволенні позовних вимог Приватного підприємва "Реліквія"до ПАТ "Кредобанк", треті особи - Підрозділ примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ у Львівській області, приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_3, Головне управління юстиції у Львівській області та про визнання виконавчого напису № 403 від 23.02.11 вчиненого на іпотечному договорі № 1136 від 28.05.08 приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_3 таким, що не підлягає виконанню. Рішення суду першої інстанції мотивоване вчиненням виконавчого напису № 403 від 23.02.11 у відповідності до вимог ст.ст. 589, 590, 592 Цивільного кодексу України, ст. 3, 7, 33, 35, Закону України "Про іпотеку" (898-15) , ст.ст. 87- 91 Закону України "Про нотаріат", пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (1172-99-п) , п.п. 282-292 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та іпотечного договору, посвідченого ОСОБА_4., приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу 28.05.08, зареєстрованого в реєстрі за № 1136, зі змінами до нього, посвідченими ОСОБА_4., приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу 28.08.09, зареєстрованими в реєстрі за № 1266.

Не погодившись з даним рішенням, позивач - ПП "Реліквія"- подав апеляційну скаргу та пояснення до неї з підстав його незаконності та необґрунтованості, неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушення та неправильного застосування норм матеріального і процесуального права. Зокрема, в поданій скарзі позивач посилається на ст. 88 Закону України "Про нотаріат", на вчинення нотаріусом виконавчого напису без документів, що підтверджують безспірність заборгованості, а також вчинення виконавчого напису понад визначені законом граничні строки, а саме по спливу півтора року з моменту виникнення права вимоги у відповідача. Крім того, скаржник вказує на те, що відповідач звернувся до приватного нотаріуса про вчинення трьох виконавчих написів (виконавчих написів № 403 від 23.02.11 на суму 686 312, 39 дол.США та 394 221, 22 грн.; № 404 від 23.02.11 на суму 686 312, 39 дол.США та 395 221, 22 грн.; № 405 від 23.02.11 на суму 686 312, 39 дол.США та 394 221, 22 грн., на загальну суму 2 058 937, 17 дол.США та 1 183 663,66 грн.), котрі перебувають на виконанні ППВР ВДВС ГУЮ у Львівській області. В той же час, згідно довідки ПАТ "Кредобанк"від 15.04.11, заборгованість за даним договором становить 590 000, 00 дол. США, в тому числі 490 000, 00 дол.США - прострочена заборгованість по основній сумі кредиту. Також скаржник зазначає про те, що в іпотечному повідомленні від 24.12.10 вказана сума основного боргу визначена в розмірі 590 000, 00 дол.США., в т.ч. основна сума кредиту –315 000, 00 дол.США, а розмір пені за прострочені відсотки –в сумі 84 833, 98 дол.США (за період з 24.12.09 по 23.12.10), та пеня в сумі 301 326, 52 грн., а загальна сума вказаного іпотечного повідомлення –674 833, 98 дол.США та 301 326,52 грн. На підставі викладеного скаржник просить рішення господарського суду Львівської області від 19.07.11 у справі № 5015/2152/11 скасувати, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити в повному обсязі.

Автоматизованою системою документообігу суду справу № 5015/2152/11 розподілено для розгляду складу колегії суддів: головуючий-суддя Д.Новосад, судді О.Михалюк, Г.Мельник.

Однак, зважаючи на обставини перебування суддів О.Михалюк, Г.Мельник у черговій відпустці, розгляд справи за № 5015/2152/11 передано колегії суддів у складі: судді-доповідача Д.Новосад, суддів В.Гриців та Х.Мурська.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 05.08.11 подані скаржником матеріали визнано достатніми для прийняття їх до провадження в апеляційній інстанції, розгляд апеляційної скарги призначено на 31.08.11.

У зв’язку із виходом суддів О.Михалюк, Г.Мельник з відпустки, розпорядженням в.о. голови Львівського апеляційного господарського суду від 31.08.11 в склад колегії по розгляду апеляційної скарги замість суддів В.Гриців та Х.Мурська введено суддів О.Михалюк, Г.Мельник.

Третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_3 –проти доводів скаржника заперечив з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу проти апеляційної скарги позивача заперечив, посилаючись на ст.ст. 12, 33, 35 Закону України "Про іпотеку", ст. 88 Закону України "Про нотаріат", стверджуючи про відсутність вимоги щодо отримання відповіді на іпотечне повідомлення-вимогу для звернення стягнення на предмет іпотеки, а також наголошуючи на доведеності безспірності заборгованості. Крім того, відповідач покликається на вчинення виконавчого напису в межах визначеного законом строку, мотивуючи тим, що можливість скористатися правом дострокового виконання зобов’язання за Кредитним договором у відповідача виникла у липні 2009 року, а право вимоги за кредитним договором виникло 24.04.10, в той же час право звернення на предмет іпотеки з 28.01.11.

Розгляд апеляційної скарги відкладався на 05.10.11 з підстав, викладених в ухвалі Львівського апеляційного господарського суду від 31.08.11.

Треті особи-1, -3, які не заявляють самостійних вимог, на стороні відповідача - Підрозділ примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ у Львівській області, Головне управління юстиції у Львівській області –правом, наданим ст. 96 ГПК України, не скористались, відзивів на апеляційну скаргу не подали.

Треті особи-1, -2, -3, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, явки повноважних представників в судове засідання 05.10.11 не забезпечили вдруге, хоча про час та місце засідання суду були належним чином повідомлені, причин неявки до відома суду не довели, відтак, беручи до уваги п.п. 2, 3 ухвали Львівського апеляційного господарського суду від 31.08.11, апеляційна скарга розглядається за їх відсутності.

В судовому засіданні 05.10.11 представники позивача та відповідача підтримали доводи та заперечення, викладені, відповідно, в апеляційній скарзі та у відзиві на неї.

Розглянувши апеляційну скаргу, пояснення до неї, відзиви на апеляційну скаргу відповідача та третьої особи-2, дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального законодавства, заслухавши пояснення представників сторін в судових засіданнях, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення господарського суду Львівської області від 19.07.11 у справі № 5015/2152/11 слід скасувати.

При цьому колегія виходила з наступного.

Як встановлено колегію суддів, 23.05.08 між ПП "Реліквія"та ПАТ "Кредобанк"(до зміни організаційно-правової форми та перереєстрації ВАТ "Кредобанк") укладено Кредитний договір № 54/08-к з наступними змінами та доповненнями, внесеними угодою № 1 про внесення змін та доповнень до Кредитного договору від 25.08.09, відповідно до якого Банк зобов'язався надати підприємству кредит в сумі 600 000, 00 доларів США строком до 22.05.11 зі сплатою відсотків за користування кредитом.

Прийняті на себе зобов'язання по Кредитному договору Банк виконав у повному обсязі, перерахувавши з позичкового рахунку кошти в сумі 600 000, 00 доларів США, що в гривневому еквіваленті на дату видачі становило 2 910 000, 00 гривень (меморіальний ордер № 7971992 від 29.05.08).

Відповідно до п. 5.1 Кредитного договору Позичальник - ПП "Реліквія"- зобов'язався повернути кредит у повному обсязі в порядку і терміни, визначені даним договором, та сплатити проценти за користування кредитом. Повернення суми кредиту здійснюється до 20 числа кожного місяця відповідно до графіку погашення кредиту починаючи з 13-го по 36-й місяці кредитування рівними частинами по 25000,00 доларів США (24 транші), а з 25.08.09 до 01.08.09 по 10 000, 00 доларів США, протягом серпня - листопада 2009 року - щомісячно по 5 000, 00 доларів США (4 транші), протягом грудня 2009 року –липня 2010 року - щомісячно по 20 000, 00 доларів США (8 траншів), протягом серпня 2010 року –30 000, 00 доларів США, протягом вересня - грудня 2010 року - щомісячно по 35 000, 00 доларів США (4 транші), протягом січня 2011 року –40 000, 00 доларів США, протягом лютого –травня 2011 року —щомісячно по 50 000, 00 доларів США (4 транші). Фактичне погашення заборгованості по кредиту відображено у виписці по рахунку, на якому обліковується кредитна заборгованість (номер рахунку вказано в кредитному договорі). Станом на 22.02.11 до сплати підлягали 590 000, 00 доларів США - неповернутої суми кредиту з них 390 000, 00 доларів США —простроченої заборгованості за кредитом, що розраховується відповідно до вищезазначених умов з врахуванням погашень, які здійснювались позивачем, що відображено у виписці про рух коштів по рахунку облікування заборгованості по кредиту (номер рахунку зазначено в кредитному договорі).

