Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді Орищин Г.В.

суддів Галушко Н.А.

Краєвської М.В.

при секретарі судового засідання Кушнір Б.Б.

розглянув апеляційні скарги:

- обласного спеціалізованого дитячого пульмонологічного санаторію "Малятко"від 14.10.2010р.

- прокурора Закарпатської області за №05/718вих.10 від 03.11.2010р.

на рішення господарського суду Закарпатської області

від 04.10.2010 року у справі № 16/104

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Закарпатбуд", м.Ужгород

до відповідача обласного спеціалізованого дитячого пульмонологічного санаторію "Малятко", с.Оноківці

за участю прокурора Закарпатської області, м.Ужгород

про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету про відміну торгів на закупівлю по оголошенню №24201 від 19.07.2010р. та зобов?язання виконати в натурі обов?язок із завершення процедури закупівлі, визначивши переможця та укладення з ним договору

за участю представників:

від позивача Греца Я.В.

від відповідача Колотуха О.М.

від прокуратури Макогон Ю.І.

Права і обов’язки сторін, передбачені ст.ст. 20, 22 ГПК України, роз’яснено.

Рішенням господарського суду Закарпатської області від 04.10.2010р. у справі №16/104 (суддя Васьковський О.В.) задоволено позов товариства з обмеженою відповідальністю (далі-ТзОВ) "Закарпатбуд", визнано недійсними рішення тендерного комітету обласного спеціалізованого дитячого пульмонологічного санаторію (далі-ОСДПЦ) "Малятко" від 21.08.10р., оформлені протоколом №15 про недопущення та відхилення тендерної пропозиції виробничо-будівельного приватного підприємства (далі-ВБПП) "Вірність" та протоколом №14 про недопущення до оцінки та відхилення тендерної пропозиції закритого акціонерного товариства (далі-ЗАТ) "Управління механізації та будівництва"; визнано недійсним рішення тендерного комітету обласного спеціалізованого дитячого пульмонологічного санаторію "Малятко" про відміну торгів на закупівлю робіт по реконструкції корпусу №1 по оголошенню №24201 від 19.07.10, що оформлено протоколом від 26.08.10 №16; зобов’язано обласний спеціалізований дитячий пульмонологічний санаторій "Малятко" виконати у натурі обов’язок щодо завершення процедури закупівлі по оголошенню від 19.07.2010 №24201 у порядку визначеному Положенням про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти (921-2008-п) та тендерною документацією; присуджено до стягнення з обласного спеціалізованого дитячого пульмонологічного санаторію "Малятко" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Закарпатбуд" 85грн . у відшкодування витрат по сплаті державного мита та 236 грн. у відшкодування витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

При прийнятті даного рішення суд дійшов висновку, що рішення від 26.08.2010, оформлене протоколом №16, про відміну торгів прийняте з порушенням норм, що регулюють процедуру закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти. Крім того, у зв’язку із наявністю клопотання позивача, в порядку п.2 ч.1 ст. 83 Господарського процесуального кодексу України, скасував рішення відповідача від 21.08.2010р., оформлені протоколом №15 про недопущення та відхилення тендерної пропозиції виробничо-будівельного приватного підприємства "Вірність" та протоколом №14 про недопущення до оцінки та відхилення тендерної пропозиції закритого акціонерного товариства "Управління механізації та будівництва" та з урахуванням викладеного, задоволив вимогу про зобов’язання відповідача виконати у натурі обов’язок щодо завершення процедури закупівлі по оголошенню від 19.07.2010 №24201 у порядку визначеному Положенням (921-2008-п) та тендерною документацією.

Дане рішення оскаржується відповідачем та прокурором Закарпатської області, оскільки, на їх думку, прийнято з порушенням норм процесуального права та з неправильним застосуванням норм матеріального права, за невідповідністю висновків суду матеріалам та обставинам справи, просять рішення скасувати і прийняти нове, яким в позові відмовити. Як на підставу для скасування рішення, посилається на те, що предметом позову у даній справі була вимога визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету ОСДПС "Малятко"про відміну торгів на закупівлю по оголошенню №2401 від 19.07.2010р. та зобов?язати тендерний комітет ОСДПЦ "Малятко"виконати в натурі обов?язок із завершення процедури закупівлі по оголошенню №24201 від 19.07.2010р., визначивши переможця торгів та укласти з ним договір, однак, суд, вийшовши за межі позовних вимог, прийняв рішення, яким додатково визнано недійсними рішення тендерного комітету ОСДПЦ "Малятко" від 21.08.2010р., оформлені протоколом №15 про недопущення та відхилення тендерної пропозиції ВБПП "Вірність" та протоколом №14 про недопущення до оцінки та відхилення тендерної пропозиції ЗАТ "Управління механізації та будівництва", тобто прийняв рішення про права та обов?язки осіб, що не були залучені до участі у справі.

