Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Антонік С.Г. (доповідач)

суддів: Широбокова Л.П., Чоха Л.В.

при секретарі судового засідання: Ненарочкін І.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Стахняк О.Р., представник, дов. №б/н від 26.03.10

Коваленко С.О., представник дов. № б/н від 23.02.11 від відповідача: Блінза Ю.В., дов. № 1622-о від 12.07.11

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "Ферія" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 10.03.11р. у справі № 14/19-11

за позовом Приватного підприємства "Ферія", м. Дніпропетровськ

до Публічного акціонерного товариства Комерційного банку "Приватбанк", м. Дніпропетровськ

третя особа-1 без самостійних вимог на стороні відповідача Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_5,

м. Дніпропетровськ

третя особа-2 без самостійних вимог на стороні відповідача ОСОБА_6, м.Дніпропетровськ

про визнання договору застави недійсним

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 10.03.2011р. ( суддя Панна С.П.) позовні вимоги задоволено частково.

Визнано недійсним п. 2 договору застави майна № 2006-338 від 13.12.2006 року в частинах сплати штрафу, в розмірі 2 % від суми отриманого кредиту, за кожний випадок порушення зобов'язань, передбачених п.п. 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3 кредитного договору, а також сплати штрафу, в розмірі 25 (двадцять п'ять) % від суми кредиту, використаної не за цільовим призначенням.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства Комерційного банку "Приватбанк" на користь Приватного підприємства "Ферія" 85 грн. - витрат на держмито, 236 грн. - витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу..

В решті позовних вимог відмовлено.

Рішення суду щодо задоволення позову в частині визнання недійсним п.2 договору застави мотивоване тим, що при складанні Договору була допущена технічна помилка. В іншій частині позову відмовлено у зв'язку з відсутністю підстав для визнання недійсним оспорюваного договору застави.

Не погодившись з рішенням, позивач звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність встановлених судом обставин справи, порушення норм процесуального права, просить рішення скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити.

В апеляційній скарзі вказує про наявність факту підміни сторонами кредитного договору його тексту, що у свою чергу, збільшило обсяг відповідальності позивача за договором застави. Вказує про невідповідність договору застави та кредитного договору та вважає безпідставною відмову суду у задоволенні клопотання про призначення по справі технічної експертизи документів.

Відповідач ПАТ КБ "Приватбанк" проти апеляційної скарги заперечує, просить залишити її без задоволення, а рішення господарського суду без змін. У поданому відзиві зазначає, що при укладенні договору застави від 13 грудня 2006 року, яким забезпечувалось основне зобовязання за кредитним договором укладеним з ОСОБА_6, заставодавець діяв добровільно, договір підписано заставодавцем, що свідчить про ознайомлення його з умовами кредитного договору. Вказує про відсутність підстав для визнання договору застави недійсним.

У відзиві на позов приватний нотаріус зазначала, що 13.12.2006р. нею був посвідчений договір застави майна, який укладено між позивачем та відповідачем. ОСОБА_5 вказала, що їй був наданий кредитний договір, з якого вона зробила копію та долучила до матеріалів нотаріальної справи.

Крім того, приватний нотаріус ОСОБА_5 в поясненнях від 10.03.2011 року також зазначила, що при зверненні до неї представника ПП "Ферія" та ЗАТ КБ "Приватбанк" для посвідчення договору застави майна їй було надано екземпляри договору застави та кредитного договору, який встановлював зобов'язання. Після перевірки тексту договору застави, приватний нотаріус дійшла висновку про відповідність спірного договору застави вимогам чинного законодавства, а саме Закону України "Про нотаріат" (3425-12) та Закону України "Про заставу" (2654-12) і після перенесення спірного договору застави на спеціальний бланк нотаріальних документів був наданий сторонам для ознайомлення та підписання.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 25.05.2011 (судді: Голяшкін О.В., Мороз В.Ф., Науменко І.М.) рішення суду першої інстанції скасовано, в задоволенні позовних вимог відмовлено.

