3/79-10 Про стягнення заборгованості по орендній платі - 20.12.2010 Прийняття

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх. № 3681 С/1-18) на рішення господарського суду Сумської області від 27.09.10 року у справі № 3/79-10

за позовом Київського транспортного прокурора в інтересах держави в особі 1) Київської міської державної адміністрації, м. Київ; 2) Комунального підприємства "Міжнародний аеропорт "Київ", м. Київ,

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро Трейдінг СТОК" м. Шостка

про стягнення 418342,15 грн.

Київський транспортний прокурор звернувся до господарського суду Сумської області в інтересах держави в особі Київської міської державної адміністрації та Комунального підприємства "Міжнародний аеропорт "Київ", першого та другого позивачів, з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро Трейдінг СТОК", відповідача, та з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, яка була прийнята господарським судом Сумської області до провадження, просив суд стягнути з відповідача на користь другого позивача 571855,71 грн. заборгованості по орендній платі за умовами попереднього договору від 30.05.2007 року №200-2007 року, укладеного між Комунальним підприємством "Міжнародний аеропорт "Київ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Євро Трейдінг СТОК".

Рішенням господарського суду Сумської області від 27.09.2010 року у справі № 3/79-10 (суддя Левченко П.І.) позовні вимоги задоволено повністю: стягнуто з відповідача на користь другого позивача 571855,71 грн.; стягнуто з відповідача на користь Державного бюджету України 5718,55 грн. державного мита та 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Відповідач не погодився з рішенням місцевого господарського суду, подав до Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, просить скасувати це рішення та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги залишити без розгляду.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що 02.10.2008 року між відповідачем та КП "Міжнародний аеропорт "Київ" на підставі пункту 9.1 попереднього договору №200-2007 від 30.05.2007 року (із змінами та доповненнями) та у зв"язку із прийняттям рішення Київської міської ради №395/395 (ra0395023-08) про передачу об"єкта оренди відповідачу як переможцю конкурсу зазначений попередній договір припинив дію, а разом з ним - встановлений цим договором обов"язок відповідача по сплаті орендної плати в розмірі 110 грн. на місяць.

При цьому, як вважає відповідач, КП "Міжнародний аеропорт "Київ", є єдиною особою, яка володіє інформацією про балансову вартість об"єкту оренди та має право визначити його стан, у зв"язку з цим та з урахуванням вимог абзацу 3 пункту 14 рішення Київської міської ради №34/91 (ra-034023-06) саме він зобов"язаний був оформити акт приймання-передачі об"єкта оренди протягом тридцяти днів після припинення дії попереднього договору, однак вказаних дій він не здійснив.

Також вказує на те, що рішенням Київської міської ради №395/395 (ra0395023-08) орендодавець - КП "Міжнародний аеропорт "Київ" був зобов"язаний протягом двох місяців укласти з відповідачем договір оренди на умовах конкурсу, орендодавець не оформив акт приймання-передачі об"єкта оренди та не виконав зазначеної вимоги рішення Київської міської ради №395/395 (ra0395023-08) щодо укладення договору оренди.

Крім того, зазначає, що рішенням господарського суду м. Києва від 09.09.2009 року у справі №51/148 за позовом ТОВ "Євро Трейдінг СТОК" до КП "Міжнародний аеропорт "Київ" про визнання договору укладеним та зобов"язання вчинити певні дії, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 23.12.2009 року, було зобов"язано КП "Міжнародний аеропорт "Київ" укласти з ТОВ "Євро Трейдінг СТОК" договір оренди майна, площею 194,00 кв.м з розміром орендної плати :70,00 грн. за 1 кв. м, яке розташоване за адресою: аеропорт "Київ" (Жуляни), корпус 51, Солом"янський р-н, НБх-2-поверховий, виробнича будівля спб та вохор у відповідності до типової форми договору, затвердженої рішенням Київської міської ради від 28.09.2006 року, зі змінами та доповненнями, внесеними рішенням Київської міської ради від 21.12.2006 року за №526/583-1 (raa526023-06) від 22.02.2007 року за №170/831 (ra0170023-07) та на умовах, визначених рішенням Київської міської ради від 02.10.2008 року за №395/395 (ra0395023-08) .

