Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Новікова М.М.

Мартюк А.І.

при секретарі: Рибарук М.М.

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_1 – дов. №17 від 30.01.2012р.;

ОСОБА_2 – дов. №18 від 30.01.2012р.;

від відповідача: ОСОБА_3 - дов. №5398/09-03 від 01.09.2011р.;

ОСОБА_4 – дов. №5329/09-03 від 31.08.2011р.;

розглядаючи у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго"

на рішення Господарського суду Черкаської області

від 07.12.2011р.

у справі №09/5026/2090/2011 (суддя Курченко Н.М.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Птахофабрика "Перше Травня"

до Публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго" в особі Черкаського району електричних мереж

про визнання недійсними акту про порушення, рішення комісії та зобов’язання скасувати акт про порушення

Публічне акціонерне товариство "Птахофабрика "Перше Травня" (далі – позивач) звернулося до Господарського суду Черкаської області з позовом про визнання недійсними акту про порушення №000006 від 08.08.2011р. та рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією (z0417-96) , оформлене протоколом №1 від 13.09.2011р., а також зобов'язання відповідача скасувати акт про порушення №000006 від 08.08.2011р., обґрунтовуючи свої вимоги тим, що оскаржувані позивачем акт №000006 від 08.08.2011р. та рішення, оформлене протоколом №1 від 13.09.2011р., складені з порушенням Правил користування електричною енергією (z0417-96) та порушують права позивача, як споживача електроенергії.

Відповідач заперечував проти позовних вимог, зазначаючи про їх необґрунтованість та непідтвердженість, просив суд в позові відмовити. Зокрема, відповідач наголошував на тому, що він скористався правами, наданими Правилами користування електричною енергією (z0417-96) , провів технічну перевірку розрахункових засобів обліку, в ході якої було виявлено зрив пломб, встановлених у місцях, вказаних в актах про пломбування, у зв’язку з чим службові особи відповідача склали акт про порушення, від підпису якого представник позивача відмовився. Оскільки факт зриву пломб є достовірним і доведеним, позивачу обґрунтовано було визначено обсяг та вартість недооблікованої електричної енергії.

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 07.12.2011р. у справі №09/5026/2090/2011 позовні вимоги було задоволено частково; визнано недійсним рішення комісії Публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго" Черкаський РЕМ з розгляду актів про порушення ПКЕЕ (z0417-96) та ПКЕЕН, оформлене протоколом №1 від 13.09.2011р.; припинено провадження у справі в частині позовних вимог про визнання недійсним акту про порушення №000006 від 08.08.2011р., складеного службовими особами Черкаського РЕМ Публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго" (постачальника електроенергії) та зобов’язання скасувати вказаний акт; присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача 321,00 грн. судових витрат. Окрім того, повернуто позивачу з державного бюджету України надлишково сплачене державне мито у сумі 25 500,00 грн.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 07.12.2011р. у справі №09/5026/2090/2011 та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

Вимоги та доводи апеляційної скарги, зокрема, мотивовані наступним:

- судом першої інстанції було неповно з’ясовано обставини, які мають значення для справи, а також порушено норми матеріального і процесуального права, зокрема, ст. ст. 193, 235, 237 Господарського кодексу України, ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, що призвело до прийняття неправильного рішення;

- місцевий господарський суд зазначив про те, що оскаржуваний Акт про порушення не складався на місці виявлення порушення. Однак поза увагою суду залишилось те, що 08.08.2011р. представники відповідача знаходились на території позивача і саме за участі уповноваженого представника позивача було складено два Акти технічної перевірки (контрольного огляду) засобів обліку та Акт про порушення;

- факт зриву пломб був встановлений 08.08.2011р. за участю представника позивача, який знав, що електропостачальною організацією в обов'язковому порядку буде складений Акт про виявлені порушення;

- посилання в оскаржуваному рішенні на те, що Акт про порушення складений лише за підписами посадових осіб відповідача, а відмову від підпису уповноваженої особи позивача не доведено є безпідставним, оскільки акт про порушення був підписаний трьома представниками відповідача і відповідно до п.6.41 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996р. (z0417-96) , він вважається дійсним.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.01.2012р. апеляційну скаргу було прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 01.02.2012р.