При винесені вищезазначеної постанови, судова колегія прийшла до висновку, що позовні вимоги ПП "Ферія" є необґрунтованими і задоволенню не підлягають, оскільки підстави для визнання недійсним укладеного між сторонами договору застави від 13 грудня 2006 року № 2006-338 за наведеними позивачем обставинами відсутні.

Не погоджуючись з рішенням та постановою судів попередніх інстанцій приватне підприємство "Ферія" звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою.

Постановою Вищого господарського суду України від 11.10.2011р. постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 25.05.2011 у справі № 14/19-11 скасовано. Справу направлено на новий розгляд до Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

постанова Вищого господарського суду України обґрунтована тим, що судом апеляційної інстанції не були належним чином досліджені заперечення позивача щодо зміни умов кредитного договору, в тому числі на предмет вилучення умов про цільове призначення кредиту та контролю ПП "Ферія" за видачею кредитних коштів.

Позивач посилається на те, що надані до суду копії кредитного договору не співпадають за технічним виконанням, що на думку останнього може свідчити про їх підміну. Наведені заперечення потребують дослідження та певних спеціальних знань.

Крім того, як вбачається із матеріалів справи судами попередніх інстанцій не було досліджено оригінал кредитного договору №2006-338 від 13.12.2006, що призвело до передчасного висновку про відмову у задоволенні позову.

При новому розгляді справи, на виконання вказівок Вищого господарського суду України, Дніпропетровським апеляційним господарським судом призначено технічну експертизу наданих сторонами копій кредитного договору та оригіналу договору, наданого банком, проведення якої доручено експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертих ім.заслуженого професора М.С. Бокаріуса (61177, м.Харків, вул. Золочівська, 8-А ), провадження у справі зупинено до закінчення експертизи.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 29.05.2012р. рішення господарського суду Дніпропетровської області від 10.03.2011р. у справі № 14/19-11 залишено без змін, а апеляційна скарга приватного підприємства "Ферія" без задоволення.

Не погодившись з даною постановою приватне підприємство "Ферія" звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою.

Постановою Вищого господарського суду України від 14.08.2012р. постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 29.05.2012 у справі № 14/19-11 скасовано. Справу направлено на новий розгляд до Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

постанова Вищого господарського суду України обґрунтована тим, що судом апеляційної інстанції при новому розгляді не були виконані вказівки Вищого господарського суду України щодо дослідження заперечень позивача стосовно підміни кредитного договору.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 06.09.2012р. у справі № 14/19-11 апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду.

У зв'язку з відпустками суддів склад колегії суддів неодноразово змінювався.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 12.11.2012р. апеляційн скарга прийнята до провадження колегією суддів у складі головуючого судді Антонік С.Г., суддів Чоха Л.В., Широбокова Л.П.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила наступне.

13.12.2006 між ПАТ КБ "Приватбанк" (кредитор) та третьою особою-2- фізичною особою-підприємцем ОСОБА_6 (позичальник) укладено кредитний договір № 2006-338.

Згідно умов вищезазначеного договору, банк за наявності вільних грошових коштів зобов'язується надати позичальнику кредит у вигляді поновлювальної лінії з лімітом в розмірі 37 000 доларів США, на підставі попередньої вимоги згідно п.2.1.2 даного договору в обмін на зобов'язання позичальника з повернення кредиту і сплаті відсотків згідно графіку погашення кредиту і відсотків, який є невід'ємною частиною даного договору, комісії і винагороди, штраф і пені в обумовлені даним договором строки. Метою надання кредиту є придбання основних засобів (п.1.2 договору).

Строк повного погашення кредиту до 13.12.2009 включно ( п. 1.3 договору).

Згідно п 2.2.7 договору, позичальник зобов'язаний до отримання кредиту належним чином оформити договір застави в забезпечення виконання зобов'язань за даним договором, а при необхідності договір поруки і договір страхування заставленого майна. Під "належним оформленням договору застави і страхування" сторони розуміють підписання позичальником або іншими заставодавцями договору застави, нотаріальне посвідчення (по узгодженню сторін або відповідно до законодавства), іншу передбачену законодавством або самим договором застави процедуру реєстрації відносин застави.