Окрім того, скаржники посилаються на те, що протоколи тендерної комісії №14 та №15 від 21.08.2010р. у встановленому законом порядку оскаржені не були, відтак, до оцінки була допущена тільки одна тендерна пропозиція ТзОВ "Закарпатбуд". Керуючись п.62 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008р. № 921 (921-2008-п) (далі-Положення), тендерний комітет відмінив відкриті торги на закупівлю робіт по реконструкції корпусу №1, про що складено протокол №16 від 26.08.2010р. Відтак, скаржники зазначають, що при здійсненні процедури закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти, відповідач діяв чітко у межах встановлених законодавством; тощо.

Прокурор, який брав участь в судових засіданнях та представник відповідача підтримали доводи апеляційних скарг.

Позивач доводи скаржника заперечив з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу (а.с.160-163, том ІІ) та усними поясненнями представника в судових засіданнях. Зокрема, зазначив, що оскаржувані рішення відповідача порушують права позивача, оскільки такими безпідставно відхилено тендерні пропозиції учасників тендеру, в результаті чого позбавлено позивача права на перемогу у тендері, тобто відповідач цілеспрямовано діяв з метою не допустити проведення чесних, прозорих та об?єктивних торгів і укладення договору з позивачем, який запропонував найнижчу ціну тендерної пропозиції. Окрім того, зазначає, що прийнятим рішенням судом захищено виключно інтереси позивача і не прийнято рішення щодо прав і обов?язків ВБПП "Вірність" та ЗАТ "Управління механізації та будівництва"; тощо.

З матеріалів справи та апеляційної скарги вбачається наступне:

19.07.2010р. ОСПС "Малятко"було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт по реконструкції корпусу № 1 в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель", № 29 (417), номер оголошення у бюлетені 24201, код оголошення 05072010/537660906 та на веб - порталі головного розпорядника коштів про заплановану закупівлю робіт за державні кошти.

02.08.2010 року закінчилося прийняття тендерних пропозицій на закупівлю робіт за державні кошти по реконструкції корпусу №1. Всього було прийнято чотири тендерні пропозиції: від ТзОВ "Закарпатбуд", ЗАТ "Управління механізації будівництва", ПП "Пантеон" та ВБПП "Вірність" і тоді ж відбулось розкриття тендерних пропозицій, яке оформлено протоколом №10 (а.с.9-1014, том І).

Цим же протоколом, на підставі п. 61 Положення (921-2008-п) , відхилено тендерну пропозицію ПП "Пантеон"на закупівлю робіт по реконструкції корпусу № 1 за невідповідність умовам тендерної документації, а саме, тендерне забезпечення-банківська гарантія була непрошита в комерційній частині тендерної пропозиції, а покладена на конверт пропозиції.

Згідно п. 6.1. тендерної документації пропозиція, що подається учасником складається з комерційної та технічної частини. Комерційна частина повинна включати тендерне забезпечення, п. 13.3. тендерної документації встановлено, що кожна частина тендерної пропозиції повинна бути зброшурована, мати нумерацію сторінок та реєстр наданих документів

На підставі п. 24 Положення (921-2008-п) та п. 20.1. тендерної документації, відповідач направив ЗАТ "Управління механізації та будівництва"лист № 114 від 12.08.2010 р. з проханням надати довідку про те, що ЗАТ "Управління механізації та будівництва"не є банкрутом, попередивши учасника, що в разі ненадання такої довідки їх тендерна пропозиція буде відхилена та недопущена до оцінки.

Відповідно до п. 61 Положення (921-2008-п) та п. 20.3 тендерної документації, відповідач направив ВБПП "Вірність"лист № 117 від 18.08.2010 р. з проханням надати об'єктні та локальні кошториси № 7-1 на благоустрій, оскільки згідно тендерної документації (п. 6.1.) технічна частина повинна включати повну інформацію та документальне підтвердження, кошториси на виконання робіт по предмету закупівлі згідно ДБН Д.1.1-1-2000, складені у відповідності із розділом 10 тендерної документації; в кошторисних розрахунках обов'язково мають бути обраховані всі вказані позиції по технічним вимогам; таким чином, тендерна пропозиція ВБПП "Вірність"не відповідає умовам тендерної документації. При цьому відповідач попередив, що в разі неподання кошторисів тендерна пропозиція ВБПП "Вірність"буде відхилена і недопущена до оцінки.

ТзОВ "Закарпатбуд"відповідачем було направлено повідомлення №116 від 19.08.2010 р. про те, що тендерну пропозицію ТзОВ "Закарпатбуд"не допущено до оцінки та відхилено за невідповідність умовам тендерної документації, а саме, надані розрахунки не відповідають договірній ціні, що було зафіксовано в протоколі № 12 від 17.08.2010 р. (а.с.15, том І).

