Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Чимбар Л.О. - доповідача

суддів: Чохи Л.В., Антоніка С.Г.,

секретар судового засідання Ненарочкін І.О.

представники сторін в судове засідання не з'явилися, які про час та місце судового засідання повідомлені належним чином,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ДПФ", м. Дніпропетровськ на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 05.12.2011р. у справі № 18/5005/13432/2011

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ІЛ-ПРОМ", м. Київ

до товариства з обмеженою відповідальністю "ДПФ", м. Дніпропетровськ

про стягнення 109 206грн.28коп.

та за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ДПФ", м. Дніпропетровськ

до товариства з обмеженою відповідальністю "ІЛ-ПРОМ", м. Київ

про стягнення неустойки за договором підряду у розмірі 171 364грн.88коп,

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 05.12.2011р. у справі №18/5005/13432/2011 (суддя -Петрова В.І.) первісний позов задоволено частково. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "ДПФ" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "ІЛ-ПРОМ" 104 981,58 грн. (сто чотири тисячі дев'ятсот вісімдесят одна грн. 58 коп.) боргу, 2 027,70 грн. (дві тисячі двадцять сім грн.70 коп.) пені, 129,43 грн. (сто двадцять дев'ять грн. 43 коп.) річних, 1 071,39 (одна тисяча сімдесят одна грн. 39 коп.) державного мита, 231,53 грн. (двісті тридцять одна грн. 53 коп.) витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В іншій частині позову відмовлено. В зустрічному позові відмовлено.

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду відповідач по первісному позову по справі подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права та неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні первісного позову відмовити в повному обсязі, а зустрічний позов задовольнити.

В апеляційній скарзі посилається на те, що позивачем по первісному позову в порушення вимог п. 6.1.2. Договору, п.1 ст. 530 ЦК України, ст. 526 ЦК України, не були належним чином виконані взяті на себе зобов'язання, а саме ремонтно-оздоблювальні роботи у встановлений договором строк до 28.04.2011 року завершені не були.

В судове засідання 17.10.2012року представники сторін не з`явилися, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином в судовому засіданні 15.10.2012року, в попередніх засіданнях надали пояснення по суті справи в повному обсязі.

В судовому засіданні 17.10.2012р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Заслухавши доповідь головуючого судді -доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі, Дніпропетровський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.04.2011року між товариством з обмеженою відповідальністю "ДПФ" (замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю "ІЛ-ПРОМ" (підрядник) було укладено договір підряду № 01/04-СМР

Відповідно до п. 1.1 договору підряду підрядник зобов'язався в установлений договором строк по завданню замовника на свій ризик виконати з використанням своїх матеріалів ремонтно-оздоблювальні роботи на об'єкті замовника, який знаходиться за адресою:м. Дніпропетровськ, вул. М.Кюри,5, а замовник зобов'язався прийняти закінчені ремонтно-оздоблювальні роботи та оплатити їх.

Згідно з п. 1.2, 2.1 договору підряду перелік та об'єм ремонтно-оздоблювальних робіт, інша інформація, пов'язана з цими роботами, розрахунок вартості ремонтно-оздоблювальних робіт, вказується в узгодженому сторонами кошторисі, який повинен бути невід'ємною частиною договору (п.1.2, п.2.1 договору).

Сторони зазначають, що кошторис до договору підряду не підписували, вартість робіт визначили підписавши документ договірної ціни (а.с.19) на суму 571 216,28 грн.

Пунктом 3.1.1 договору передбачено, що замовник сплачує за виконані роботи таким чином: 50% вартості ремонтно - оздоблювальних робіт (відповідно до кошторису) - протягом 3-х банківських днів з моменту складання та узгодження кошторису;

Пунктом 3.2 договору передбачено, що замовник сплачує за виконані роботи таким чином: 50% вартості ремонтно - оздоблювальних робіт - протягом 3-х банківських днів після підписання сторонами акту здачі-приймання виконаних робіт, уповноваженими представниками сторін.

Відповідно до п. 4.1.2 договору замовник зобов'язався оплатити підряднику ремонтно-оздоблювальні роботи у відповідності з діючим договором.

Відповідно до п. 6.1 договору строк виконання ремонтно-оздоблювальних робіт по договору складає:

6.1.1. початок виконання ремонтно - оздоблювальних робіт - "04" квітня 2011 року;

6.1.2 закінчення виконаних ремонтно - оздоблювальних робіт - "28" квітня 2011 року.