13.12.2006р. між ПП "Ферія" (заставодавець) та ПАТ КБ "Приватбанк" (заставодержатель) було укладено договір застави майна №2006-338, предметом якого є надання заставодавцем в заставу майна, опис якого зазначений в п.6 цього ж договору, в забезпечення виконання зобов'язань заставодавцем (позичальником) перед заставодержателем, в силу чого заставодержатель має вищий пріоритет у разі невиконання позичальником зобов'язань, забезпечених заставою, та (або) невиконанні заставодавцем зобов'язань за цим договором, одержати задоволення за рахунок переданого в заставу майна переважно перед іншими кредиторами заставодавця та (або) позичальника.

Відповідно до п. 2 договору застави за цим договором заставою забезпечується виконання зобов'язань позичальника, що випливають з кредитного договору від 13.12.2006 №2006-338:

- повернення кредиту в сумі 37000 доларів США, що надається у формі поновлювальної кредитної лінії у термін 36 місяців;

- сплати процентів за користування кредитом у розмірі 16% річних починаючи з дати списання коштів з позичкового рахунку до дати погашення кредиту, у дату сплати процентів, якою є 13-е число кожного поточного місяця, починаючи з дати підписання кредитного договору. Якщо повне погашення кредиту здійснюється в дату, яка відрізняється від вказаної в цьому пункті, то останньою датою погашення процентів, нарахованих від попередньої дати погашення до дня фактичного повного погашення кредиту, є дата фактичного погашення кредиту;

- сплати процентів за користування кредитом у разі несвоєчасного погашення кредиту у розмірі 32% річних від суми залишку непогашеної заборгованості по кредиту, - у дату сплати процентів, якою є 13-е число кожного поточного місяця. Якщо повне погашення кредиту здійснюється і дату, яка відрізняється від вказаної в цьому пункті, то останньою датою погашення таких процентів, нарахованих від попередньої дати погашення до дня фактичного погашення кредиту, є дата фактичного погашення кредиту;

- сплати винагороди, за розрахунково-касове обслуговування, в розмірі 1% від суми траншу;

- при достроковому погашенні кредиту сплати винагороди, за користування кредитом, в розмірі 1,5% ввід суми кредиту, яка погашається достроково, в день такого погашення;

- сплати пені, у порядку та розмірі, визначених кредитним договором;

- сплати штрафу, в розмірі 2% від суми отриманого кредиту, за кожний випадок порушення зобовязань, передбачених п. п. 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3 кредитного договору;

- сплати штрафу, в розмірі 25% від суми кредиту, використаної не за цільовим призначенням.

Максимальний розмір вимоги, яка забезпечена заставою за цим договором, складає 111000 доларів США (п. 3 договору застави).

Предметом застави є належне заставодавцю на праві власності обладнання: пристрій згортання пакетів для сміття "ROOL-O-МАТІС" типу 855/1300, міні-еструдер КWEEN В моделі МВ-45 (2 од., серійні номери №8559, 8560, 1998 р.в.), універсальний електронний пакетозварювальний пристрій " PLAS ALIANCE LTD" моделі PL 28 DL 40-16 (серійний номер МАІ 38828DІ-6), 1998 р.в., загальною ринковою вартістю 318150 грн. та заставною вартістю 206797 грн. 50 коп.

13.12.2006 договір застави був посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_5 та зареєстрований в реєстрі за № 2458.

В грудні 2010 року позивач ПП "Ферія" звернувся до господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою про визнання недійсним договору застави від 13 грудня 2006 року №2006-338 на підставі ст. 203, 215, 230 ЦК України.

Згідно ст. 230 ЦК України (435-15) , якщо одна із сторін правочину навмисно ввела другу сторону в оману щодо обставин, які мають істотне значення (частина перша статті 229 цього Кодексу), такий правочин визнається судом недійсним.

