9/235-09 Про зобов’язання вчинити певні дії - 08.12.2010 Прийняття

На розгляд господарського суду Київської області передані вимоги Фастівського міжрайонного прокурора в інтересах держави в особі Фастівської міської ради до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про зобов’язання вчинити певні дії

Позов обґрунтовано тим, що діями Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 державі нанесені збитки у сумі 97 782, 80 грн. у зв’язку з неналежним виконанням відповідачем договору купівлі-продажу комунального майна шляхом викупу від 29.07.08 р.

Ухвалою господарського суду Київської області від 10.11.09 р. заяву прокурора про вжиття заходів по забезпеченню позову задоволено; накладено арешт на нерухоме майно, що належить відповідачу –Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2, а саме вбудоване нежитлове приміщення, розташоване за адресою: АДРЕСА_1 та заборонено відповідачу вчиняти дії, спрямовані на його відчуження.

Рішенням Господарського суду Київської області від 10.11.2009 р. у справі №9/235-09 позов задоволено повністю. Розірвано договір купівлі-продажу комунального майна шляхом викупу від 29.07.08 р. між Фастівською міською радою та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 посвідчений приватним нотаріусом Фастівського міського округу Київської області Чернишовою О.А. 29.07.08 р. та зареєстрований в Реєстрі за № 2554. Зобов'язано Фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 повернути у комунальну власність Фастівської міської ради вбудоване нежитлове приміщення загальною площею 20,8 кв., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1. Стягнуто з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 судові витрати: державне мито в сумі 170 грн. 00 коп. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 236 грн. 00 коп.

Вищезазначене рішення місцевого господарського суду обґрунтовано тим, що оскільки відповідач істотно порушив умови Договору та припустився порушення зобов’язання щодо оплати боргу, то позовні вимоги прокурора підлягають задоволенню в повному обсязі.

Не погоджуючись із вищевказаним рішенням суду, ОСОБА_1 звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 10.11.2009 р. у справі №9/235-09.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення Господарського суду Київської області прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, з недоведеністю обставин, що мають значення для справи, з невідповідністю висновків, викладених у рішенні обставинам справи. Скаржник зазначає, що 13.01.2009 між останнім як позикодавцем, та Відповідачем в даній справі, як позичальником, укладено безвідсотковий Договір позики за яким ОСОБА_1 передав у власність Відповідача грошові кошти в сумі 177870,00грн., а Відповідач зобов'язався повернути надані кошти до 13.07.2009 року. Вказаний договір посвідчено належним чином приватним нотаріусом Фастівського міського нотаріального округу Чернишової О.А.

З метою забезпечення зобов'язання Відповідача за вказаним Договором позики, 13.01.2009 між ОСОБА_1, як Іпотекодержателем, та Відповідачем, як Іпотекодавцем, укладено іпотечний договір згідно якого Відповідач передав, а ОСОБА_1 прийняв в іпотеку об'єкт нерухомості - спірне майно, а саме вбудоване не житлове приміщення у будинку під номером АДРЕСА_1. За умовами Іпотечного договору в разі невиконання Відповідачем умов Договору позики, ОСОБА_1 має право одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки, тобто спірного майна, що належить йому на підставі Договору купівлі - продажу, переважно перед іншими кредиторами Відповідача у відповідності до умов Іпотечного договору та положень чинного законодавства. Іпотечний договір посвідчено належним чином Нотаріусом.

В зв'язку з порушенням Відповідачем умов Іпотечного договору, 17.02.2010 Нотаріусом вчинено виконавчий напис щодо звернення стягнення на спірне майно.

Апелянт зазначає, що викладене свідчить про те, що при прийнятті рішення вказані вище обставини судом першої інстанції не досліджувались взагалі, оскільки апелянт не був залучений до участі у справі, права та обов’язки останнього були порушені.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.10.2010 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 17.11.2010 року, та залучено в якості третьої особи на стороні відповідача ОСОБА_1.

Розпорядженням Голови Київського апеляційного господарського суду №01-23/1/1 від 17.11.2010 року у зв’язку з виробничою необхідністю – зайнятістю судді Чорної Л.В. при розгляді інших справ, розгляд апеляційної скарги у справі №9/235-09 було доручено колегії суддів у складі: головуючого судді – Тищенко О.В., суддів Алданової С.О., Смірнової Л,Г. відповідно до приписів статті 46 Господарського процесуального кодексу України та статті 29 Закону України "Про судоустрій і статус суддів".

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України у зв’язку з нез’явленням у судове засідання представників сторін, колегією суддів ухвалою від 17.11.2010 року розгляд справи було відкладено на 08.12.2010 року.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.11.2010 року за заявою прокурора продовжено розгляд апеляційної скарги у справі №9/235-09 на п’ятнадцять днів.

