Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Новікова М.М.

суддів:

при секретарі:

За участю представників:

від позивача - Корнієнко С.В. – дов. б/н від 16.09.2010

від відповідача: Гайдаржийська М.М. – дов. б/н від 21.05.2010

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ДП "Укрбізнесконсалт"

на рішення Господарського суду м.Києва від 26.08.2010

у справі № 17/3-8/230 ( .....)

за позовом ТОВ "Об"єкт"

до ДП "Укрбізнесконсалт"

третя особа позивача

третя особа відповідача

про стягнення 51682,55 грн.

01.12.2010 в судовому засіданні відповідно до ст. 77 ГПК України оголошувалась перерва до 06.12.2010, в зв’язку з чим постанова приймається зазначеною датою.

Позивач звернувся до господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з відповідача 51682,55 грн. здійсненої позивачем передплати за договором №12-2/ск про надання послуг від 20.12.2005.

Рішенням господарського суду м. Києва від 09.02.2009 року у справі №17/3 позов задоволено частково: стягнуто з відповідача на користь позивача 39480,90 грн. основного боргу з урахуванням індексу інфляції, 1232,75 грн. – 3% річних, 2543,54 грн. пені на підставі п. 7.2 договору, 2443,92 грн. – пені на підставі п. 7.3 договору, 457,01 грн. державного мита та 118,00 грн. – витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В іншій частині позову відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 27.04.2010 року рішення господарського суду м. Києва від 09.02.2009 у справі №17/3 скасоване, справу передано на новий розгляд.

Під час нового розгляду справи господарським судом м. Києва 26.08.2010 було прийнято рішення, яким позов задоволено частково: стягнуто з відповідача на користь позивача 30300,00 грн. основного боргу, 9180,90 грн. інфляційних збитків, 1232,75 грн. трьох відсотків річних, 2543,54 грн. пені на підставі п.7.2 договору, 2443,92 грн. пені на підставі п.7.3 договору, 457,01 грн. державного мита, 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду Дочірнє підприємство "Укрбізнесконсалт" (надалі – ДП "Укрбізнесконсалт") звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду м. Києва у справі №17/3-8/230 від 26.08.2010, прийнявши нове рішення, у повному обсязі відмовити в задоволенні позову.

Мотивуючи апеляційну скаргу відповідач зазначає, що рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зокрема, апелянт вказує на те, що в порушення норм процесуального права, рішення було прийняте за відсутності відповідача, оскільки ухвала про призначення розгляду справи була отримана відповідачем в день розгляду справи. Також відповідач вказує на те, що судом при прийнятті рішення не було взято до уваги те, що позивач в порушення умов договору не надав відповідачу всіх необхідних документів для якісного виконання робіт відповідачем, а тому відповідач не зміг вчасно розпочати роботи та виконати їх. Разом з цим, відповідач зазначає, що він виконав за договором роботи на суму 39971,67 грн., що перевищує суму завдатку, а тому в позові слід відмовити повністю. Також відповідач зазначає, що в порушення умов договору позивач не направляв на адресу відповідачу лист-повідомлення про припинення дії договору.

Позивач проти задоволення апеляційної скарги заперечує, вважає рішення господарського суду м. Києва у справі №17/3-8/230 від 26.08.2010 законним та обґрунтованим і просить залишити його без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

20.12.2005 між позивачем та відповідачем було укладено договір №12-2/СК на надання послуг (далі – договір), згідно якого позивач (замовник) доручив, а відповідач (виконавець) взяв на себе зобов’язання надати послуги (виконати роботи) в обсязі та на умовах, передбачених договором, а позивач зобов'язався прийняти послуги/роботи та оплатити їх.

Згідно з п.2.1 договору відповідач бере на себе зобов’язання виконання наступної роботи, що також включає певний юридичний супровід: узгодження перепланувань в нежитловому приміщенні за адресою: м. Київ, бул. Дружби Народів,25, оформлення двох вхідних груп, отримання всіх передбачених чинним законодавством узгоджень, введення в експлуатацію нежитлового приміщення з цільовим призначенням "ломбард", що належить замовнику згідно з договором купівлі-продажу нежилих приміщень від 24.10.2005 року, загальною площею 150,6 кв.м. (далі за текстом –приміщення), згідно з вимогами замовника по переплануванню, що зазначаються у відповідному додатку (плані приміщення) до договору після отримання відповідного погодження (п.2.1.1 договору); забезпечити отримання всіх необхідних і достатніх документів на використання замовником земельної ділянки під розміщення вхідних групп (п.2.1.2 договору).

