Одеський апеляційний господарський суд у складі:

Головуючого судді Андрєєвої Е.І.,

Суддів Лавренюк О.Т.,

Ліпчанської Н.В.,

При секретарі Подуст Л.В.,

(Склад судової колегії змінено на підставі розпорядження голови суду № 528 від 12.09.2011 року.)

за участю представників сторін:

від Міністерства інфраструктури України –не з’явився,

від ДП "Морський торговельний порт "Южний" - Загвоздіна Л.С.,

від відповідача - Петракова О.В.,

від прокуратури –Лянна О.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Одеської області

на рішення господарського суду Одеської області від 29.07.2011р.

у справі № 16/17-2580-2011

за позовом Заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Міністерства інфраструктури України в особі Державного підприємства "Морський торговельний порт "Южний"

до Публічного акціонерного товариства "Чорномортехфлот"

про визнання недійсною додаткової угоди,

30 червня 2011 року заступник прокурора Одеської області звернувся до господарського суду Одеської області з позовом в інтересах держави в особі Міністерства інфраструктури України, державного підприємства "Морський торговельний порт "Южний" (далі –ДП "Морський торговельний порт "Южний") до публічного акціонерного товариства "Чорномортехфлот" (далі–ПАТ "Чорномортехфлот") про визнання недійсною додаткової угоди № 2 від 24.06.2010р. до договору № СД/Т/ВКБ-24 від 11.03.2010р. та стягнення 63 541 107,43 грн.

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги заступник прокурора посилається на невідповідність додаткової угоди № 2 від 24.06.2010р. чинному законодавству та на необхідність стягнення з відповідача безпідставно перерахованих коштів, що не передбачені кошторисом на проведення підрядних робіт, в тому числі за оспорюваним правочином в якості застосування наслідків його недійсності, в сумі 63 541 107,43 грн.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 20.07.2011 р., залишеною без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 11.08.2011 р., частково задоволено клопотання ПАТ "Чорномортехфлот" про залишення без розгляду на підставі п.2 ч.1 ст. 81 ГПК України позову заступника прокурора Одеської області в частині стягнення 63 541 107,43 грн.

Рішенням господарського суду Одеської області від 29 липня 2011р. (суддя Желєзна С.П.) в іншій частині позовних вимог, а саме, визнання недійсною додаткової угоди за № 2 від 24.06.2010 р. до договору № СД/Т/ВКБ-24 від 11.03.2010р., в позові відмовлено.

Мотивуючи дане рішення, місцевий господарський суд дійшов до висновку про не обґрунтованість заявлених позовних вимог щодо визнання додаткової угоди недійсною, оскільки заявлені вимоги належними доказами не доведені, як не доведено суду і наявність підстав для задоволення позову.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати, винести нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

На думку скаржника, рішення господарського суду першої інстанції є необґрунтованим та незаконним, таким, що прийняте в порушення норм матеріального та процесуального права, зокрема, вимог частини 1 статті 203 Цивільного кодексу та частини 1 статті 207 Господарського Кодексу України, пунктів 1,11 Роз’яснень Вищого Господарського Суду України від 12.03.1999 р. за № 02-5/11 (v_111800-99) "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних з визнанням угод недійсними".

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить залишити рішення господарського суду Одеської області залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення з підстав, що мотивовані судом в оскарженому рішенні.

Заслухавши пояснення представників позивача, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія вважає, що рішення господарського суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно матеріалам справи та як встановлено судом, 11.03.2010р. між ДП "Морський торговельний порт "Южний" (Замовник) та відкритим акціонерним товариством "Чорномортехфлот" (Підрядник), назву якого змінено на ПАТ "Чорномортехфлот" на виконання вимог Закону України "Про акціонерні товариства" (514-17) , було укладено договір (генеральний підряд на виконання робіт) № СД/Т/ВКБ-24 (Далі–договір підряду від 11.03.2010р.).