Представник позивача та прокурора в судовому засіданні апеляційної інстанції заперечували проти доводів апелянта, викладених в апеляційній скарзі, просили суд відмовити в задоволенні скарги та залишити без змін оскаржуване рішення Господарського суду Київської області від 10.11.2009 року у справі №9/235-09.

Представники відповідача та апелянт в судове засідання 08.12.2010 року не з’явились, будучи належним чином повідомленими про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги.

В силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 – 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі "Смірнова проти України").

Згідно з п. 3.6 роз’яснення Вищого арбітражного суду України від 18.09.1997 р. №02-5/289 (v_289800-97) у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Оскільки, всі учасники судового процесу були належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, проте відповідач та апелянт не скористались своїми правами, передбаченими статтею 22 ГПК України та виходячи з того, що явка сторін не визнавалася обов’язковою судом апеляційної інстанції, а участь в засіданні суду (як і інші права, передбачені статті 22 ГПК України) є правом, а не обов’язком сторони, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про можливість розгляду апеляційної скарги по суті в судовому засіданні 08.12.2010року за відсутності представників відповідача та апелянта.

Статтею 101 ГПК України встановлено, що в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі та додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представника позивача та прокурора, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, Київський апеляційний господарський суд, -

29.07.08 р. між Фастівською обласною радою (позивачем) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 (відповідачем) був укладений договір купівлі-продажу комунального майна шляхом викупу (Договір).

Відповідно до п.1.1. Договору позивач зобов’язується передати у власність відповідачу комунальне майно – вбудоване нежитлове приміщення загальною площею 20,8 кв., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, а відповідач зобов’язується прийняти вказаний об’єкт і сплатити ціну відповідно до умов, визначених у цьому Договорі.

Вказаний об’єкт приватизації належить позивачу на підставі Свідоцтва про право власності на нерухоме майно № 23857294, виданого виконкомом Фастівської міської ради 03.07.08 р. на підставі рішення виконкому № 123/1 від 20.06.08 р.

Право власності на об’єкт приватизації переходить до відповідача з моменту реєстрації цього Договору в Державному реєстрі правочинів (п.п. 1.5 Договору).

Ціна продажу вбудованого нежитлового приміщення за цим Договором становить 192 352, 80 грн., включаючи ПДВ (п.п. 2.1 Договору).

Відповідно до п. 2.2 Договору відповідач зобов’язаний сплатити за придбаний об’єкт приватизації 192 352,80 грн. протягом 30 календарних днів з моменту нотаріального посвідчення цього договору. Термін сплати може бути продовжено ще на 30 календарних днів за умови внесення відповідачем не менше 50 % від ціни продажу.

Згідно п. 11.3 Договору у разі невиконання однією зі сторін умов цього договору, він може бути змінений або розірваний на вимогу сторони за рішенням суду або господарського суду.

21.08.08 р. сторони уклали додаткову угоду до договору купівлі-продажу майна шляхом викупу, якою доповнили Договір пунктом 2.5 такого змісту: "Термін сплати 50 % від ціни продажу нежитлового приміщення може бути продовжено за взаємною згодою сторін, але не пізніше ніж до 10 вересня 2008 року. В цьому випадку до покупця не застосовуються штрафні санкції, передбачені умовами договору купівлі продажу."

Розрахунки за придбаний об’єкт приватизації здійснюються шляхом безготівкового перерахування коштів з рахунку відповідача на рахунок місцевого бюджету (п.п. 2.3 Договору).

Договір був посвідчений 29.07.08 р., приватним нотаріусом Фастівського міського округу Київської області Чернишовою О.А. та зареєстровано в Реєстрі за № 2554.

Так, згідно договору купівлі-продажу комунального майна від 29.07.2008 року територіальна громада міста Фастова, в особі Фастівської міської ради передала у власність Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 комунальне майно-вбудоване не житлове приміщення, загальною площею 20.8 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

Відповідач розрахувався частково, перерахувавши на рахунок місцевого бюджету кошти у сумі 94 570, 00 грн. Останній платіж був здійснений 21.05.09 р. на суму 300 грн.