21.08.2010р. відбулося засідання тендерного комітету на якому вирішувалося питання про допущення тендерних пропозицій учасників до оцінки.

За результатами розгляду скарги позивача (а.с.16-17,том І), тендерний комітет прийняв рішення допустити до оцінки тендерну пропозицію ТзОВ "Закарпатбуд"на закупівлю робіт по реконструкції корпусу № 1, про що повідомив позивача листом № 123 від 21.08.2010 р. (а.с.19, том І).

Протоколом №14 від 21.08.2010 р. тендерну пропозицію ЗАТ "Управління механізації та будівництва"не допущено до оцінки та відхилено на підставі п. 9 тендерної документації та п. 61 Положення (921-2008-п) , а саме, за відсутності довідки про те, що ЗАТ не є банкрутом в період з 2009-2010рр. (а.с.122, том І).

Протоколом № 15 від 21.08.2010 р. тендерний комітет не допустив до оцінки та відхилив тендерну пропозицію ВБПП "Вірність"на підставі п. 61 Положення (921-2008-п) , за її невідповідність умовам тендерної документації, а саме, складовою договірної ціни є об'єктні та локальні кошториси, а в тендерній пропозиції ВБПП "Вірність"не було надано об'єктного кошторису № 7-1 на благоустрій (а.с.121, том І).

Доказів оскарження протоколів тендерної комісії № 14 та 15 від 21.08.2010 р. У встановленому порядку матеріали справи не містять.

Протоколом №16 від 26.08.2010р. тендерний комітет відмінив відкриті торги на закупівлю робіт по реконструкції корпусу № 1, оскільки до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, тобто лише тендерну пропозицію ТзОВ "Закарпатбуд"(а.с.116, том І).

Про прийняте рішення було повідомлено всіх учасників торгів.

Дані обставини стали підставою для звернення ТзОВ "Закарпатбуд"з позовом до ОДСПС "Малятко"про визнання недійсним та скасування рішення тендерного комітету ОСДПС "Малятко"про відміну торгів на закупівлю по оголошенню №2401 від 19.07.2010р. та зобов?язання тендерного комітету ОСДПЦ "Малятко"виконати в натурі обов?язок із завершення процедури закупівлі по оголошенню №24201 від 19.07.2010р., визначивши переможця торгів та укласти з ним договір.

Львівський апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення представників сторін та прокурора, який брав участь в судовому засіданні, оцінивши подані сторонами докази на відповідність їх фактичним обставинам і матеріалам справи, вважає, що оскаржуване рішення слід скасувати, з огляду на наступне:

Предметом позову у даній справі є визнання недійсним та скасування рішення тендерного комітету ОСДПС "Малятко"про відміну торгів на закупівлю по оголошенню №2401 від 19.07.2010р., яке оформлено протоколом №16 від 26.08.2010р. та зобов?язання тендерного комітету ОСДПС "Малятко"виконати в натурі обов?язок із завершення процедури закупівлі по оголошенню №24201 від 19.07.2010р., визначивши переможця торгів та укласти з ним договір.

Місцевим судом на підставі клопотання позивача (а.с.40, том ІІ), в порядку п.2 ч.1 ст. 83 ГПК України, скасовано рішення відповідача від 21.08.2010р., оформлені протоколом №15 про недопущення та відхилення тендерної пропозиції виробничо-будівельного приватного підприємства "Вірність" та протоколом №14 про недопущення до оцінки та відхилення тендерної пропозиції закритого акціонерного товариства "Управління механізації та будівництва" та з урахуванням викладеного, задоволив вимогу про зобов’язання відповідача виконати у натурі обов’язок щодо завершення процедури закупівлі по оголошенню від 19.07.2010 №24201 у порядку визначеному Положенням (921-2008-п) та тендерною документацією.

Таким чином, суд вирішив питання про права і обов?язки осіб, які не були залучені до участі у справі, що відповідно до п.3 ч.3 ст. 104 ГПК України, є безумовною підставою для скасування рішення місцевого господарського суду України.

Колегія суддів апеляційного господарського суду не вбачає підстав за власною ініціативою залучати до участі в справі ВБПП "Вірність"та ЗАТ "Управління механізації та будівництва", оскільки такі дії позбавлять нового учасника процесу права на апеляційне оскарження прийнятого за наслідками провадження судового рішення, а, відповідно, можливість скористатися повним обсягом процесуальних прав, передбачених ГПК України (1798-12) для нього буде обмежена, що суперечить ст. 4-2 ГПК України.

Окрім того, при прийнятті рішення місцевим господарським судом вийшовши за межі позовних вимог не обґрунтувавши необхідність вчинення такої дії на захист прав і законних інтересів сторін, порушив визначений ст. 129 Конституції України принцип диспозитивності, що також є підставою для скасування відповідного судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст. 99 ГПК України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі.