Згідно з п.п. 1.1., 1.2. договору Підрядник зобов’язується на власний ризик виконати за плату відповідно до умов цього договору, за завданням Замовника роботи з будівництва "Перевантажувального комплексу вантажів відкритого зберігання на причалі № 10 ДП "Морський торговельний порт "Южний" (Далі –"роботи"), а Замовник зобов’язується прийняти ці роботи та оплатити їх на умовах, викладених у цьому договорі. Основні параметри (потужність, площа, об’єм тощо), склад та обсяги робіт, інші показники передбачені проектною документацією, яка затверджена у встановленому порядку.

Пунктом 4.1. договору підряду від 11.03.2010р. сторонами встановлена договірна ціна робіт у розмірі 512 958 912,00 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 85 493 152,00 грн., яка включає в себе плату за використані матеріали, виконану роботу та відшкодування інших витрат Підрядника безпосередньо пов’язаних з виконанням даного договору. Договірна ціна робіт за цим договором визначена на основі кошторису, який є додатком № 1 та невід’ємною частиною договору.

Відповідно до п.п. 5.1., 5.2., 5.3. договору підряду від 11.03.2010р. фінансування робіт проводить Замовник за рахунок власних коштів згідно фінансового плану. Замовник протягом 25 робочих днів після отримання дозволу на виконання будівельних робіт проводить авансування Підрядника згідно Графіку фінансування, який є додатком № 2 та невід’ємною частиною договору. Замовник має право уточнити план фінансування протягом поточного року у разі внесення змін у строки виконання робіт, прийняття рішення про прискорення чи уповільнення темпів виконання робіт, а також із урахуванням наявних у нього коштів, обсягів фактично виконаних робіт. Одночасно із уточненням плану фінансування сторони вносять зміни в інші умови договору.

Згідно з пунктом 6.1 Договору, строки виконання робіт за цим Договором визначаються згідно із Календарним графіком, який є Додатком №3 та невід'ємною частиною Договору.

Відповідно до п.п. 7.1. названого договору здавання Підрядником результатів виконаних робіт (об’єкту будівництва), приймання їх Замовником оформлюється актом здавання-приймання виконаних робіт, який надається Підрядником Замовнику протягом 5 календарних днів з моменту закінчення виконання робіт за договором.

24.06.2010р, у зв’язку з коригуванням планів фінансування та будівництва ДП "Морський торговельний порт "Южний", призупинення будівництва причалу № 10 та з метою недопущення негативних наслідків виконання зобов’язань перед третіми особами, між Замовником та Підрядником укладено додаткову угоду № 2 до договору підряду від 11.03.2010р., відповідно умов п.п.1,2 якої Підрядник призупиняє будь-які подальші замовлення для цілей будівництва причалу № 10, включаючи будь-які вироби, а також використовує суму авансу, передбачену умовами договору, виключно для забезпечення оплати замовлення продукції та фактично виконаних об1цємів робіт, не допускаючи перевищення зобов’язань Замовника вище суми авансу.

На підставі пункту 3 названої додаткової угоди Замовник забезпечує виплату авансу в другому кварталів 2010 р. в об’ємі 43 394 000 грн., а підрядник забезпечує поставку виробів паль у вигляді трубної заготовки для монтажу підкранового шляху причалу № 10 відповідно до проекту будівництва не пізніше третього кварталу 2010 р. на суму, яка разом з роботами по утворенню території причалу № 10 складає суму, що дорівнює загальній сумі перерахованого Замовником авансу –73 394 000 грн.

На виконання умов додаткової угоди № 2 від 24.06.2010 р. платіжним дорученням № 100 від 30.06.2010 р. ДП "Морський торговельний порт "Южний" було перераховано ПАТ "Черномортехфлот" грошові кошти у сумі 43 394 000 грн.ж.