Відповідно до п. 4.2., за користування кредитом Позичальник сплачує Банку проценти річні у розмірі, що визначаються як ставка Libor ЗМ збільшена на маржу 11.0%.

Ця ставка використовується як базова для визначення процентної ставки для позичальника. Відповідно до п.4.3. проценти за користування кредитом нараховуються щомісячно на суму заборгованості по кредиту за методом "факт/360"(фактична кількість днів у місяці, але, умовно, 360 днів у році), за ставкою. Визначеною у п.2.1. цього Договору з моменту видачі кредиту до терміну, вказаному у п.2.2 цього Договору. Позичальник сплачує проценти, нараховані відповідно до п.4.2., у валюті кредиту, щомісяця не пізніше останнього робочого дня. Станом на 22.02.11 до сплати підлягають 96 312, 39 доларів США- простроченої заборгованості за кредитом, що розраховується відповідно до вищезазначених умов з врахуванням погашень, які здійснювались Позивачем, що відображено у виписці про рух коштів по рахунку облікування заборгованості по відсотках за користування кредитними коштами (номер рахунку зазначено в кредитному договорі).

Відповідно до п.4.1.3., Позичальник сплачує комісію за управління кредитом —750, 00 гривень щомісячно.

Згідно з п.7.1. Кредитного договору за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань (повернення кредиту або його частини, оплати процентів, комісій) Позичальник на вимогу Банку сплачує йому пеню за зобов'язаннями в гривні в розмірі подвійної облікової ставки Національного Банку України, що діяла у період прострочки, за весь час прострочки; за зобов'язаннями у валюті - 0, 05% за кожен день від простроченої суми. У зв'язку з невиконанням Позичальником зобов'язань по поверненню кредиту станом на 22.02.11 він зобов'язаний сплатити Банку 391 721, 22 гривні - пеня за несвоєчасне погашення кредитної заборгованості, в тому числі: 91 916, 34 гривні - пеня за несвоєчасне погашення відсотків за кредит; 299 640, 34 грн. - пеня за несвоєчасне погашення основної суми кредиту 164, 54 грн. - пеня за прострочену комісію.

Відтак, умовами Кредитного договору чітко визначено розмір, терміни та умови нарахування і сплати всіх можливих платежів по договору, виписки по рахунках відкритих для обліку кредитної заборгованості відображають суми кредиту та відсотків, що нараховані та суми погашення зобов'язань відповідно сума заборгованості є документально підтвердженою.

Згідно п. 1.1 Іпотечного договору, укладеного між Відкритим акціонерним товариством "Кредобанк"і Приватним підприємством "Реліквія", посвідченого ОСОБА_4., приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу 28.05.08, зареєстрованого в реєстрі за № 1136, передбачено, що Договір забезпечує виконання Іпотекодавцем основного зобов'язання перед Іпотекодержателем, яке випливає з кредитного договору № 54/08-к, укладеного ними 23.05.08, надалі за текстом –"Основний договір", що визначається на час виконання цього зобов'язання, включаючи погашення основної суми боргу, сплату процентів, неустойки та будь-якого збільшення цієї суми, яке було передбачено Основним договором, а також зобов'язання щодо відшкодування збитків Іпотекодержателя, які можуть бути завдані порушенням Основного договору чи умов цього Договору, можливих витрат Іпотекодержателя, пов'язаних із пред'явленням вимог та зверненням стягнення на Предмет іпотеки (в тому числі витрат, пов'язаних із вчиненням виконавчого напису), зазначеного в п.1.2. цього Договору, та витрат на утримання, збереження та страхування даного Предмета іпотеки. Сторони дійшли згоди про те, що у випадку зміни відсоткової ставки за Основним договором, зміни та доповнення до цього договору не вносяться, а її розмір буде регулюватися Основним договором. У відповідності з цим Договором Іпотекодержатель має право у випадку невиконання Іпотекодавцем зобов'язань, зазначених у цьому пункті та п. 2.1. цього договору, отримати задоволення за рахунок Предмет іпотеки, зазначеного в п. 1.2. цього Договору."