У зв"язку з цим, відповідач вважає, що оренда об"єкта оренди здійснюється на підставі загальних вимог, а саме: згідно з положеннями підпункту 1.5.таблиці, зазначеної в пункті 23 рішення Київської міської ради №34/91 (ra-034023-06) , із розрахунку 40 грн. за м.кв на місяць без ПДВ або 48 грн. за м. кв на місяць з ПДВ.

В свою чергу, відповідачем на користь орендодавця було сплачено суму у розмірі 354245,01 грн., що було підтверджено прокуратурою та орендодавцем у заяві про збільшення позовних вимог від 22.09.2010 року. Таким чином, загальна сума боргу відповідача перед орендодавцем становить 66025,47 грн.

Прокурор у відзиві на апеляційну скаргу та у судових засіданнях 18.11.2010 року, 16.12.2010 року та 20.12.2010 року проти її доводів заперечує, вважає оскаржуване рішення законним та обгрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Свої заперечення обгрунтовує тим, що між КП "Міжнародний аеропорт "Київ" та ТОВ "Євротрейдінг СТОК" був укладений попередній договір оренди нерухомого майна (нежитлових приміщень) комунальної власності територіальної громади міста Києва № 200-2007 .

Згідно з пунктом. 9.1 попереднього договору він вступає в силу з 23.07.2007 року і діє до прийняття рішення Київської міської Ради, але не більше ніж один рік з дати його підписання.

Угодою від 23.07.2008 року до попереднього договору було продовжено термін дії договору до прийняття рішення Київської міської ради, але не більше ніж до 23.07.2009 року.

02.10.2008 року Київською міською радою було прийнято рішення "Про передачу майна територіальної громади м. Києва в оренду на конкурсних засадах"№ 395/395 (ra0395023-08) , яким погоджено передачу в оренду відповідачу нежитлові приміщення загальною площею 194,00 кв. м на першому поверсі у виробничій будівлі СПБ та ВОХОР за адресою: 03036, м. Київ - 36, Аеропорт (корпус 51) для розміщення офісу з щомісячною орендною платою у розмірі 70,00 грн. за 1 кв. м.

Згідно з вимогами пунктів 4.13, 7.5, 9.1 попереднього договору від 30.05.2007 року № 2000-2007 (з урахуванням змін та доповнень), рішення Київської міської ради від 02.10.2008 року "Про передачу майна територіальної громади м. Києва в оренду на конкурсних засадах"№ 395/395 (ra0395023-08) станом на 02.10.2008 року відповідач повинен був передати орендоване приміщення по акту приймання-передачі та укласти основний договір оренди, так як попередній договір діяв до прийняття рішення Київської міської ради.

Однак, на неодноразові звернення другого позивача з проханням провести повний розрахунок за оренду приміщень та передати приміщення за актом приймання-передачі відповідач відповіді не дав та користується об"єктом оренди.

Також вказує на те, що згідно з вимогами частини 4 статті 631 Цивільного кодексу України закінчення строку договору не звільняє сторони за його порушення, яке мало місце під час дії договору. А тому, на думку прокурора, відповідач не звільнений від сплати встановленої попереднім договором від 30.05.2007 року № 2000-2007 (з урахуванням змін та доповнень) орендної плати.

Другий позивач у відзиві на апеляційну скаргу та його представник у судових засіданнях 18.11.2010 року, 16.12.2010 року, 20.12.2010 року проти її доводів також заперечує, вважає оскаржуване рішення законним та обгрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Свої заперечення обгрунтовує тим, що між другим позивачем та відповідачем був укладений попередній договір оренди нерухомого майна (нежилих приміщень) комунальної власності територіальної громади міста Києва № 200-2007.