В судовому засіданні 01.02.2012р. представник відповідача підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, просив суд скаргу задовольнити, рішення Господарського суду Черкаської області від 07.12.2011р. у справі №09/5026/2090/2011 скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

В судовому засіданні 01.02.2012р. представник позивача заперечував проти доводів відповідача, викладених в апеляційній скарзі, просив суд залишити скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду без змін, як таке, що було прийнято з повним, всебічним та об’єктивним з’ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

28.05.2004р. між відповідачем, як постачальником, та позивачем, як споживачем, було укладено договір №70 про постачання електричної енергії ВАТ "Черкасиобленерго" для споживачів Черкаської області (далі - Договір), за умовами якого (розділи 1, 2) постачальник електричної енергії постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору та додатками до Договору, що є його невід'ємними частинами. Під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема, Правилами користування електричною енергією (z0417-96) (далі – ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку.

Відповідальність сторін визначена в розділі 4 Договору, згідно з яким споживач сплачує постачальнику електричної енергії вартість електроенергії, розраховану, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання (згідно з методикою, затвердженою НКРЕ), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботи, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених методичними рекомендаціями НКРЕ. Споживач не несе відповідальності перед постачальником електричної енергії у відповідності до вимог пунктів 4.2.1-4.2.3 цього Договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили. У разі виявлення однією із сторін договору порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачено застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформляється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стали причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому випадку акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше двох уповноважених представників сторони договору, що складала акт (п.п.4.2.3, 4.2.4, 4.4).

08 та 09 серпня 2011р. представниками Черкаського РЕМ ОСОБА_5 (майстер), ОСОБА_6 (ел.монтер), в присутності представника позивача в особі начальника електроцеху ОСОБА_7 було проведено перевірку технічного стану приладів обліку спожитої електричної енергії ТП-224 "Інкубатор"; ТП-650 Бригада №2; ТП-759 Бригада №4; ТП-753 Бригада №1; ТП-752 Бригада №1, за результатами якої складені Акти технічної перевірки (контрольного огляду) засобів обліку.

В ході перевірки було виявлено відсутність деяких пломб електропостачальної організації, про що вказано в Актах перевірки (контрольного огляду) засобів обліку, а саме:

- ТП-224 "Інкубатор": з дверки вводу Т-1 з т/с та гол. рубільником розпломбована (зірвана пломба ЕПО); у акті сформовані вимоги з переліком зауважень та шляхів їх усунення, наданий строк 10 днів (том справи – 1, аркуш справи - 20);

- ТП-650 Бригада №2: дверка вводу Т-1 з т/с з гол. рубільником розпломбована (зірвана пломба ЕПО); у акті сформовані вимоги з переліком зауважень та шляхів їх усунення, наданий строк 10 днів (том справи – 1, аркуш справи - 21, продовження цього акту - том справи – 2, аркуш справи - 102);

- ТП-759 Бригада №4: дверка вводу Т-1 з т/с з гол. рубільником розпломбовані (знята пломба ЕПО); у акті сформовані вимоги з переліком зауважень та шляхів їх усунення, наданий строк 10 днів (том справи – 1, аркуш справи - 22);

- ТП-753 Бригада №1: дверка вводу Т-2 з т/с з гол. рубільником розпломбована (зірвана пломба ЕПО); у акті сформовані вимоги з переліком зауважень та шляхів їх усунення, наданий строк 10 днів (том справи – 1, аркуш справи - 23);

- ТП-752 Бригада №1: дверка вводу Т-1 з т/с з гол. рубільником розпломбована (зірвана пломба ЕПО); у акті сформовані вимоги з переліком зауважень та шляхів їх усунення, наданий строк 10 днів (том справи – 1, аркуш справи - 24).

08.08.2011р. уповноваженими особами відповідача, а саме: ОСОБА_5 (майстер), ОСОБА_7 (інженер), ОСОБА_6 (ел.монтер) було складено Акт про порушення №000006, з яким, за твердженням відповідача, відмовився ознайомитись та підписати його представник позивача, про що в Акті було здійснено відповідну відмітку (том справи – 1, аркуші справи - 17-19). Згідно з вказаним Актом перевіркою було встановлено порушення п.6.40 ПКЕЕ (z0417-96) , а саме зрив пломб електропостачальної організації (8071567, ком. вводу Т-2; 5306482 ком. вводу Т-2; 807157 ком. вводу Т-2; 9165385 ком. вводу Т-2; 8071575 ком. вводу ком. вводу Т-2) в установлених місцях, вказаних в актах пломбування б/н від 06.06.2007р., 30.02.2005р., 06.06.2007р., 06.06.2007р., 06.06.2007р. Окрім того, споживачу (позивачу) надано строк до 18.08.2011р. для підготовки місць під повторне пломбування та приведення приладів обліку до норми.