Згідно п.2.1 Іпотечного договору № 1136 від 28.05.08, порядок повернення кредиту, сплати відсотків та інших платежів викладено в Основному договорі.

Відповідно п.3.5 іпотечного договору, Іпотекодержатель набуває права звернення стягнення на Предмет іпотеки, в разі, якщо в момент настання строку виконання зобов'язань за Основним (Кредитним) договором, вони не будуть виконані, а саме - при повному або частковому неповерненні основної суми боргу; та/або несплаті або частковій несплаті сум процентів; та/або при несплаті або частковій несплаті сум неустойки (пені, штрафних санкцій), тощо.

В п. 3.6 Іпотечного договору передбачено, що Іпотекодержатель має право звернути стягнення на Предмет іпотеки до настання строку виконання зобов’язань за основним договором .... в наступних випадках: невиконання або неналежне виконання будь-якого зі своїх обов’язків за Основним та цим договорами.

В п. 4.2 Іпотечного договору визначено обов’язок відповідача при настанні випадків передбачених п.п. 3.5, 3.6 Договору направити Іпотекодацю вимогу в порядку, передбаченому п. 5.2 Договору.

Згідно п.п. 5.1, 5.2 іпотечного договору, укладеного між Відкритим акціонерним товариством "Кредобанк"та Приватним підприємством "Реліквія", посвідченого ОСОБА_4., приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу 28.05.08, зареєстрованого в реєстрі за № 1136, "При настання випадків, передбачених п.п. 3.5, 3.6 цього Договору, звернення стягнення на Предмет іпотеки здійснюється за рішенням суду, виконавчого напису нотаріуса, або згідно з розділом 6 цього Договору. До початку звернення стягнення на Предмет іпотеки Іпотекодержатель надсилає Іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення. В письмовій вимозі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на Предмет іпотеки у визначеному Іпотекодержателем порядку у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога Іпотекодержателя залишається без задоволення, Іпотекодержатель вправі звернути стягнення на Предмет іпотеки відповідно до законодавства України та цього Договору.

Згідно п.п. 5.1, 5.2 іпотечного договору, укладеного між Відкритим акціонерним товариством "КРЕДОБАНК"і Приватним підприємством "Реліквія", посвідченого ОСОБА_4., приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу 28.05.08 в реєстрі за № 1136 вказано, що при настанні випадків, передбачених п.п. 3.5, 3.6 Договору, звернення стягнення на Предмет іпотеки здійснюється за рішенням суду, виконавчого напису нотаріуса, або згідно з розділом 6 цього Договору.

До початку звернення стягнення на Предмет іпотеки Іпотекодержатель надсилає Іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення. В письмовій вимозі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на Предмет іпотеки у визначеному Іпотекодержателем порядку у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога Іпотекодержателя залишається без задоволення, Іпотекодержатель вправі звернути стягнення на Предмет іпотеки відповідно до законодавства України та цього Договору.

28.12.10 директору Приватного підприємства "Реліквія"було вручено заяву-вимогу (іпотечне-повідомлення), якою Позивача проінформовано про існуючу заборгованість та зобов'язано в тридцятиденний строк повернути несплачену суму заборгованості та достроково погасити кредит.

Попереджено було Позивача і про те, що в разі несплати заборгованості у тридцятиденний строк Банк змушений звернутися до нотаріальних органів для вчинення виконавчого напису. Після спливу 30-тиденного терміну Відповідач звернувся до приватного нотаріуса ЛМНО ОСОБА_3. з проханням вчинити виконавчий напис.

Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд зазначив про ненадання позивачем доказів, що на час вчинення виконавчого напису між сторонами у справі існували спори щодо розміру заборгованості за кредитними договорами та щодо дійсності самого кредитного договору чи договору іпотеки.