Сплата відповідачем 94 570, 00 грн. до місцевого бюджету підтверджується виписками з рахунку № 37119031000133 (одержувача коштів державного бюджету): від 21.05.09 р. на суму 300 грн.,від 18.05.09 р. на суму 500 грн., від 05.05.09 р. на суму 350 грн., від 20.03.09 р. на суму 240, 00 грн., від 18.03.09 р. на суму 300 грн., від 13.03.09 р. на суму 350 грн., від 05.03.09 р. на суму 550 грн., від 26.02.09 р. на суму 250 грн., від 19.02.09 р. на суму 5000 грн., від 18.02.09 р. 25000 грн., від 19.01.09 р. на суму 1400 грн., від 24.12.08 р. на суму 5000 грн., від 22.12.08 р. на суму 5000 грн., від 16.12.09 р. на суму 20000 грн., від 15.12.08 р. на суму 30000 грн., від 24.04.09 р. на суму 330 грн.

Виконавчий комітет Фастівської міської ради листом №6-31-2282 від 02.12.2008 року повідомив відповідача, що останнім досі не виконані умови договору купівлі-продажу вбудованого нежитлового приміщення по вул..Шевченка, 20. Комісією по приватизації об'єктів комунальної власності був наданий термін до 01.12.2008р. для виплати суми боргу та пені. В зв'язку з тим, що на даний час кошти не перераховані, на черговій сесії міської ради буде розглядатись питання розірвання з відповідачем договору купівлі-продажу та відшкодування завданих збитків.

17.06.2009 року позивач направив відповідачу претензію з вимогою сплатити заборгованість.

Відповідачем вказана вимога (претензія) залишена без відповіді та задоволення.

20.08.09 р. позивач листом № 6-26-1738 звернувся до прокуратури з проханням сприяння у розірванні Договору.

17.09.2009 року Виконавчий комітет Фастівської міської ради листом №6-33-1935 повідомив, що в зв’язку з тим, що відповідачем не виконуються умови договору купівлі-продажу та не погашена заборгованість за викуп приміщення за адресою АДРЕСА_1 питання розірвання договору купівлі продажу вищевказаного приміщення окрім Фастівської міськрайонної прокуратури розглядається прокуратурою Київської області. Крім цього, вимагав в термін до 1 жовтня 2009року звільнити вбудоване-нежитлове приміщення за адресою АДРЕСА_1 В іншому випадку позивач буде змушений перекрити доступ до даного приміщення.

Враховуючи викладене, прокурор звернувся до суду з позовом про розірвання договору купівлі-продажу комунального майна шляхом викупу від 29.07.08 р. між Фастівською міською радою та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 та зобов'язання Фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 повернути у комунальну власність Фастівської міської ради вбудоване нежитлове приміщення загальною площею 20,8 кв., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

Крім цього, колегією судді апеляційної інстанції встановлено, що 13.01.2009 між ОСОБА_1 (позикодавець) та ОСОБА_2 (позичальник, відповідач) було укладено безвідсотковий Договір позики за яким ОСОБА_1 передав у власність Відповідача грошові кошти в сумі 177870,00грн., а Відповідач зобов'язався повернути надані кошти до 13.07.2009 року.

Вказаний договір посвідчено належним чином приватним нотаріусом Фастівського міського нотаріального округу Чернишової О.А.

З метою забезпечення зобов'язання Відповідача за вказаним Договором позики, 13.01.2009 між ОСОБА_1(Іпотекодержатель) та ОСОБА_2 (Іпотекодавець, відповідч) було укладено іпотечний договір.

Згідно п. 2.1 Договору іпотеки на виконання умов цього договору іпотекодавець (відповідач) передає, а іпотекодержатель приймає в іпотеку об’єкт нерухомості – вбудоване не житлове приміщення у будинку під номером АДРЕСА_1.

Відповідно до 2.3 Договору іпотеки за умовами цього договору в разі невиконання Відповідачем умов Договору позики, ОСОБА_1 має право одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки, тобто спірного майна, що належить йому на підставі Договору купівлі - продажу, переважно перед іншими кредиторами Відповідача у відповідності до умов Іпотечного договору та положень чинного законодавства.

Майно, яке є предметом цього договору є особистою власністю іпотекодавця, на момент його укладення нікому іншому не продане, не подароване, не відчужене іншим особам, не є предметом іпотеки, в спорі і під забороною не перебуває, прав щодо нього у третіх осіб, в тому числі у наймачів немає, як місцезнаходження юридичної особи воно не використовується, майно іпотекодавця не знаходиться у податковій заставі (п. 3.1.2 договору іпотеки).

13.01.2009 року Іпотечний договір посвідчено належним чином приватним нотаріусом Фастівського міського нотаріального округу Чернишової О.А.

17.02.2010 приватним нотаріусом Фастівського міського нотаріального округу Чернишовою О.А. вчинено виконавчий напис щодо звернення стягнення на спірне майно, в зв'язку з порушенням Відповідачем умов Іпотечного договору.