На підтвердження належності відсутніх пломб були надані відповідні Акти пломбування засобів обліку від 06.06.2007р. (том справи – 1, аркуші справи – 25-29).

В Акті про порушення №000006 від 08.08.2011р. міститься посилання на Акт від 30.08.2005р., як на акт про пломбування, але останній є актом перевірки приладів обліку електричної енергії, у якому вказано про пломбування відповідних частин ТП-752 (том справи – 2, аркуш справи - 73).

18.08.2011р. та 09.09.2011р. позивач звернувся до Черкаського РЕМ з листами, в яких просив направити інспектора для опломбування комірок 0,4 кВ трансформаторних підстанцій, які були зірвані у зв'язку з оперативним та періодичним обслуговуванням електрообладнання трансформаторних підстанцій.

13.09.2011р. на засіданні комісії (протокол №1) з розгляду Актів про порушення ПКЕЕ (z0417-96) та ПКЕЕН в присутності представників позивача було розглянуто Акт №000006 від 08.08.2011р. про порушення споживачем ПАТ "Птахофабрика "Перше Травня" Правил користування електричною енергією (z0417-96) та прийнято рішення, яким, зокрема, встановлено (з урахуванням виправлень від 27.10.2011р. (том справи – 1, аркуш справи - 75)), що позивачем зірвані пломби та відсутність останніх в місцях, вказаних в Акті про порушення №000006 від 08.08.2011р.; визначено обсяг недорахованої позивачу електроенергії по 27720,00 Квт на добу протягом березня - серпня 2011 року та затверджено розрахунок величини вартості цієї електроенергії у сумі 2 934 456,76 грн. Окрім того, позивача повідомлено про право оскаржити рішення комісії в судовому порядку впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу №1 від 13.09.2011р. (том справи – 1, аркуш справи - 31).

Протокол засідання комісії №1 від 13.09.2011р., розрахунок величини вартості електроенергії та рахунок з повідомленням про порядок оскарження протоколу були надіслані позивачу 13.09.2011р. та отримані ним 14.09.2011р. (том справи – 1, аркуш справи – 30, 106-112).

28.09.2011р. позивач звернувся з листом до відповідача про направлення останнім свого представника для опломбування, посилаючись на те, що необхідність зриву пломб була обумовлена промисловим розладом при переключенні рубильниками вводів Т-1 і Т-2 на місцях, вказаних в актах пломбування засобів обліку б/н від 06.06.2007р., 30.02.2005р.: ТП-753, ТП-752, ТП-759, ТП-650, ТП-224, були демонтовані пломби ЕПО, встановлені на трансформаторах струму секцій вводу (том справи – 1, аркуш справи – 119, том справи – 2, аркуш справи - 1-11). Але звернення позивача були залишені відповідачем без належного реагування, що й зумовило необхідність звернення позивача до суду за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів.

Як уже зазначалось вище, позивачем заявлені вимоги про визнання недійсними акту про порушення №000006 від 08.08.2011р. та рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією (z0417-96) , оформлене протоколом №1 від 13.09.2011р., а також зобов'язання відповідача скасувати акт про порушення №000006 від 08.08.2011р.

Відносно вимог про визнання недійсним акту про порушення №000006 від 08.08.2011р. та зобов'язання відповідача скасувати його, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що підвідомчість справи визначена в ст. 12 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до Правил користування електричною енергією (z0417-96) (далі – ПКЕЕ) акт про порушення ПКЕЕ (z0417-96) не відноситься до актів, які мають обов'язковий характер для учасників правовідносин, що виникають або припиняються із складанням такого акту. По суті у вказаному акті лише фіксуються порушення, виявлені під час проведення перевірки дотримання ПКЕЕ (z0417-96) . Акт про порушення розглядається спеціально створеною для цього комісією, яка за результатами розгляду приймає рішення і останнє може бути оскаржено в судовому порядку. Право вимагати від постачальника електричної енергії скасування акту про порушення виникає у споживача лише за умови задоволення судом його скарги на рішення комісії з розгляду акту про порушення.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що спір про визнання недійсним акту про порушення ПКЕЕ (z0417-96) та його скасування не підлягає розгляду в господарських судах України, у зв’язку з чим провадження у справі в цій частині вимог має бути припинено на підставі п.1 ч.1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України.