Судова колегія не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

По-перше, як вбачається з вимоги № 15.04-6534/10 від 24.12.10, зазначені в ній боргові зобов’язання в розмірі 674 833, 98 дол.США та 301 326, 52 грн., не співпадають із зобов’язаннями, вказаними у виконавчому написі –686 312, 39 дол.США та 394 221, 22 грн. за розміром простроченої заборгованості по кредиту.

По-друге, розрахунки заборгованості здійснені банком свідчать, що пеня по нарахованим відсоткам, пеня за простроченими платежами за відсотками нараховувалась починаючи з 24.12.09. Отже, період з якого нараховується пеня, визначений банком невірно. У виконавчому написі також вказаний строк, за який проводиться стягнення з 29.05.08 - 22.02.11. Таким чином, сума боргу не є безспірною, що є необхідною умовою для вчинення нотаріусом виконавчого напису, згідно ч.ч. 1, 2 п. 284 Інструкції № 1172.

Згідно абзацу 1 ст. 7 Закону України "Про нотаріат", нотаріуси або посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, у своїй діяльності керуються законами України, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, а на території Республіки Крим, крім того, - законодавством Республіки Крим, наказами Міністра юстиції України, нормативними актами обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій.

Відповідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. При цьому, перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно абзацу 4 пункту 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (z0283-04) , заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України.

Згідно пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.99 (1172-99-п) , при стягненні заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

У відповідності до п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом міністерства юстиції України № 20/5 від 03.03.04 (z0283-04) , виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Як вбачається з пояснення приватного нотаріуса ОСОБА_3, до заяви про вчинення виконавчого напису ПАТ "Кредобанк"їй було надано наступні документи: оригінал Іпотечного договору, посвідченого ОСОБА_4., приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу 28.05.08, зареєстрованого в реєстрі за № 1136, зі змінами до нього, посвідченими ОСОБА_4., приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу 28.08.09зареєстрованими в реєстрі за № 1266; Кредитний договір № 54/08-к від 23.05.08, укладений між Відкритим акціонерним товариством "Кредобанк" і Приватним підприємством "Реліквія"; Угоду № 1 від 25.08.09 про внесення змін та доповнень до Кредитного договору № 54/08-к від 23.05.08, укладену між Відкритим акціонерним товариством "Кредобанк" Приватним підприємством "Реліквія"; заяву-вимогу (іпотечне повідомлення) вих. № 15.04-6534/10 від 24.12.10, Публічного акціонерного товариства "Кредобанк"; розрахунок заборгованості по кредиту станом на 22.02.11, здійснений Публічним акціонерним товариством "Кредобанк"; меморіальний ордер № 7971992 від 29.05.08, проведений Публічним акціонерним товариством "Кредобанк"; меморіальний ордер № 7976530 від 29.05.08, проведений Публічним акціонерним товариством "Кредобанк"; платіжне доручення № 1062 від 29.05.08, видане Приватним підприємством "Реліквія"; платіжне доручення № 1063 від 30.05.08, видане Приватним підприємством "Реліквія"; виписки про рух коштів по рахунках, видані Публічним акціонерним товариством "Кредобанк".

Доказів подання нотаріусу інших документів для вчинення виконавчого напису відповідачем не надано. Відповідно до імперативних норм статті 88 Закону України "Про нотаріат", пункту 284 Інструкції та підпункту Б частини 2 пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (1172-99-п) , нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Водночас, Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (1172-99-п) , вимагаючи надання нотаріусу документів, які підтверджують безспірність заборгованості боржника, не конкретизує, які саме документи підтверджують безспірність.

За переконанням суду, документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", оскільки тільки первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції –є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій.

Як встановлено судом, при вчиненні оскаржуваного напису нотаріус не отримував від позивача та відповідача повного комплекту первинних бухгалтерських документів щодо здійснення повного чи часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що сума нарахованої відповідачем заборгованості по сумі кредиту та пені, зазначені в оскаржуваному написі, за користування позивачем кредитними коштами, є безспірними.