Відповідно до п.7.3 договору здача прийняття виконаних ремонтно-оздоблювальних робіт здійснюється уповноваженими представниками сторін протягом 2 (двох) робочих днів після закінчення виконаних всіх робіт, передбачених договором. Щодо готовності ремонтно - оздоблювальних робіт до здачі - прийняття підрядник зобов'язаний письмово повідомити замовника. Протягом 2 (двох) робочих днів з моменту отримання указаного письмового повідомлення підрядника уповноважений представник замовника зобов'язаний прибути для прийняття виконаних ремонтно - оздоблювальних робіт. По результатам здачі - прийняття робіт підрядник за участі уповноваженого представника замовника складає акт здачі - прийняття виконаних ремонтно-оздоблювальних робіт у двох примірниках, підписує його, скріплює своєю печаткою та направляє замовнику. Керівник замовника розглядає вказаний акт протягом 2 (двох) робочих днів з моменту його отримання, у випадку погодження з ним - підписує акт, скріплює печаткою замовника та один екземпляр акту повертає підряднику, а у випадку непогодження з ним направляє підряднику письмову мотивовану відмову від підписання.

Пунктом 7.4 договору передбачено, що у випадку якщо уповноважений представник замовника не прибуде для прийняття виконаних ремонтно-оздоблювальних робіт протягом строку, вказаного в п.7.3 договору, підрядник вправі самостійно скласти акт прийому-передачі виконаних ремонтно-оздоблювальних робіт та направити його замовнику для підписання. Якщо протягом двох робочих днів з моменту отримання такого акту замовник на надасть його підписаним підряднику, а також у випадку відмови замовника від підписання акту прийому-передачі виконаних ремонтно-оздоблювальних робіт, цей акт підписується підрядником та в ньому вказується про відмову замовника від підписання такого акту.

ТОВ "ІЛ-ПРОМ" виконало роботи, передбачені договором, в період квітня - травня 2011 року. В судовому засіданні представник товариства з обмеженою відповідальністю "ДПФ" підтвердив, що відкриття магазину після ремонту відбулося в травні 2011року.

Таким чином, відповідач факт виконання позивачем робіт не заперечує, але при цьому зазначає, що позивачем роботи виконані неякісно та не в строки передбачені договором.

Позивач зазначає, що звертався до відповідача з вимогою прийняти роботи та скласти акт, але відповідач не здійснив будь-яких дій, направлених на прийняття робіт належним чином.

Частина перша ст. 193 Господарського кодексу України передбачає, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання -відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України (435-15) з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до частини першої ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно з частинами 1,2 статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

За ст. 882 Цивільного кодексу України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття, замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором, у прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Прийняття робіт може здійснюватися після попереднього випробування, якщо це передбачено договором будівельного підряду або випливає з характеру робіт. У цьому випадку прийняття робіт може здійснюватися лише у разі позитивного результату попереднього випробування. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Ст. ст. 525 та 526 Цивільного кодексу України встановлюють, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог -відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

В апеляційній скарзі ТОВ "ДПФ" посилається на те, що акт виконаних робіт з його боку не було підписано, у зв'язку з тим, що встановлені розбіжності в об'ємах виконаних робіт, використані демонтовані матеріали, раніше бувші у використані.

Апеляційним судом була призначена будівельно-технічна судова експертиза. Однак з вини ТОВ "ДПФ" вказана експертиза проведена не була, оскільки згідно повідомлення експерта (т.2 а.с.37-38) до об'єкту, по якому повинна була проводитись експертиза, ТОВ "ДПФ" не надано доступ, у зв'язку з передачею приміщення іншому підприємству, яким в частині цього приміщення була проведена реконструкція.

Оскільки інших доказів в підтвердження вище вказаних доводів скаржника стосовно якості та об'ємів робіт, використаних матеріалів ТОВ "ДПФ" не надано, апеляційний суд зазначені доводи не може прийняти до уваги.

ТОВ "ІЛ-ПРОМ" надано акт перевірки виконаних ремонтно-будівельних робіт (т.2 а.с.29), який підписано головним інженером ТОВ "ДПФ" Норохою А.Я. Складання такого документу передбачено п. 7.3 Договору.