Згідно з вимогами пункту 9.1 попереднього договору цей договір вступає в силу з 23.07.2007 року і діє до прийняття рішення Київської міської Ради, але не більше ніж один рік з дати його підписання.

Угодою від 23.07.2008 року до попереднього договору було продовжено термін дії попереднього Договору до прийняття рішення Київської міської ради, але не більше ніж до 23.07.2009 року.

02.10.2008 року Київською міською радою було прийнято рішення "Про передачу майна територіальної громади м. Києва в оренду на конкурсних засадах"№ 395/395 (ra0395023-08) , яким погоджено передачу в оренду відповідачу нежитлові приміщення загальною площею 194,00 кв. м. на першому поверсі у виробничій будівлі СПБ та ВОХОР за адресою: 03036, м. Київ - 36,Аеропорт (корпус 51) для розміщення офісу з щомісячною орендною платою у розмірі 70,00 грн. за 1 кв. м.

Крім того, вказує на те, що згідно з вимогами частини 4 статті 631 Цивільного кодексу України закінчення строку договору не звільняє сторони за його порушення, яке мало місце під час дії договору.

У зв"язку з цим позивач вважає, що відповідач не звільнений від сплати встановлено попереднім договором від 30.05.2007 року № 2000-2007 (з урахуванням змін та доповнень) орендної плати.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 01.11.2010 року було прийнято апеляційну скаргу відповідача до провадження та призначено її до розгляду на 18.11.2010 року об 11:00 год.

Представники першого та другого позивачів, а також відповідача в судове засідання 18.11.2010 року не з"явились, хоча належним чином повідомлялись про дату, час та місце його проведення, про що свідчать наявні в матеріалах справи поштові повідомлення №6102207427160, №6102207427178 та №6102207427186 про вручення їм копій ухвали, якою було призначено розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 18.11.2010 року розгляд справи було відкладено на 16.12.2010 року у зв"язку із задоволенням клопотання відповідача про відкладення розгляду справи.

У судове засідання 16.12.2010 року представники першого позивача та відповідача не з"явились, хоча належним чином повідомлялися про дату, час та місце його проведення, про що свідчить наявне в матеріалах справи поштове повідомлення №6102207473935, про вручення першому позивачу копії ухвали, якою було призначено розгляд апеляційної скарги в судовому засіданні 16.12.2010 року та відбиток штампу на зворотньому боці оригіналу вказаної ухвали про відправлення її копії сторонам та прокурору.

Також, 16.12.2010 року від відповідача на адресу апеляційного господарського суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв"язку із хворобою представника і директора відповідача та відсутністю інших представників через позбавлення їх повноважень представляти інтереси відповідача в суді.

Дане клопотання було залишено колегією суддів без задоволення, оскільки відповідачем не було надано жодних доказів на підтвердження викладених в клопотанні обставин та не зазначено з урахуванням вимог статті 77 ГПК України, яким чином нез"явлення представника відповідача унеможливить розгляд даної справи.

У судовому засіданні 16.12.2010 року було оголошено перерву до 09:15 год. 20.12.2010 року.

В судове засідання 20.12.2010 року представник першого позивача не з"явився, хоча неодноразово повідомлявся про дату, час та місце судових засідань 18.11.2010 року, 16.12.2010 року, про що було зазначено вище та що свідчить про створення апеляційним господарським судом належних умов для участі першого позивача у розгляді даної апеляційної скарги, якими він не скористався. Відзив на апеляційну скаргу, витребуваний ухвалою апеляційного господарського суду від 01.11.2010 року, перший позивач не надав.

А тому колегія суддів розглядає апеляційну скаргу за відсутності представника першого позивача за наявними у справі матеріалами відповідно до статті 75 Господарського процесуального кодексу України.

Заслухавши усні пояснення представника другого позивача, відповідача та прокурора ознайомившись з доводами апеляційної скарги, дослідивши обставини і матеріали справи, в тому числі наявні у ній докази, відповідність викладених в рішенні висновків цим обставинам і доказам, а також перевіривши додержання та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення господарського суду першої інстанції - скасуванню, виходячи з наступного.