З огляду на викладене, судова колегія зазначає, що клопотання ТзОВ "Закарпатбуд"про вихід за межі позовних вимог слід відхилити, оскільки зі змісту даного клопотання вбачається, що позивачем фактично збільшено позовні вимоги і такі вимоги стосуються прав та обов?язків ВБПП "Вірність" та ЗАТ "Управління механізації та будівництва", які не беруть участі у справі.

Порядок проведення відкритих торгів на закупівлю робіт по реконструкції корпусу №1 регулюється, зокрема, Положенням про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженим КМУ від 17.10.2008 р. № 921 (921-2008-п) (далі - Положення).

Як вбачається з матеріалів справи, п ротоколом №14 від 21.08.2010 р. тендерну пропозицію ЗАТ "Управління механізації та будівництва"не допущено до оцінки та відхилено на підставі п. 9 тендерної документації та п. 61 Положення (921-2008-п) , а саме, за відсутності довідки про те, що ЗАТ не є банкрутом в період з 2009-2010рр. (а.с.122, том І); протоколом № 15 від 21.08.2010 р. тендерний комітет не допустив до оцінки та відхилив тендерну пропозицію ВБПП "Вірність"на підставі п. 61 Положення (921-2008-п) , за її невідповідність умовам тендерної документації, а саме, складовою договірної ціни є об'єктні та локальні кошториси, а в тендерній пропозиції ВБПП "Вірність"не було надано об'єктного кошторису № 7-1 на благоустрій (а.с.121, том І).

Доказів оскарження протоколів тендерної комісії № 14 та 15 від 21.08.2010р.чи їх скасування у встановленому законом порядку матеріали справи не містять.

Таким чином, до оцінки була допущена тільки одна тендерна пропозиція ТзОВ "Закарпатбуд".

Відповідно до п. 62 Положення (921-2008-п) , торги відміняються замовником у разі, коли: подано менше ніж дві тендерні пропозиції, відхилено всі тендерні пропозиції, до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників.

На виконання вимог законодавства, а саме п. 62 Положення (921-2008-п) , тендерний комітет протоколом № 16 від 26.08.2010 р. відмінив відкриті торги на закупівлю робіт по реконструкції корпусу № 1.

Одже, ОДСПС "Малятко"при здійсненні процедури закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти, діяв чітко у межах вставлених законодавством, тому відсутні підстави для визнання недійсним та скасування рішення тендерного комітету ОСДПС "Малятко"про відміну торгів на закупівлю по оголошенню №2401 від 19.07.2010р., яке оформлено протоколом №16 від 26.08.2010р., відтак, відсутні підстави для задоволення позову в частині зобов?язання тендерного комітету ОСДПС "Малятко"виконати в натурі обов?язок із завершення процедури закупівлі по оголошенню №24201 від 19.07.2010р., визначивши переможця торгів та укладення з ним договору.

Окрім того, судовою колегією встановлено, що у даній справі вжито заходи до забезпечення позову згідно ухвали від 04.10.2010р., якою заборонено відповідачу вчиняти дії щодо проведення відкритих торгів на предмет закупівлі "Реконструкція корпусу № 1"ОСДПС "Малятко"відповідно до оголошення № 30994 в бюлетені "Вісник державних закупівель"№34 (424) від 06.09.2010р. до набуття законної сили рішенням у справі.

В апеляційній скарзі ОСДПС "Малятко" просить вжиті даною ухвалою заходи забезпечення позову скасувати.

Відповідно до статті 68 ГПК України, питання про скасування забезпечення позову вирішується господарським судом, що розглядає справу. Згідно з ч.1 ст. 99 і ч.1 ст.101 вказаного Кодексу, апеляційний господарський суд повторно розглядає справу за правилами розгляду справ у першій інстанції (з урахуванням деяких особливостей).

З огляд на те, що колегія суддів прийшла до висновку про відсутність підстав для задоволення позову, підлягають скасуванню заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою господарського суду Закарпатської області від 04.10.2010 року.

Судові витрати по апеляційній скарзі, в порядку ст. 49 ГПК України, слід віднести на позивача.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 99, 101, 103- 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд –

Апеляційні скарги обласного спеціалізованого дитячого пульмонологічного санаторію "Малятко" та прокурора Закарпатської області задоволити.

Рішення господарського суду Закарпатської області від 04.10.2010р. у справі №16/104 скасувати. Прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

Скасувати заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою господарського суду Закарпатської області від 04.10.2010р.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Закарпатбуд"на користь спеціалізованого дитячого пульмонологічного санаторію "Малятко" 42грн. 50коп. в повернення державного мита за подання апеляційної скарги.

Господарському суду Закарпатської області видати наказ на виконання даної постанови.

постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Справу повернути в місцевий господарський суд.