Обман має місце, якщо сторона заперечує наявність обставин, які можуть перешкодити вчиненню правочину, або якщо вона замовчує їх існування.

Сторона, яка застосувала обман, зобов'язана відшкодувати другій стороні збитки у подвійному розмірі та моральну шкоду, що завдані у зв'язку з вчиненням цього правочину.

Для визнання договору застави недійсним на підставі ст. 230 ЦК України (435-15) необхідно встановлення та доведення факту обману тобто навмисного введення в оману однією стороною правочину іншої сторони з метою вчинення правочину.

Позивач вважає, що договір застави був ним укладений в результаті обману з боку ОСОБА_6 і представника банку. Обман полягає в тому, що кредит ОСОБА_6 необхідний для придбання основних засобів у позивача. Саме з цих підстав позивач погодився про заставу майна і на його вимогу до кредитного договору були внесені наступні пункти:

п.1.2. Кредит надається на слідуючи цілі: придбання основних засобів виробництва у ПП «Ферія».

п.2.2.7. Позивальник зобов'язаний до отримання кредиту належним чином оформити договір застави та надавати банку письмову згоду від заставодавця для отримання кожного траншу по кредиту.

Позивач вважає, що в подальшому кредитний договір було замінено, а саме виключені вищезазначені пункти. В підтвердження заміни посилається на те, що в кредитному договорі на кожній сторінки по центру ним було проставлено підписи, а в наданих сторонами кредитного договору та нотаріусом копіях його підписи відсутні.

Крім того, як вказує позивач, про заміну договору свідчить той факт, що в п.2.2.4. кредитного договору зазначено, що позичальник зобов'язується сплатити банку винагороду у відповідності з п.3.5. даного договору та комісію відповідно до п.3.7. договору. Однак п.3.7., що стосується комісії, у договорі відсутній. А позичальником, згідно наданих відповідачем копій заявок на видачу готівки та квитанцій, у грудні 2006р. та січні 2007р. сплачувалася комісія за РКО згідно договору, а в інших заявках та квитанціях ( в подальшому) зазначено винагорода за розрахунково-касове обслуговування згідно кредитного договору. Дані обставини свідчать про заміну кредитного договору через два місяця після його укладання.

В копіях та оригіналі кредитного договору, наявних в матеріалах справи, відсутні такі зобов'язання позичальника про які зазначено у договорі застави майна:

сплата штрафу у розмірі 2% від суми отриманого кредиту, за кожен випадок порушення зобов'язань, передбачених п.п. 2.2.1., 2.2.2., 2.2.3 кредитного договору;

сплати штрафу в розмірі 25% від суми кредиту, використаної не за цільовим призначенням.

З метою встановлення факту підміни кредитного договору, за клопотанням позивача була призначена технічна експертиза документів, а саме оригіналу договору наданого банком (т.3 а.с.47-50), копії договору наданого банком (т.1 а.с.140-143), копії кредитного договору, посвідченої 07.10.09р. відділенням «Дом Губернатора» «Приватбанку»(т.3. а.с. 9-12), копії кредитного договору, посвідченої банком (т.1 а.с.34-37), копії з копії кредитного договору, наданого приватним нотаріусом (т.1 а.с. 124-125), копії кредитного договору, посвідченої приватним нотаріусом (т.3 а.с.52-53).

В результаті проведення криміналістичної судово-технічної експертизи вищезазначених документів експертом 31.01.2012р. складено висновок № 13063, згідно якого:

1. Первинні копії аркушів кредитного договору № 2006-338 від

13.12.2006, укладеного між банком «ПриватБанк» і ОСОБА_6, копії з яких надані приватним нотаріусом ОСОБА_5 (матеріали господарської справи №14/19-11, том 1 а.с. 124 (лицьовий і зворотний боки), виготовлені не з оригіналів аркушів договору № 2006-338 від 13.12.2006,копії яких надані відповідачем ПАТ КБ «ПриватБанк»(матеріали господарської справи №14/19-11,том1а.с. 140, 141);

первинні копії аркушів кредитного договору № 2006-338 від 13.12.2006, копії з яких надані в матеріалах господарської справи №14/19-11, том 1 а.с. 125 (лицьовий і зворотний боки), виготовлені з оригіналів аркушів договору № 2006-338 від 13.12.2006, копії яких надані в матеріалах господарської справи №14/19-11, том 1 а.с. 142, 143).