Як свідчать матеріали справи, 30.05.2007 року між Комунальним підприємством "Міжнародний аеропорт "Київ", орендодавцем, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Євро Трейдінг СТОК", орендарем, було укладено попередній договір № 200-2007 (далі попередній договір).

Відповідно до пункту 1.1 попереднього договору орендодавець передає, а орендар приймає у строкове платне користування нежитлові приміщення, загальною площею 194, 00 м. кв. на першому поверсі у виробничій будівлі СПБ та ВОХОР, за адресою: 03036, м. Київ-36, Аеропорт "Київ" (Жуляни) (корпус 51), з метою використання як офісних приміщень.

Відповідно до пункту 2.4 попереднього договору об'єкт оренди належить до комунальної власності територіальної громади міста Києва і знаходиться на балансі Комунального підприємства Міжнародний аеропорт "Київ"(Жуляни).

Згідно з пунктом 3.1 попереднього договору за користування об'єктом оренди орендар зобов'язався сплатити орендодавцю орендну плату, розрахунок якої здійснюється на підставі Методики розрахунку і використання орендної плати за користування майном територіальної громади м. Києва, затвердженої Рішенням Київської міської ради від 28.09.2006р. № 34/91 (ra-034023-06) . Договірна ціна в цілому становить 18 168,10 грн. на місяць без урахування ПДВ .

Відповідно до пунккту 3.5 попереднього договору орендна плата сплачується Орендарем починаючи з дати підписання акту приймання-передачі. Останнім днем сплати орендної плати є дата підписання сторонами ату приймання-передачі при поверненні об'єкта оренди Орендодавцеві.

Пунктом 3.2 попереднього договору встановлено, що розмір орендної плати за кожний наступний місяць визначається з урахуванням індексу інфляції за поточний місяць. 23.07.2007р. за актом приймання-передачі орендована будівля була передана орендарю.

Згідно з пунктом 9.1 попереднього договору договір вступає в силу з 23.07.2007 року і діє до прийняття рішення Київською міською радою, але не більше ніж один рік з дати його підписання.

Угодою від 23.07.2008 року до попереднього договору продовжено термін дії попереднього договору до прийняття Рішення Київської міської Ради, але не більше ніж до 23.07.2009 року.

25.03.2008 року Головним управлінням комунальної власності м. Києва оголошений, а потім проведений конкурс на оренду нежилих приміщень, за результами якого рішенням Київської міської ради від 02.10.2008 року "Про передачу майна територіальної громади м. Києва в оренду на конкурсних засадах"№ 395/395 (ra0395023-08) , відповідача було визнано переможцем конкурсу.

Отже, 02.10.2008 року на підставі пункту 9.1 попереднього договору (зі змінами та доповненнями) та у зв'язку з прийняттям рішення Київської міської Ради № 395/395 (ra0395023-08) про передачу об'єкта оренди в оренду переможцю конкурсу - відповідачу, попередній договір припинив свою дію.

При цьому відповідно до вимог рішення Київської міської Ради № 395/395 (ra0395023-08) орендодавець зобов'язаний був укласти протягом двох місяців новий договір оренди з відповідачем на умовах конкурсу.

Оскільки орендодавець є єдиною особою, яка володіє інформацією щодо балансової вартості об'єкта оренди та має право визначати його стан, він повинен був оформити акт приймання-передачі об'єкта оренди, чого зроблено не було.

Отже, орендодавець не оформив акту приймання-передачі об'єкта оренди та не виконав зазначеного розпорядження Київської міської ради щодо укладення договору оренди на нових умовах.