Суд не приймає до уваги підготовлені працівниками відповідача розрахунки боргу по нарахованій пені, в якості відображення правових підстав для стягнення відповідних сум та доказів безспірності грошових вимог відповідача до позивача, оскільки такі розрахунки є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків відповідача.

Твердження іпотекодержателя про порушення основного зобов'язання або договору іпотеки не обов'язково є безспірним через можливість різного тлумачення сторонами умов договору. Доказом безспірності може бути тільки ствердна відповідь боржника на письмову вимогу кредитора (іпотекодержавтеля), якої ПП "Реліквія"не надавало.

Згідно роз'яснення Міністерства юстиції України, щодо змін до Інструкції, від 22.01.10, нотаріус повинен витребовувати від стягувача заяву від імені боржника про відсутність спору щодо заборгованості.

Отже, із аналізу наведених норм, можна зробити висновок, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж стовідсотково підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Виконавчий напис вчинено нотаріусом без документів, що підтверджують безспірність заборгованості. Так стягувачем, самостійно нараховані суми заборгованості та пені з розміром яких позивач не погоджується.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про нотаріат" правовою основою діяльності нотаріату є Конституція України (254к/96-ВР) , цей Закон, інші законодавчі акти України.

За приписами статті 8 ЦК України, цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону).

У разі неможливості використати аналогію закону для регулювання цивільних відносин вони регулюються відповідно до загальних засад цивільного законодавства (аналогія права).

Враховуючи неврегульованість Закону України "Про нотаріат" (3425-12) , 282 Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 03.03.04 (z0283-04) та Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (1172-99-п) , питання щодо конкретизації документів, які підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, для врегулювання спірних відносин суд вбачає за можливе застосувати загальні засади і принципи права, що регулюють схожі відносини.

Зокрема, за визначенням Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (2343-12) безспірні вимоги кредиторів –це вимоги кредиторів, визнані боржником, інші вимоги кредиторів, підтверджені виконавчими документами чи розрахунковими документами, за якими відповідно до законодавства здійснюється списання коштів з рахунків боржника.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами у справі, позивач не акцептував надісланої відповідачем на його адресу вимоги про усунення порушень, у зв’язку із чим ствердної відповіді боржника (позивача) до заяви про вчинення спірного виконавчого напису відповідачем не додавалося. Тому відсутність відповіді заставодавця (боржника) на вимогу або сам факт залишення вимоги без задоволення не можуть бути достатнім для нотаріуса доказом безспірності боргових вимог. Доказом безспірності та факту прострочення в розумінні визначення безспірності вимог, наданого Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (2343-12) , може бути тільки ствердна відповідь боржника на письмову вимогу заставодержателя про виконання порушеного зобов'язання (визнана (акцептована) боржником вимога).

З огляду на наведене вище, нотаріус при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом, чим порушив норми статті 88 Закону України "Про нотаріат", пункту 284 Інструкції та підпункту Б частини 2 пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (1172-99-п) . Зазначене вказує на відсутність у виконавчого напису сили виконавчого документу, через що напис слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ст. 88 Закону України "Про нотаріат", нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року .

Правомірним є посилання позивача на вчинення нотаріусом виконавчого напису із порушенням строку, передбаченого ст. 88 Закону України "Про нотаріат", оскільки банк набуває права звернути стягнення на предмет іпотеки відповідно до п. 3.6 іпотечного договору та п. 5.9 Кредитного договору, зокрема, у будь-якому іншому випадку, передбаченому основним зобов’язанням, в т.ч. у випадку одноразового прострочення основного зобов’язання (як повернення основного боргу, так і сплаті відсотків по ньому).

Отже, посилання банку на те, що у нього виникло право вимоги за кредитним договором - 24.04.10, в той же час право звернення на предмет іпотеки з 28.01.11 суперечать вищенаведеному. Як вбачається з розрахунків, що містяться в матеріалах справи, у боржника –ПП "Реліквія" заборгованість по сплаті відсотків виникла ще в липні 2009 року, а виконавчий напис вчинено 23.02.11, тобто понад визначені законом граничні строки, а саме по спливу більше ніж півтора року з моменту виникнення права вимоги у відповідача.