Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Галушко Н.А.

суддів Краєвської М.В.

Орищин Г.В.

розглянув апеляційну скаргу акціонерного товариства відкритого типу (далі АТВТ) "Рівневтормет", м.Рівне б/н б/д (вх.ЛАГС №644 від 10.11.2010р.)

на рішення господарського суду Рівненської області від 11.10.2010р.

у справі №7/123

за позовом: акціонерного товариства відкритого типу "Рівневтормет", м.Рівне

до відповідача: публічного акціонерного товариства (далі ПАТ) "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк"в особі філії відділення ПАТ Промінвестбанк в м.Рівне, м.Рівне

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: приватний нотаріус Рівненського міського нотаріального округу Кострикін Володимир Іванович, м.Рівне

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

Сторони в судове засідання не з"явились

Оскільки явка сторін не визнавалась судом обов"язковою, за відсутності клопотань про відкладення розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників сторін, за наявними у справі матеріалами.

Рішенням господарського суду Рівненської області від 11.10.2010р. у справі № 7/123 (суддя Маціщук А.В.) відмовлено у задоволенні позовних вимог АТВТ "Рівневтормет", м.Рівне до ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк"в особі філії відділення ПАТ Промінвестбанк в м.Рівне, м.Рівне, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: приватного нотаріуса Рівненського міського нотаріального округу Кострикіна Володимира Івановича, м.Рівне про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

АТВТ "Рівневтормет" подано апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати повністю, прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги повністю, посилаючись на те, що рішення суду прийняте з порушенням норм матеріального права, з неповним з"ясуванням обставин справи недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими. Зокрема, скаржник зазначає, що виконавчий напис вчинено з порушенням норм чинного законодавства, а саме, ст. 88 Закону України "Про нотаріат", оскільки письмова вимога банку №02-02/1755 від 09.09.2009р., яка визначена у рішенні суду як остання та на підставі якої на думку відповідача був вчинений виконавчий напис, не містить суми заборгованості, що зазначена у виконавчому написі нотаріуса №2089 від 22.10.2009р. як така, що підлягає стягненню. Приватним нотаріусом Кострикіним В.І. при вчиненні виконавчого напису не було перевірено та витребувано від банку направлення позивачу відповідної вимоги про усунення порушень на зазначену у виконавчому написі суму заборгованості, чим і було порушено абз.11 п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затв. наказом Міністерства юстиції України №20/5 від 03.03.2004р. (z0283-04) де вказано, що виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов"язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов"язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іподекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов"язання. За таких обставин, на думку скаржника, вказана у виконавчому написі сума заборгованості не набула статусу безспірної.

Відповідач та третя особа у відзивах на апеляційну скаргу просять рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Скаржником подано заяву про забезпечення позову №770-06 від 07.12.2010р. шляхом заборони іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета позову, а саме –заборонити виконання відділом Державної виконавчої служби Рівненського міського управління юстиції Виконавчого напису №2089, що виданий 22.10.2009р., шляхом зупинення виконавчого провадження до винесення рішення у справі, посилаючись на те, що незастосування заходів для забезпечення позову суттєво ускладнить або унеможливить виконання рішення суду в майбутньому.

Судова колегія залишила заяву без задоволення, оскільки заявником не обгрунтовано причини звернення із заявою про забезпечення позову та не подано доказів наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування заходу до забезпечення позову.

Розглянувши матеріали справи, апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції встановив наступне:

між АТВТ "Рівневтормет" та ЗАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" укладено кредитний договір про відкриття кредитної лінії № 1266/07 від 30.08.2007р. (а.с. 8-10), відповідно до якого банк зобов`язався відкрити позивачу кредитну лінію на загальну суму 1 000 000,00 грн., а останній в свою чергу зобов`язувався повернути отримані в рахунок кредитної лінії грошові кошти до 01 березня 2009 року та сплатити за їх використання відсотки в розмірі 15% річних.

Публічне акціонерне товариство "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" є правонаступником ЗАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" внаслідок зміни назви.

Відповідно до п.2.1 кредитного договору в редакції договору про внесення змін № 99/09 від 01.04.2009р. (а.с.11), відповідач відкрив позивачу кредитну лінію на загальну суму 530 466,17грн. з кінцевим строком повернення 01 жовтня 2009 року та сплатою за його користування 23% річних.

Як вбачається із матеріалів справи, з метою забезпечення вимог банку, що випливають з кредитного договору про відкриття кредитної лінії № 1266/07 від 30.08.2007р. (та договорів про внесення змін), сторонами 30.08.2007р. укладено договір іпотеки із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя №1267/07, предметом іпотеки за яким є службово-побутове приміщення, вагова з автовагами, вагова з вагами, ангар, під'їздні дороги, під'їздні колії, виробнича площа, пожежний резервуар, що знаходяться за адресою м.Рівне вул.Ніла Хасевича,35 (п.п.1.2-1.4 договору іпотеки) (а.с.4-6). З урахуванням договору про внесення змін до договору про відкриття кредитної лінії № 99/09 від 01.04.2009р. сторонами 02.04.2009р. укладено договір про внесення змін до договору іпотеки (а.с.7).