Також, рішенням господарського суду м. Києва від 09.09.2009 року у справі №51/148 за позовом ТОВ "Євро Трейдінг СТОК" до КП "Міжнародний аеропорт "Київ" про визнання договору укладеним та зобов"язання вчинити певні дії, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 23.12.2009 року, було зобов"язано КП "Міжнародний аеропорт "Київ" укласти з ТОВ "Євро Трейдінг СТОК" договір оренди майна, площею 194,00 кв.м з розміром орендної плати :70,00 грн. за 1 кв. м, яке розташоване за адресою: аеропорт "Київ" (Жуляни), корпус 51, Солом"янський р-н, НБх-2-поверховий, виробнича будівля спб та вохор у відповідності до типової форми договору, затвердженої рішенням Київської міської ради від 28.09.2006 року, зі змінами та доповненнями, внесеними рішенням Київської міської ради від 21.12.2006 року за №526/583-1 (raa526023-06) від 22.02.2007 року за №170/831 (ra0170023-07) та на умовах, визначених рішенням Київської міської ради від 02.10.2008 року за №395/395 (ra0395023-08) .

Однак, договір оренди з розміром орендної плати 70,00 грн. за 1 кв.м на виконання вказаних судових рішень сторонами укладено не було, у зв"язку з чим у відповідача і не виникло відповідного зобов"язання по сплаті цієї орендної плати, а попередній договір, як вже зазначалося вище, припинив свою дію.

Місцевий господарський суд, задовольняючи позовні вимоги, посилався на таке.

02.10.2008р. відповідно до пункту 9.5 попереднього договору орендар повинен був передати орендоване приміщення по акту приимання-передачі у зв'язку з прийняттям Рішення Київською міською Радою № 395/395 (ra0395023-08) "Про передачу майна територіальної громади міста Києва в оренду на конкурсних засадах", та укласти основний договір оренди, так як Договір діяв до прийняття рішення Київської міськоїради.

В порушення зазначених вимог, Орендар самовільно без будь-яких правових підстав припинив виконання зобов'язань за договором, а саме: безпідставно користувався об'єктом оренди, не здійснював передачу об'єкта оренди по акту приймання-передачі, не здійснював оплати за використання орендованого приміщення. У зв'язку з цим, станом на 22.09.2010 року заборгованість по попередньому договору оренди перед КП МА "Київ"(Жуляни) складає 571 855,71 грн.

Статтею 795 Цивільного кодексу України (далі ЦК України (435-15) ) передбачено, що договір найму нерухомості припиняється з моменту підписання сторонами акту повернення об'єкту оренди.

Згідно зі статтею 599 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Як сам договір так і акт приимання-передачі нерухомості є двосторонніми правочинами, а отже при їх вчиненні необхідно дотримуватися вимог Цивільного кодексу України (435-15) щодо правочинів.

Відповідно до пункту 3.5 попереднього договору оренди останнім днем сплати орендної плати за цим договором є дата підписання сторонами акту приимання-передачі при поверненні об'єкта оренди Орендодавцеві.

До цього часу сторонами не підписано акту приимання-передачі щодо повернення об'єкта оренди Орендарем Орендодавцеві та не укладено основного договору оренди на підставі рішення Київської міської ради № 395/395 (ra0395023-08) "Про передачу майна територіальної громади міста Києва в оренду на конкурсних засадах", а відтак відповідач зобов'язаний сплачувати орендну плату згідно з умовами попереднього договору оренди, а саме згідно пунктів 3.1, 3.2 та 3.5 попереднього договору до підписання сторонами акту-приймання передачі при поверненні об'єкта оренди Орендодавцеві та/або до укладення основного договору оренди.

Однак, колегія суддів не може погодитися з такими висновками, зважаючи на наступне.

Відповідно до частини 1 статті 182 Господарського кодексу України за попереднім договором суб"єкт господарювання зобов"язується у певний строк, але не пізніше одного року з моменту укладення попереднього договору, укласти основний договір на умовах, передбачених попереднім договором.

Згідно з частиною 5 статті 182 Господарського кодексу України відносини щодо укладення попередніх договорів регулюються Цивільним кодексом України (435-15) з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом (435-15) .

Відповідно до частини 1 статті 635 Цивільного кодексу України попереднім є договір, сторони якого зобов'язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором. Істотні умови основного договору, що не встановлені попереднім договором, погоджуються у порядку, встановленому сторонами у попередньому договорі, якщо такий порядок не встановлений актами цивільного законодавства.