Результатом виконання робіт є отримання замовником свідоцтва про право власності на нежитлове приміщення (п.2.2.1 договору); новий технічний паспорт приміщення або внесення змін до технічного паспорту, що відображає новий план приміщення, з урахуванням проведеного перепланування (п.2.2.2 договору); отримання замовником документи, що передбачають використання земельної ділянки під розміщення вхідних груп (розрахунок компенсації за землекористування, договір оренди або інший передбачений чинним законодавством документ).

Відповідно до розділу 4 договору загальна вартість виконання робіт становить 101000,00 грн., при цьому сторони домовились про сплату замовником передоплати у розмірі 30% від загальної вартості робіт перед початком робіт.

Згідно п.5.1 договору закінченням виконання робіт вважається отримання і передача виконавцем замовнику документів, передбачених п.п.2.2 договору або повідомлення замовника про готовність документів, якщо отримання відповідних документів буде вимагати особистої присутності замовника.

Протягом 3-х робочих днів, починаючи з моменту закінчення виконання робіт виконавець передає замовнику акт прийому-передачі виконаних робіт (п.5.2 договору). Роботи вважаються виконані належним чином і в узгодженому обсязі з дати підписання замовником акта прийому-здачі виконаних робіт (п.5.3 договору).

Відповідач стверджує, що ним були виконані за договором роботи на суму 39971,67 грн., що перевищує суму завдатку. На підтвердження вищенаведеного відповідач посилається на те, що ним було проведене опитування мешканців будинку (лист-опитувальник в справі) та отримана від них згода на перепланування приміщення, а також на те, що він отримав від Печерської районної у м. Києві державної адміністрації розпорядження №983 від 08.08.2006 про погодження ТОВ "Об’єкт" виконання ремонту та облаштування і частині фасаду будинку за адресою: бульвар Дружби народів, 25 літ. А.

Жодних доказів, що вказані роботи були виконані саме відповідачем, останнім до матеріалів справи не надано. Зокрема, в матеріалах справи відсутні акти приймання-здачі вказаних робіт як це передбачено вищенаведеними положеннями договору.

Отже, вищезазначені посилання відповідача є безпідставними, а тому не можуть бути прийняті до уваги судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. ст. 525, 526 ЦК України зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог –відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідач зобов'язався розпочати виконання робіт протягом трьох днів з моменту надання замовником за письмовим запитом виконавця повного пакету необхідної документації в тому числі документів, що підтверджують право власності замовника на нежитлове приміщення або їх копій (п.6.1 договору). Загальний строк виконання робіт становить 120 робочих днів з правом дострокового виконання (п.6.2 договору).

Згідно п. 6.3 договору якщо в ході виконання робіт виявляється неминучість негативних результатів або недоцільність подальшого виконання робіт, виконавець зобов'язаний призупинити їх, сповістивши про це замовника в триденний термін після зупинення робіт; у цьому випадку сторони зобов'язані в 5-денний термін розглянути питання про доцільність та напрямки подальшого виконання робіт.

Судом першої інстанції на підставі наявних у матеріалах справи доказах, встановлено, що платіжним дорученням №269 від 23.12.2005 позивач сплатив на користь відповідача передплату в розмірі 30300,00 грн., але відповідач роботи за договором не розпочав і до цього часу своїх договірних зобов’язань не виконав.

Одним із доводів апеляційної скарги є те, що відповідач не зміг вчасно приступити до виконання робіт та, відповідно якісно виконати роботи через порушення позивачем умов п. 6.1 договору, а саме через ненадання останнім повного пакету необхідної документації.

Пунктом 6.1 договору передбачено, що виконавець зобов’язується розпочати виконання робіт протягом трьох днів з моменту надання замовником за письмовим запитом виконавця повного пакету необхідної документації, у т.ч. документів, що підтверджують право власності замовника на не житлове приміщення.

Жодних доказів того, що відповідач направляв письмовий запит про надання позивачем повного пакету необхідної на адресу позивача до матеріалів справи не надано.