2. Первинні копії аркушів кредитного договору № 2006-338 від

13.12.2006, копії з яких надані приватним нотаріусом ОСОБА_5

(матеріали господарської справи №14/19-11, том 1 а.с. 124 (лицьовий і

зворотний боки), виготовлені з оригіналів аркушів 47 і 48 кредитного договору № 2006-338 від 13.12.2006, що наданий відповідачем ПАТ КБ «ПриватБанк» (том 3 матеріалів господарської справи №14/19-11, а.с. 47-50);

- первинні копії аркушів кредитного договору, копії з яких надані в

матеріалах господарської справи №14/19-11, том 1 а.с. 125 (лицьовий і

зворотний боки), виготовлені не з оригіналів аркушів 49 і 50 кредитного

договору № 2006-338 від 13.12.2006, що надані відповідачем ПАТ КБ

«ПриватБанк»(том 3 матеріалів господарської справи №14/19-11, а.с. 47-50).

3. Первинні копії аркушів кредитного договору № 2006-338 від

13.12.2006, копії з яких надані приватним нотаріусом ОСОБА_5

(матеріали господарської справи №14/19-11, том 1 а.с. 124 (лицьовий і

зворотний боки), виготовлені не з аркушів кредитного договору № 2006-338 від 13.12.2006, копії яких надані приватним нотаріусом ОСОБА_5 (матеріали господарської справи №14/19-11, том 3 а.с. 52 (лицьовий і зворотний боки);

- первинні копії аркушів кредитного договору № 2006-338 від 13.12.2006, копії з яких надані в матеріалах господарської справи №14/19-11, том а.с.125 (лицьовий і зворотний боки), виготовлені з копій аркушів кредитного договору № 2006-338 від 13.12.2006, які надані в матеріалах господарської справи№14/19-11, том 3 а.с. 53 (лицьовий і зворотний боки).

4. Копія кредитного договору № 2006-338 від 13.12.2006, що надана

відповідачем ПАТ КБ «ПриватБанк»(том 1 господарської справи №14/19-11,

а.с. 140-143), виготовлена не з оригіналу кредитного договору № 2006-338 від 13.12.2006, що наданий відповідачем ПАТ КБ «ПриватБанк»(том 3, а.с. 47-50).

5. Копії на аркушах 9-11 кредитного договору № 2006-338 від 13.12.2006, що посвідчені відділенням «Дом Губернатора»«ПриватБанку»і надані позивачем ПП «Ферія»(матеріали господарської справи №14/19-11, том 3 а.с. 9-12), виготовлені з оригіналів на аркушах 47-49 кредитного договору № 2006-338 від 13.12.2006, що наданий відповідачем ПАТ КБ «ПриватБанк»(том 3 матеріалів господарської справи №14/19-11, а.с. 47-50);

- копія на аркуші 12 кредитного договору № 2006-338 від 13.12.2006

(матеріали господарської справи №14/19-11, том 1 а.с. 9-12) виготовлена не з

оригіналу на аркуші 50 кредитного договору № 2006-338 від 13.12.2006 (том 3 матеріалів господарської справи №14/19-11, а.с. 47-50).

6. Копії на аркушах 9-11 кредитного договору № 2006-338 від 13.12.2006, що посвідчені відділенням «Дом Губернатора»«ПриватБанку»і надані позивачем ПП «Ферія»(матеріали господарської справи №14/19-11, том 3 а.с.9-12), і копії на аркушах 140-142 договору, що надані відповідачем ПАТ КБ «ПриватБанк»(матеріали господарської справи №14/19-11, том 1 а.с. 140-143),виготовлені з різних оригіналів;

- копія на аркуші 12 (матеріали господарської справи №14/19-11, том 3 а.с.9-12) і копія на аркуші 143 (матеріали господарської справи №14/19-11, том 1 а.с. 140-143) виготовлені з одного і того ж оригіналу.