При цьому колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що при укладенні попереднього договору у правовідносинах між сторонами слід розрізняти два договори між сторонами. Перший, вже укладений, передбачає зобов"язання укласти в майбутньому інший, основний договір, яким сторони мають на увазі встановити основне господарське зобов"язання. Саме цей головний договір має привести сторони до досягнення господарської мети, заради якої виникли юридичні відносини між сторонами.

Оскільки частиною 1 статті 182 Господарського кодексу України термін дії зобов"язання суб"єкта господарювання укласти основний договір обмежений терміном в один рік, право сторони вимагати виконання зобов"язань за попереднім договором може бути реалізоване протягом цього строку.

При цьому, відповідно до абзацу 2 частини 3 статті 6 Цивільного кодексу України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов"язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає із змісту або суті відносин між сторонами.

У зв"язку з цим, слід зазначити, що положення частини 1 статті 182 Господарського кодексу України є імперативною нормою, оскільки не передбачає можливості диспозитивної поведінки сторін щодо укладення основного договору в інший строк, ніж один рік, а тому сторони не можуть відступити в договорі від положень частини 1 статті 182 Господарського кодексу України.

Отже, оскільки як вже зазначалося вище, 02.10.2008 року на підставі пункту 9.1 попереднього договору (зі змінами та доповненнями) та у зв'язку з прийняттям рішення Київської міської Ради № 395/395 (ra0395023-08) , попередній договір припинив свою дію і в будь-якому випадку на підставі частини 1 статті 182 Господарського кодексу України вказаний договір припиняє дію через рік після його укладення, тобто 30.05.2008 року, то припинили дію і встановлені цим договором зобов"язання, зокрема і щодо сплати орендарем орендної плати.

До того ж, виходячи зі змісту наведених вище правових норм, попередній договір за своєю юридичною природою лише встановлює зобов"язання укласти основний договір на певних умовах в майбутньому, а тому попередній договір відокремлено від основного договору не може бути підставою для виникнення у сторін зобов"язань, заради яких укладається основний договір, зокрема зобов"язань зі сплати орендної плати, яка є однією із цілей укладення за попереднім договором основного договору - договору оренди. І чинним законодавством не передбачено інших підстав для сплати орендної плати за користування, ніж відповідний договір оренди.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, сторонами не було укладено основного договору, заради якого укладався попередній договір №200-2007 від 30.05.2007 року (із змінами та доповненнями) та приймалося рішення Київської міської ради від 02.10.2008 року "Про передачу майна територіальної громади м. Києва в оренду на конкурсних засадах"№ 395/395 (ra0395023-08) .

Другий позивач та прокурор у відзивах на апеляційну скаргу посилаються на те, що згідно з вимогами частини 4 статті 631 Цивільного кодексу України закінчення строку договору не звільняє сторони за його порушення, яке мало місце під час дії договору. А тому, на думку прокурора та другого позивача, відповідач не звільнений від сплати встановленого попереднім договором від 30.05.2007 року № 200-20007 (з урахуванням змін та доповнень) розміру орендної плати.

Однак, колегія суддів вважає такі посилання безпідставними, оскільки сплата орендної плати не є заходом відповідальності, у зв"язку з чим пложення частини 4 статті 631 Цивільного кодексу України до правовідносин, з яких виник спір, застосовуватися не можуть.

Як вже зазначалося вище, договору оренди об"єкту оренди, визначеного попереднім договором, сторонами укладено не було. У зв"язку з цим відсутня головна і невід"ємна підстава для сплати визначеної позивачем орендної плати - відповідний договір оренди.

А тому, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов хибного висновку про наявність достатніх правових підстав для задоволення позову.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що місцевий господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення, неповністю дослідив обставини, які мають значення для справи, та порушив і неправильно застосував норми матеріального права, у зв"язку з чим вказане рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, яким в задоволенні позову слід відмовити..