Згідно із п.п.5.2.2 п.5.2 договору іпотеки один із способів звернення відповідачем стягнення на предмет іпотеки передбачено вчинення нотаріусом виконавчого напису.

В ході розгляду справи в суді першої інстанції встановлено, що відповідачем порушено умови п.п.3.1-3.7 кредитного договору стосовно своєчасного виконання грошових зобов’язань зі сплати відсотків за користування кредитом та повернення кредиту та станом на 21.10.2009р. банку не сплачено: 530 466,17грн. суми кредиту (строк повернення якого закінчився 01.10.2009 р.), 48 731,61грн. несплачених відсотків за користування кредитом в період з 22.06.2009 р. по 21.10.2009р., 9 969,16грн. пені за прострочення сплати сум кредиту в період з 01.05.2009 р. по 21.10.2009р. та 3 360,74грн. пені за прострочення сплати відсотків за період з 01.05.2009р. по 21.10.2009р., на загальну суму –592 527,68 грн.

Відповідно до ст. 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов’язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов’язань, вимога про виконання порушеного зобов’язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону (898-15) .

Як вбачається із матеріалів справи, відповідач 08.07.2009р. направив позивачеві лист № 02-02/136 (а.с.30) з вимогою про виконання зобов"язань перед банком за кредитним договором в найкоротший термін та попередженням про звернення стягнення на майно. Лист вручено позивачеві 08.07.2009р., що підтверджується розпискою керівника Панасюка Я.М. (а.с.30). Позивач залишив лист –вимогу без відповіді та задоволення.

09.09.2009р. відповідачем повторно направлено позивачеві письмову вимогу №02-02/1755 про виконання зобов"язань перед банком за кредитним договором в найкоротший термін, однак зазначив про передбачений кредитним договором остаточний термін погашення кредиту 01 жовтня 2009 року та попередив про звернення стягнення на майно у випадку невиконання зобов"язання. Вимога вручена позивачеві 11.09.2009р., що підтверджено повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с.31-32).

Позивач листом № 217-01 від 08.10.2009 р. з посиланням на письмову вимогу банку № 02-02/1755 від 09.09.2009р. повідомив про відшкодування відсотків на суму 20 000,00грн., з поясненням, що грошові зобов’язання за договором про відкриття кредитної лінії № 1266/07 від 30.08.2007р. в редакції договору № 99/09 від 01.04.2009р. не виконані ним через складний фінансовий стан АТВТ "Рівневтормет" та просив банк не застосовувати погашення заборгованості шляхом звернення стягнення на майно (а.с.33).

З огляду на викладене, не береться до уваги твердження скаржника в апеляційній скарзі про відсутність доказів направлення позивачеві (іпотекодавцю) вимоги про усунення порушень та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки, як це передбачено ст. 35 Закону України "Про іпотеку", у зв"язку із чим банк не набув права на звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки на час вчинення нотаріусом виконавчого напису позивачем грошові зобов’язання за кредитним договором, де визначений сторонами строк повернення кредиту закінчився 01 жовтня 2009р., не виконано.

Як вбачається із матеріалів справи, 22 жовтня 2009 року приватним нотаріусом Рівненського міського нотаріального округу Кострикіним В.І. за заявою відповідача та на підставі поданих останнім документів був вчинений виконавчий напис №2089 про звернення стягнення на нежитлові приміщення будівлі та споруди загальною площею 1370,2 кв.м., розташовані на земельній ділянці несільськогосподарського призначення, площею 3,69 гектарів (державний акт на право постійного користування землею серії РВ 000422, виданий 01 жовтня 1996 року Рівненською міською радою та зареєстрований в Книзі записів державних, актів на право постійного користування землею за № 41), що знаходяться за адресою: місто Рівне, вулиця Ніла Хасевича, будинок 35. До заяви банку нотаріусу були надані договір про відкриття кредитної лінії № 1266/07 від 30.08.2007р. з договором № 99/09 від 01.04.2009р., договори іпотеки із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя № 1267/07 від 30.08.2007р. та від 02.04.2009р., письмові вимоги до позичальника від 08.07.2009р. і від 09.09.2009р. та розрахунок заборгованості разом із банківськими виписками на 17 аркушах (а.с.26-28). Зазначені документи є достатніми згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999р. (1172-99-п)

Відповідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат" перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно із п.1 вищезазначеного Переліку (1172-99-п) для одержання виконавчого напису на підставі нотаріально посвідчених угод, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення на заставне майно подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов’язання.

Відповідно до вимог ст. 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами, організаціями - не більше одного року.

З огляду на викладене, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції, що наведені норми дотримані нотаріусом при вчиненні оспорюваного виконавчого напису.

Згідно ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до абзацу 2 ст. 34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Скаржником не подано суду достатніх та допустимих доказів, які б підтверджували вимоги, заявлені в апеляційній скарзі. У матеріалах справи відсутні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

За таких обставин, апеляційний господарський суд прийшов до висновку про те, що рішення прийняте із дотриманням норм законодавства та у відповідності до обставин справи, а тому підстав для його зміни чи скасування колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, -

Львівський апеляційний господарський суд

1. Рішення господарського суду Рівненської області від 11.10.2010р. у справі № 7/123 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2. постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

3. Справу направити у господарський суд Рівненської області.