7. Копії на аркушах 9-10 кредитного договору № 2006-338 від 13.12.2006, що посвідчені відділенням «Дом Губернатора»«ПриватБанку»і надані позивачем ПП «Ферія»(матеріали господарської справи №14/19-11, том 3 а.с. 9-12), і первинна копія на аркуші 124 (лицьовий і зворотний боки) кредитного договору № 2006-338 від 13.12.2006, копія з якої посвідчена і надана приватним нотаріусом ОСОБА_5 (матеріали господарської справи №14/19-11, том 1 а.с. 124-125), виготовлені з одних і тих же оригіналів;

- копія на аркуші 11 договору, що надана позивачем ПП «Ферія»(матеріали господарської справи №14/19-11, том 3 а.с. 9-12), і первинна копія на лицьовому боці аркуша 125 договору, копія з якої надана приватним нотаріусом ОСОБА_5 (матеріали господарської справи №14/19-11, том 1 а.с. 124-125), виготовлені з різних оригіналів;

- копія з копії на зворотному боці аркуша 125 договору, що надана приватним нотаріусом ОСОБА_5 (матеріали господарської справи №14/19-11, том 1 а.с. 124-125), виготовлена не з копії на аркуші 12 договору, що надана позивачем ПП «Ферія»(матеріали господарської справи №14/19-11, том 3 а.с. 9-12);

копія на аркуші 12 договору, що надана позивачем ПП «Ферія»(матеріали господарської справи №14/19-11, том 3 а.с. 9-12), і первинна копія на зворотному боці аркуша 125 договору, копія з якої надана приватним нотаріусом ОСОБА_5 (матеріали господарської справи №14/19-11, том 1 а.с. 124-125), виготовлені з одного і того ж оригіналу.

8. Копії на аркушах 34 і 35 кредитного договору № 2006-338 від

13.12.2006, що посвідчені і надані відповідачем ПАТ КБ «ПриватБанк»

(матеріали господарської справи №14/19-11, том 1, а.с. 34-37), і первинні копії на лицьовому і зворотному боках аркуша 124, копії з яких надані приватним нотаріусом ОСОБА_5 (матеріали господарської справи №14/19-11, том 1 а.с. 124-125), виготовлені з одних і тих же оригіналів;

копії на аркушах 140, 141 договору, що надані відповідачем ПАТ КБ «ПриватБанк»(матеріали господарської справи №14/19-11, том 1 а.с. 140-143) виготовлені з інших оригіналів, ніж копії на аркушах 34, 35 і 124;

- первинна копія на аркуші 125 (лицьовий бік) і копія на аркуші 142

виготовлені з одного і того ж оригіналу;

копія на аркуші 36 виготовлена з іншого оригіналу, ніж копії на аркушах 125 (лицьовий бік) і на аркуші 142;

- первинна копія на аркуші 125 (зворотний бік) і копія на аркуші 143

виготовлені з одного і того ж оригіналу;

копія на аркуші 37 виготовлена з іншого оригіналу, ніж копії на аркуші 125 (зворотний бік) і на аркуші 143.

З аналізу висновків експертизи вбачається, що одні копії договору виготовлені з оригіналу договору, наданого банком в матеріали справи (т.3 а.с.47-50) або з копії виготовленої з цього оригіналу (т.1 а.с. 124(лицьова і зворотна сторона), т.3 а.с.9-11, т.1 а.с.34-35) інші (т.1 а.с. 125 (лицьова і зворотна сторона), т.1 а.с.140-143, т.3 а.с.53, т.3 а.с.12) з іншого оригіналу договору або з копії цього договору.

При цьому колегія суддів зазначає, що по формі та за змістом наявні в матеріалах справи копії та оригінал кредитного договору є ідентичними.