Враховуючи вищевикладене, ОСОБА_1 зазначає, що викладене свідчить про те, що при прийнятті рішення вказані вище обставини судом першої інстанції не досліджувались взагалі, оскільки апелянт не був залучений до участі у справі, права та обов’язки останнього були порушені, та просить рішення суду першої інстанції скасувати.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представників позивача та прокурора, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що рішення суду першої інстанції прийнято з неповним з’ясуванням обставин, що мають значення для справи, що призвело до порушення норм матеріального та процесуального права, тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції частковому скасуванню з наступних підстав.

Стаття 193 Господарського кодексу України встановлює, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України (435-15) з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом (435-15) .

Відповідно до ч.1 статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Згідно ч.2 статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Пункт 1 ч.2 статті 11 Цивільного кодексу України передбачає, що підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 статті 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно ч. 1 статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов’язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов’язується прийняти майно (товар) та сплатити за нього певну грошову суму (ст. 655 ЦК України).

Відповідно ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей сірок (термін).

Відповідно до ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов’язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов’язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст. 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Одностороння відмова від зобов’язання або зміна його умов а також зміна або розірвання господарських договорів в односторонньому порядку відповідно до статей 525 Цивільного кодексу України, 188 та 193 Господарського кодексу України (436-15) не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Положеннями ст. 651 Цивільного кодексу України визначено, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Отже, законодавець визначив, що змінити або розірвати договір, якщо згода сторін про це не досягнута, можна на вимогу зацікавленої сторони лише у судовому порядку і лише при наявності певних підстав. Такими підставами, відповідно до ч. 2 даної статті може бути 1) істотне порушення договору другою стороною та 2) інші випадки, встановлені договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов’язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема припинення зобов’язання внаслідок односторонньої відмови від зобов’язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.

У зв’язку з невиконанням відповідачем умов Договору, до бюджету міської ради не надійшли кошти у сумі 97782, 80 грн.

Недоотримання зазначених коштів не дає змоги органу місцевого самоврядування в особі позивача у повній мірі виконувати функції, що покладені державою та здійснювати заходи, направлені на реалізацію поставлених завдань.

В поясненнях відповідача від 23.09.09 р., наданих Фастівському міжрайонному прокурору, зазначено, що умови Договору ним не виконані у зв’язку з тяжким матеріальним становищем; від сплати платежів не відмовляється і зобов’язується їх сплачувати по можливості.

Проте, відповідно до ст. 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов’язання.

У разі зміни розірвання договору зобов’язання припиняється з моменту досягнення домовленості про розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір розривається у судовому порядку, зобов’язання припиняється з моменту набрання рішенням суду про розірвання договору законної сили (ч. 3 ст. 653 ЦК України).

Колегією суддів встановлено, що, оскільки відповідач істотно порушив умови Договору та припустився порушення зобов’язання щодо оплати боргу, то вимоги прокурора в частині розірвання договору купівлі-продажу комунального майна шляхом викупу є обґрунтованими, а отже, судом першої інстанції правомірно в цій частині були задоволені.

Щодо вимоги прокурора про зобов'язання відповідача повернути у комунальну власність Фастівської міської ради вбудоване нежитлове приміщення загальною площею 20,8 кв., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, колегія суддів зазначає наступне.

Як вже зазначалось вище, в зв’язку з порушенням відповідачем умов іпотечного договору від 13.01.2009 року, 17.02.2010 року нотаріусом вчинено виконавчий напис щодо звернення стягнення на спірне майно.

іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом (898-15) ;

Статтею 3 Закону України № 898-ІУ "Про іпотеку" визначено, що Іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. До іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, застосовуються правила щодо іпотеки, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом.

Взаємні права і обов'язки іпотекодавця та іпотекодержателя за іпотечним договором виникають з моменту його нотаріального посвідчення. У разі іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, взаємні права і обов'язки іпотекодавця та іпотекодержателя виникають з дня вчинення відповідного правочину, на підставі якого виникає іпотека, або з дня набрання законної сили рішенням суду.

Іпотечний договір, предметом іпотеки за яким є майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, посвідчується нотаріусом на підставі документів, що підтверджують майнові права на цю нерухомість.

Іпотекою може бути забезпечене виконання дійсного зобов'язання або задоволення вимоги, яка може виникнути в майбутньому на підставі договору, що набрав чинності.

Іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору.

У разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки. Якщо пріоритет окремого права чи вимоги на передане в іпотеку нерухоме майно виникає відповідно до закону, таке право чи вимога має пріоритет над вимогою іпотекодержателя лише у разі його/її виникнення та реєстрації до моменту державної реєстрації іпотеки.