В матеріалах справи міститься постанова прокурора Одеської області від12.01.2011р., якою за наслідками розгляду матеріалів кримінальної справи № 051201000272 порушено кримінальну справу стосовно колишнього виконуючого обов’язків начальника ДП "Морський торговельний порт "Южний" ОСОБА_5 за фактом розтрати державного майна (грошових коштів) шляхом зловживання службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, за ознаками злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України. В подальшому, на підставі постанови від 18.03.2011р. було перекваліфіковано діяння обвинуваченого ОСОБА_5, шляхом припинення у відношенні нього ст. 191 ч. 5 КК України, порушивши при цьому відносно нього кримінальну справу по ст. 367 ч. 2 КК України за фактом службової недбалості, тобто неналежного виконання службовою особою своїх службових обов’язків у зв’язку з недобросовісним ставленням до них, що спричинило шкоду державним інтересам та призвело до тяжких наслідків. Цього ж дня було винесено постанову про притягнення в якості обвинуваченого ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, шляхом пред’явлення йому звинувачення за ч. 2 ст. 367 КК України з повідомленням його про це.

Проте, рішення по даній справі на даний час не прийнято, а отже судова колегія, як і суд першої інстанції, не має підстав приймати до уваги матеріали не закінченої розглядом кримінальної справи, та посилатись на неї, як на належний доказ.

За умовами ч. 2 ст. 193 Господарського кодексу України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом (436-15) , іншими законами або договором.

Положеннями ч. 1 ст. 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

У відповідності до ст. 844 ЦК України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов'язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом. Якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи. Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов'язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором. Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати. У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.

Статтею 877 ЦК України передбачено, що підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію. Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності. Якщо підрядник не виконав обов'язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв'язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об'єкта будівництва.

Відповідно до ст. 878 ЦК України замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором. Внесення до проектно-кошторисної документації змін, що потребують додаткових робіт, вартість яких перевищує десять відсотків визначеної у кошторисі ціни, допускається лише за згодою підрядника. У цьому разі підрядник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Судом першої інстанції деталізовано та обґрунтовано мотивовано рішення щодо твердження позивача про безпідставність перерахування портом "Южний" на користь відповідача грошових коштів у сумі 63 541 107,43 грн., з чим судова колегія повністю погоджується, оскільки висновок суду оснований на вимогах чинного законодавства.

Згідно з частиною 1 статті 203 Цивільного кодексу України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу (435-15) , іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до вимогам статті 207 Господарського кодексу України передбачено, що господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині. Недійсною може бути визнано також нікчемну умову господарського зобов'язання, яка самостійно або в поєднанні з іншими умовами зобов'язання порушує права та законні інтереси другої сторони або третіх осіб.

Згідно ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Статтею 33 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

В супереч наведеним статтям заступником прокурора не доведено жодного факту щодо суперечності положень додаткової угоди №2 від 24.06.2010р. до Договору генерального підряду на виконання робіт №СД/Т/ВКБ-24 від 11.03.2010р., Цивільному кодексу України (435-15) , іншим актам цивільного або господарського законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, не доведено наявності наміру хоча б у однієї із сторін щодо настання відповідних наслідків.

Крім того, посилання Прокурора на те що додаткова угода №2 від 24.06.2010р. до Договору генерального підряду на виконання робіт №СД/Т/ВКБ-24 від 11.03.2010р. укладена в порушення вимог діючого законодавства України щодо договорів підряду, також є безпідставними так як зміст додатковою угоди №2 від 24.06.2010р. до Договору генерального підряду на виконання робіт №СД/Т/ВКБ-24 від 11.03.2010р. не впливає та не змінює істотні умови Договору.

Даною додатковою угодою, не вносилися зміни до проектно-кошторисної документації, як зазначає позивач.

Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом (ст. 43 ГПК України).

Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що рішення господарського суду прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст. ст. 99; 101; 103 – 105 ГПК України (1798-12) , суд,-

Апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Одеської області залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Одеської області від 29.07.2011р. у справі № 16/17-2580-2011 залишити без змін.

постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до ВГСУ.

постанова підписана 15.09.2011 р.