Представник банку в судовому засіданні та в письмових поясненнях зазначила, що під час формування кредитної справи могло відбутися копіювання з оригіналів договорів які перебували у банка та ОСОБА_6 Аркуші могли копіюватися з різних оригіналів та на різних копіювальних пристроях.

Таким чином, експертизою не встановлено факту заміни (підміни) кредитного договору, оскільки всі копії по формі та за змістом однакові.

Що стосується зазначення в квитанціях за грудень 2006 року, січень 2007 року призначення платежу «комісія за РКО», а в подальших «винагорода за РКО»то колегія суддів, дослідивши дані документи, встановила наступне. У всіх квитанціях такі реквізити як платник, код платника, банк платника, отримувач, код отримувача, код банку отримувача, рахунок на який зараховуються кошти однакові. При цьому у всіх квитанціях в строчці «отримувач»зазначено: винагорода за розрахунково-касове обслуговуваня і саме на рахунок комісії зараховувалися кошти за розрахунково-касове обслуговування, які в квитанціях за грудень 2006 року та за січень 2007 року зазначалися як комісія за розрахунково-касове обслуговування, а в наступних як винагорода.

З аналізу норм Закону України «Про банки і банківську діяльність» (872-12) (ст.ст. 47, 52, 53) вбачається, що банк при видачі кредиту встановлює проценти (процентну ставку) за користування грошовими коштами та комісійну винагороду за надання послуг.

За умовами кредитного договору (п.2.1.1.) Банк зобов'язався відкрити для надання кредиту:

- позиковий рахунок НОМЕР_2;

- особовий рахунок по відсотках НОМЕР_3;

- рахунок комісії НОМЕР_1.

Згідно Інструкції про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку банків України, затвердженого постановою НБУ 17.06.2004р. (z0919-04) з наступними змінами, балансовий рахунок № 6110 відноситься до групи 611 «комісійні доходи за операціями з клієнтами», розділу 61 «комісійні доходи», класу 6 «доходи»та призначений для зарахування комісійних доходів від розрахунково-касового обслуговування клієнтів.

При цьому колегія суддів зазначає, що ні в вищезазначеній Інструкції, ні в Правилах бухгалтерського обліку доходів і витрат банків України, затверджених постановою правління НБУ 18.06.2003р., не передбачено рахунку, який й би був призначений для зарахування винагороди.

На підставі вищенаведеного колегія суддів дійшла висновку, що такі поняття як «комісія»та «винагорода» є поняттями тотожними, а тому є тотожними зазначені в квитанціях призначення платежу «комісія за РКО згідно кредит.дог. №….»та «винагорода за РКО згідно кредит.дог. №…».

Крім того, як вбачається з квитанцій сума комісії або винагороди за РКО складала 1% від суми траншу, як це й передбачено п.3.5. Договору.

Таким чином, на рахунок НОМЕР_1 ОСОБА_6 сплачувалася комісійна винагорода за розрахунково-касове обслуговування, як це й передбачено Інструкцією.

Тому зазначення в квитанціях в призначенні платежу «комісія за РКО…»не свідчить про заміну (підміну) договору.

Оскільки, як вже зазначалося вище, на відкритий банком комісійний рахунок НОМЕР_1 могли бути зараховані і зараховувалися лише кошти за розрахунково-касове обслуговування, в кредитному договорі відсутній пункт 3.7., який би визначав іншу комісію (крім за розрахунково-касове обслуговування) то колегія суддів погоджується з відповідачем про те, що посилання на п.3.7 в пункті 2.2.4. кредитного договору є помилковим.

В заявці на отримання кредиту (т.4 а.с. 130) у строчці мета кредиту зазначено: придбання основних засобів (обладнання та сир'єва база). В кредитному договорі в п.1.2. зазначена мета кредиту: придбання основних засобів, що відповідає меті, зазначеній у заявці.

Позивачем не надано доказів того, що в кредитному договору в п.1.2. як мета кредиту було зазначено придбання основних засобів у ПП «Ферія». Не надано доказів і того, що в п. 2.2.7 Договору містились умови щодо зобов'язання Позивальника надавати банку письмову згоду від заставодавця для отримання кожного траншу по кредиту.