Як зазначено умовами Іпотечного договору від 13.01.2009 року в разі невиконання Відповідачем умов Договору позики, ОСОБА_1 має право одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки, тобто спірного майна, що належить йому на підставі Договору купівлі - продажу, переважно перед іншими кредиторами Відповідача у відповідності до умов Іпотечного договору та положень чинного законодавства.

17.02.2010 року нотаріусом вчинено виконавчий напис щодо звернення стягнення на вбудоване не житлове приміщення загальною площею 20,8 кв.м., що знаходиться з адресою: місто Фастів Київської області, вул. Шевченка, 20, що належить на праві власності громадянину ОСОБА_2.

Зазначене вбудоване не житлове приміщення на підставі договору іпотеки, посвідченого 13.01.2009 року приватним нотаріусом Фастівського міського нотаріального округу Київської області Чернишовою О.А. за реєстром №8, передане ОСОБА_2 у іпотеку громадянину ОСОБА_1, в забезпечення виконання його зобов’язань по договору позики грошових коштів, укладеним між 13.01.2009 року, посвідченого того ж дня приватним нотаріусом Фастівського міського нотаріального округу Київської області Чернишовою О.А. за реєстром №5, строк платежу за яким настав 13.07.2009 року.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації вбудованого не житлового приміщення, загальною площею 20,8 кв. м., що знаходиться за адресою: місто Фастів Київської області, вул. Шевченка, 20 запропоновано задовольнити вимоги ОСОБА_1:

- по поверненню отриманих ОСОБА_2 за договором позички грошових коштів у розмірі 184800,00грн.;

- по відшкодуванню сплаченої ним суми плати за вчинення нотаріусом виконавчого напису у розмірі 2100,00грн.

У силу вимог п. 4 ст. 3 Закону України "Про виконавче провадження" даний виконавчий напис є виконавчим документом, який підлягає примусовому виконанню державною виконавчою службою.

Статтею 4 Закону України "Про виконавче провадження", передбачено, що звернення стягнення на майно боржника є заходом примусового виконання рішень, який згідно ст. 50 названого Закону полягає в арешті (опису), вилученні та примусовій реалізації майна.

За правилами ч. 62-1 Закону України "Про виконавче провадження" (606-14) звернення стягнення на предмет іпотеки і його реалізація для задоволення вимог іпотекодержателя здійснюються відповідно до умов іпотечного договору.

У разі звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса на нотаріально посвідчених примірниках іпотечного договору та договору про іпотечний кредит чи на нотаріально посвідчених копіях цих документів або за рішенням суду орган державної виконавчої служби здійснює реалізацію предмета іпотеки в порядку, встановленому іпотечним договором. Відчуження предмета іпотеки здійснюють органи державної виконавчої служби.

Таким чином, вимоги прокурора про зобов'язання відповідача повернути у комунальну власність Фастівської міської ради вбудоване нежитлове приміщення загальною площею 20,8 кв., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 є необґрунтованими, а отже такими, що не підлягають задоволенню в цій частині.

Відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до ч.2 ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Оскільки рішення суду першої інстанції прийнято з неповним з’ясуванням обставин, що мають значення для справи, що призвело до порушення норм матеріального та процесуального права, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, рішення Господарського суду Київської області від 10.11.2009 року у справі №9/235-09 частковому скасуванню.

Відповідно до ч. 5 ст. 49 Господарського процесуального кодексу України при задоволенні позову, суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката, витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються на відповідача.

Згідно абз. 3. п. 18 ст. 4 Декрету Кабінету Міністрів України від 21.01.1993 року №7-93 "Про державне мито" апелянт звільнений від сплати державного мита.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. 99, 101, 103- 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Київської області від 10.11.2009 р. у справі №9/235-09 скасувати частково.

Прийняти нове рішення, яким:

1) Позов задовольнити частково.

2) Розірвати договір купівлі-продажу комунального майна шляхом викупу від 29.07.08 р. між Фастівською міською радою (08500, Київська область, м. Фастів, вул. Соборна,1) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 АДРЕСА_2 ідентифікаційний номер НОМЕР_1), посвідчений приватним нотаріусом Фастівського міського округу Київської області Чернишовою О.А. 29.07.08 р. та зареєстрований в Реєстрі за № 2554.

3) В решті позовних вимог відмовити.

4) Стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 АДРЕСА_2 ідентифікаційний номер НОМЕР_1) в доход Державного бюджету України 85грн. державного мита та 236 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 42,50 грн. державного мита за подання апеляційної скарги.

Доручити Господарському суду Київської області видати наказ.

Матеріали справи №9/235-09 повернути до Господарського суду Київської області.

постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.