Разом з цим, судом апеляційної інстанції встановлено, що і з боку позивача мали місце порушення умов договору в частині надання відповідачу документів. Так, в п. 2.1.1 передбачено, що замовник мав надати відповідачу план приміщення (додаток до даного договору), а також документи, що підтверджують право власності позивача на вказане приміщення (п. 6.1 договору).

В судовому засіданні представник позивача підтвердив той факт, що позивач не надавав відповідачу зазначених документів.

Отже, позивач порушив п. 3.1 договору. Таким чином, порушення відповідачем строків виконання робіт за договором спричинено неналежним виконанням відповідачем своїх договірних зобов’язань.

Відповідно до п.3.4.2 договору замовник має право відмовитись від договору в разі, якщо буде очевидно, що виконавець не може забезпечити якісного та своєчасного виконання робіт, та має право вимагати від виконавця повернення коштів, сплачених в порядку передоплати за виконання послуг/робіт, які не були фактично виконані. В такому випадку замовник направляє на адресу виконавця письмове повідомлення про таке припинення з обґрунтуванням очевидної неможливості забезпечення якісного та своєчасного виконання робіт виконавцем. Договір вважається припиненим в разі неотримання замовником відповіді від виконавця, через п'ять робочих днів з дня направлення вищезазначеного повідомлення замовником.

Згідно з п.3.5 договору у випадку дострокового припинення договору, передбачених п.п.3.4.2, 3.4.4 договору, виконавець зобов’язаний протягом трьох робочих днів з моменту припинення договору повернути кошти, сплачені замовником в порядку передоплати.

Пунктом 9.6 договору сторонами погоджено, що будь-яке повідомлення, необхідне або передбачене за договором має бути здійснено у письмовій формі; такі повідомлення вважаються направленими належним чином, якщо вони доставлені адресату рекомендованим листом з повідомленням про вручення за адресою, вказаною у договорі (або за адресами, що вказуються сторонами в процесі виконання договору), або такі повідомлення доведені до адресата під розпис.

З матеріалів справи вбачається, що 13.07.2007 позивач надіслав на адресу відповідача, вказану останнім у договорі, рекомендований листом лист-повідомлення №165 про припинення договору на надання послуг №12-2/СК та просив останнього повернути кошти в розмірі 30300,00 грн., що були сплачені на користь відповідача в якості передоплати за договором.

Посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, що вказаний лист був направлений не на адресу відповідача, а тому не може вважатися направленим належним чином, колегією суддів не приймається, виходячи з наступного.

Адреса відповідача вказана ним у договорі: м. Київ, вул. Хрещатик, 29/1.

Як доказ того, що відповідач знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Магнітогорська, 1 відповідач надав копію договору оренди від 23.09.2008 року.

Зазначені докази не є допустимими доказами в розумінні ст. 32 ГПК України, оскільки не підтверджують той факт, що станом на 13.07.2007 року (направлення позивачем листа) позивач не займав приміщення по вул. Хрещатик, 29/1 та вже знаходився за адресою вул. Магнітогорська, 1.

Також до матеріалів справи не надано доказів, які б підтверджували, що відповідач повідомлював позивача про зміну свого місцезнаходження ьа зміну адреси для направлення будь-яких повідомлень.

Згідно зі ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Приймаючи до уваги, що позивачем доведено невиконання відповідачем зобов’язань щодо виконання робіт за договором і відповідачем будь-яких доказів в спростування таких обставин суду не надано, тому позовні вимоги в частині стягнення з відповідача передоплати в розмірі 30300,00 грн. були задоволені судом першої інстанції правомірно.

Згідно зі ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов’язання, на вимогу кредитора зобов’язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Відповідно до ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов’язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Оскільки відповідач припустився прострочення платежу, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність сплати відповідачем на користь позивача на підставі ст. 625 Цивільного кодексу України 9180,90 грн. інфляційних та 1232,75 грн. - 3 % річних.

Відповідно до ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов’язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Згідно з п.7.2 договору обов’язки виконавця щодо повернення коштів, отриманих від замовника по даному договору, у випадках передбачених пунктом 3.4 договору забезпечуються пенею у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожний день затримання платежу.