Відсутність у кредитному договорі пунктів про сплату штрафу у розмірі 2% від суми отриманого кредиту, за кожен випадок порушення зобов'язань, передбачених п.п. 2.2.1., 2.2.2., 2.2.3 кредитного договору та сплати штрафу в розмірі 25% від суми кредиту, використаної не за цільовим призначенням, які є у договорі застави, не є достатнім доказом заміни (підміни) кредитного договору.

Відповідно до п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009р. (v0009700-09) «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними», правочин визнається вчиненим під впливом обману у випадку навмисного введення іншої сторони в оману щодо обставин, які впливають на вчинення правочину. На відміну від помилки, ознакою обману є умисел у діях однієї зі сторін правочину.

Наявність умислу в діях відповідача, істотність значення обставин, щодо яких особу введено в оману, і сам факт обману повинна довести особа, яка діяла під впливом обману. Обман щодо мотивів правочину не має істотного значення.

Позивачем, відповідно до ст. 33 ГПК України (1798-12) не доведено факту обману та умислу з боку відповідача.

Відповідно до ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою -третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин згідно з ч.3 ст. 215 ЦК України може бути визнаний судом недійсним.

Згідно частини 1 - 3, 5 ст. 203 ЦК України (435-15) , зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом.

Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Проаналізувавши договір застави, колегія суддів зазначає, що даний договір відповідає Закону України «Про заставу» (2654-12) , ст..ст. 576, 577, 584 ЦК України, щодо предмету, змісту договору застави його форми та нотаріальному посвідченню.

Особи, які уклали правочин мали необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин направлений на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Сторони були вільні в укладанні договору.

Таким чином, договір застави по суті відповідає частинам 1 - 3, 5 ст..203 ЦК України (435-15) .

Разом з тим, відповідно до п. 2 договору застави, за цим договором заставою забезпечується виконання зобов'язань позичальника, що випливають з кредитного договору від 13.12.2006 №2006-338. Однак в кредитному договорі відсутні такі зобов'язання позичальника як сплата штрафу, в розмірі 2% від суми отриманого кредиту, за кожний випадок порушення зобов'язань, передбачених п.п. 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3 кредитного договору та сплата штрафу, в розмірі 25% від суми кредиту, використаної не за цільовим призначенням.

Згідно ст. 3 Закону України «Про заставу», заставою може бути забезпечена будь-яка дійсна існуюча або майбутня вимога, що не суперечить законодавству України, зокрема така. що випливає з договору позики, кредиту,…, тощо.

Оскільки в кредитному договорі відсутні зобов'язання позичальника щодо сплати штрафу, в розмірі 2% від суми отриманого кредиту, за кожний випадок порушення зобов'язань, передбачених п.п. 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3 кредитного договору та сплати штрафу, в розмірі 25% від суми кредиту, використаної не за цільовим призначенням, то в ціій частині договір застави суперечить Закону України «Про заставу» (2654-12) .

Відповідно до ст.217 ЦК України (435-15) , недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

В пункті 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009р. (v0009700-09) «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними», зазначено, що згідно зі статтею 217 ЦК України правочин не може бути визнаний недійсним у цілому, якщо закону не відповідають лише його окремі частини й обставини справи свідчать про те, що він був би вчинений і без включення недійсної частини. У цьому разі відповідно до ст.217 ЦК суд може визнати недійсною частину правочину. з'ясувавши думку сторін.

З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог частково, а саме в частині окремих положень п.2 договору застави, зазначених вище, які суперечать закону.

Таким чином, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду відповідає матеріалам справи та діючому законодавству. Підстави для його зміни або скасування відсутні.

Апеляційна скарга задоволенню не підлягає у зв'язку з вищенаведеним.

На підставі викладеного керуючись ст..ст. 101 - 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд-

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Ферія", м. Дніпропетровськ залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 10.03.11р. у справі № 14/19-11 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 17.12.2012р.