Посилання скаржника на неповноважність осіб з боку ТОВ "ДПФ", які підписали вказаний акт необґрунтоване, оскільки акт підписали відповідні посадові особи ТОВ "ДПФ", в акті вказані їх прізвища та службові посади.

Об'єми робіт вказані в актах виконаних робіт та вищезазначеному акті перевірки співпадають.

За таких обставин апеляційний суд погоджується з висновком господарського суду про наявність боргу ТОВ "ДПФ" за виконані роботи та вважає, що місцевий суд правильно задовольнив позовні вимоги ТОВ "ІЛ-ПРОМ" про стягнення на його користь з ТОВ "ДПФ" заборгованості за виконані на підставі укладеного між ними договору підряду роботи.

Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом (ст. 610, 611 ЦК України).

Статтею 538 ЦК України встановлено, що виконання свого обов'язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов'язку, є зустрічним виконанням зобов'язання; при зустрічному виконанні зобов'язання сторони повинні виконувати свої обов'язки одночасно, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту. Сторона, яка наперед знає, що вона не зможе виконати свого обов'язку, повинна своєчасно повідомити про це другу сторону; у разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі; якщо зустрічне виконання обов'язку здійснено однією із сторін, незважаючи на невиконання другою стороною свого обов'язку, друга сторона повинна виконати свій обов'язок.

Таким чином, приписами даної правової норми встановлено, що виконання свого обов'язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов'язку, є зустрічним виконанням зобов'язання, а при зустрічному виконанні зобов'язання сторони повинні виконувати свої обов'язки одночасно, тобто, на момент початку виконання робіт замовник повинен був перерахувати підряднику попередню оплату в повному обсязі, щоб останній розпочав виконувати роботи, передбачені договором.

Господарським судом встановлено, що за договором замовник перерахував на поточний рахунок позивача суму у розмірі 402 714,00 грн. (12.04.2011 року - 52 000,00 грн. та 18.04.2011 року 350 714,00 грн.), що не заперечується позивачем за зустрічним позовом та підтверджується актом звірки (а.с.81), тобто сума авансу, яка необхідна для початку проведення робіт, була повністю сплачена підряднику лише 18.04.2011 року, тоді як за умовами договору строк сплати авансу мав бути 04.04.2011 року.

Посилання відповідача на те, що аванс, вказаний у п.3.4. Договору, та сума коштів, що підлягає сплаті після складання та узгодження кошторису є різними поняттями та на те, що від моменту надання такої передоплати не залежить строк виконання робіт за договором, є необґрунтованим. Як вбачається з аналізу ст.ст. 854, 873 ЦК України, ці поняття збігаються і аванс є сумою, котра сплачується підряднику до початку виконання ним робіт.

Також необґрунтованими є посилання відповідача на те, що строк виконання позивачем робіт не залежить від моменту надходження передоплати, оскільки за п.1.1. Договору, позивач мав виконати роботи "з використанням своїх матеріалів". Таким чином, згідно пункту 1.1. Договору визначено, що позивач самостійно проводить закупівлю матеріалів за кошти відповідача по основному позову.

За ч. 1 ст. 221 ГК України, кредитор вважається таким, що прострочив виконання господарського зобов'язання, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не виконав дій, що передбачені законом, іншими правовими атами, або випливають із змісту зобов'язання, до вчинення яких боржник не міг виконати свого зобов'язання перед кредитором.

Позивач не мав змоги провести закупку матеріалів та розпочати роботу за Договором, оскільки відповідачем не було своєчасно надано кошти, зазначені у п.3.1.1. Договору.

У відповідності до ч.3 ст. 220 ГК України, боржник не вважається таким, що прострочив виконання зобов'язання, поки воно не може бути виконано внаслідок прострочення кредитора.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для стягнення пені за порушення строку виконання ремонтно-будівельних робіт, визначеного договором та з огляду на приписи ст. ст. 612, 613 ЦК України.

Доводи апеляційної скарги зазначеного вище не спростовують.

Колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Дніпропетровської області відповідає чинним нормам матеріального та процесуального законодавства, встановленим фактичним обставинам справи, а доводи апеляційної скарги є безпідставними та необґрунтованими.

Рішення суду належить залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 101, 103- 105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ДПФ", м. Дніпропетровськ залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 05.12.2011р. у справі № 18/5005/13432/2011 залишити без змін.

постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 20 днів до Вищого господарського суду України.

постанова виготовлена в повному обсязі 22.10.2012року.