Відповідно до ч.6 ст. 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій (неустойки, штрафу, пені) за прострочення виконання зобов’язання, якщо інше не передбачено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов’язання мало бути виконано.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідач повинен був повернути передоплату протягом 3-х робочих днів з моменту припинення договору, тому відповідач є таким, що допустив прострочення повернення передоплати починаючи з 26.07.2007.

Приймаючи до уваги, що відповідач прострочив повернення позивачеві передоплати, тому з нього на підставі п.7.2 Договору та ст. 232 Господарського кодексу України підлягає стягненню пеня за період з 26.07.2007 по 26.01.2008 у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожний день прострочення, що становить 2543,54 грн.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що нарахована позивачем на підставі п.7.2 договору пеня понад шість місяців прострочення є безпідставною і задоволенню не підлягає.

Згідно з п.7.3 договору обов’язки виконавця щодо своєчасного виконання робіт/послуг по даному Договору забезпечуються пенею у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожний день прострочення у виконанні зобов’язання.

Оскільки судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідач роботи за договором у визначений строк (до 19.06.2007) не розпочав через порушення умов договору самим позивачем, тому позовні вимоги про стягнення з відповідача на підставі п.7.3 договору та ч.6 ст. 232 Господарського кодексу України пені є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що рішення господарського суду м. Києва про часткове задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача пені на підставі п. 7.2 договору є обґрунтованим та має бути залишене без змін, а про стягнення з відповідача на користь позивача пені згідно п. 7.3 договору підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в цій частині повністю.

Доводи апелянта про порушення судом норм процесуального права через неналежне повідомлення відповідача про час та місце проведення судового засідання, колегією суддів не приймається, оскільки з матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції 05.08.2010 року відклав судове засідання на 26.08.2010 року, про що виніс відповідну ухвалу, яка була направлена сторонами 20.08.2010 року та отримана апелянтом 23.08.2010 року, про що свідчить поштовий штамп на конверті. Крім того, 05.08.2010 року представник відповідача був присутнім в судовому засідання та мав змогу дізнатися про час та місце проведення наступного судового засідання.

З огляду на наведене, апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а рішення господарського суду міста Києва у справі №17/3-8/230 від 26.08.2010 має бути скасоване в частині стягнення з відповідача на користь позивача пені на підставі п. 7.3 договору в сумі 2443,92 грн., а в іншій частині рішення господарського суду м. Києва у справі №17/3-8/230 має бути залишене без змін.

Відповідно до ст. 49 ГПК України державне мито за розгляд апеляційної скарги покладається на позивача в частині задоволених апеляційних вимог.

Керуючись ст. ст. 33, 49, 83, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

Апеляційну скаргу Дочірнього підприємства "Укрбізнесконсалт" задовольнити частково.

Рішення господарського суду м. Києва у справі №17/3-8/230 від 26.08.2010 скасувати в частині стягнення з Дочірнього підприємства "Укрбізнесконсалт" 2443,92 грн. пені на підставі п. 7.3 договору, виклавши резолютивну частину рішення в наступній редакції:

"Позов задовольнити частково.

Стягнути з Дочірнього підприємства "Укрбізнесконсалт" (02094, м. Київ, вул. Магнітогорська, 1, код 32591449) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Об'єкт" (03039, м. Київ, пр-т 40-річчя Жовтня, 102/1, код 31627442) 30 300 (тридцять тисяч триста) грн. 00 коп. основного боргу, 9 180 (дев’ять тисяч сто вісімдесят) грн. 90 коп. інфляційних збитків, 1 232 (одну тисячу двісті тридцять дві) грн. 75 коп. трьох відсотків річних, 2 543 (дві тисячі п’ятсот сорок три) грн. 54 коп. пені на підставі п.7.2 договору, 432 (чотириста тридцять дві) грн. 57 коп. державного мита, 111 (сто одинадцять) грн. 68 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Видати наказ.

В решті позовних вимог відмовити."

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Об'єкт" (03039, м. Київ, пр-т 40-річчя Жовтня, 102/1, код 31627442) на користь Дочірнього підприємства "Укрбізнесконсалт" (02094, м. Київ, вул. Магнітогорська, 1, код 32591449) 12 (дванадцять) грн.. 22 коп. державного мита за розгляд апеляційної скарги.

Видачу наказів доручити господарському суду м. Києва.

Матеріали справи №17/3-8/230 повернути до господарського суду м. Києва.

постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до касаційного суду у встановленому законом порядку.