Відносно решти позовних вимог, а саме про визнання недійсним рішення комісії з розгляду акту про порушення ПКЕЕ (z0417-96) , судом було з’ясовано наступне.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), врегульовані Правилами користування електричною енергією (далі – ПКЕЕ), затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996р. (z0417-96) Дія цих Правил (z0417-96) поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Порядок здійснення розрахунків за електричну енергію визначений в розділі 6 ПКЕЕ (z0417-96) . Згідно з п.п.6.40-6.42 ПКЕЕ (z0417-96) (в редакції, чинній на дату виявлення порушення та складання акту) у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за №782/12656 (z0782-06) (далі – Методика). У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил (z0417-96) або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці. На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку. Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов'язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії. У разі звернення споживача до суду щодо оскарження рішення комісії споживач впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу повідомляє про це постачальника електричної енергії (до прийняття постачальником електричної енергії рішення про обмеження або відключення електропостачання) та надає копію зареєстрованої в канцелярії суду позовної заяви. У разі неотримання постачальником електричної енергії ухвали про відкриття провадження у справі впродовж 20 робочих днів з дня реєстрації позовної заяви канцелярією суду постачальник електричної енергії може звернутись до суду щодо встановлення факту порушення провадження у справі. На період розгляду судом спірних питань щодо порушення споживачем цих Правил (z0417-96) обмеження та відключення електропостачання такого споживача, пов'язане з оскаржуваним фактом порушення, не здійснюється. У разі задоволення судом скарги споживача постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) скасовує відповідний акт про порушення.

Як було з’ясовано судом, до складання акту про порушення та після його складання (08.08.2011р. та 09.08.2011р.) уповноваженими особами обох сторін була проведена технічна перевірка (контрольний огляд) засобів обліку електричної енергії позивача, а саме: ТП-224, ТП-650, ТП-759, ТП-753, ТП-752, про що були складені відповідні акти за підписами уповноважених представників відповідача, як постачальника електроенергії, та позивача, як споживача. За твердженням відповідача, Акт про порушення №000006 від 08.08.2011р. складений уповноваженими особами лише постачальника електроенергії, оскільки повноважна особа споживача (позивача) відмовилась від підписання цього Акту.

Згідно з поясненнями позивача, відмови від підписання Акту про порушення №000006 від 08.08.2011р. не було, оскільки останній був складений не на підприємстві позивача, а в іншому місці значно пізніше та направлений позивачу поштою. Окрім того, позивач зазначав про те, що працівник відповідача ОСОБА_7 (одна із трьох осіб, що підписала акт) у технічній перевірці засобів обліку електроенергії участі не приймав, тому він не вправі був підписувати акт про порушення№000006 від 08.08.2011р.

За умовами договору, укладеного між позивачем та відповідачем, а саме п.4.4, та ПКЕЕ (z0417-96) акт про порушення оформляється на місці.

В процесі судового розгляду було встановлено факт направлення Акту про порушення №000006 від 08.08.2011р. на адресу позивача поштою майже через 20 днів після дати його оформлення.

Про участь представника позивача у технічній перевірці свідчать пояснення позивача та його службової особи ОСОБА_7 Останній засвідчив, що Акт про порушення №000006 від 08.08.2011р. на місці не складався, від підпису в акті він не відмовлявся, оскільки Акт про порушення №000006 від 08.08.2011р. йому не був пред'явлений.

Таким чином, як вірно зазначив місцевий господарський суд у своєму рішенні, відмова уповноваженої особи позивача від підпису Акту про порушення №000006 від 08.08.2011р. є недоведеною.

У актах технічної перевірки (контрольного огляду) засобів обліку, якими зафіксовано відсутність окремих пломб на засобах обліку позивача, не вказані підстави її проведення. Засоби обліку, які перевірялись, є трансформатори струму та напруги, на яких відповідачем було встановлено по декілька пломб. При технічній перевірці встановлено відсутність однієї із пломб на ТП, але до акту про порушення від 08.08.2011р. включені відсутні пломби, які виявлені технічною перевіркою 09.08.2011р., тобто після складання акту про порушення.

При цьому посилання відповідача в апеляційній скарзі на значну завантаженість не може бути прийнята судом до уваги, оскільки відповідач не надав ані місцевому господарському суду, ані суду апеляційної інстанції належних та допустимих доказів, які б це підтверджували.

В Акті про порушення №000006 від 08.08.2011р. не вказані достатні вихідні дані, необхідні для розрахунку обсягу недоврахованої електричної енергії.

У зв’язку з тим, що Акт про порушення не був оформлений на місці виявлення порушень (підприємство позивача) та не пред'явлений службовим особам позивача, останній не зміг скористатися наданими йому ПКЕЕ (z0417-96) правами, зокрема, правом подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, а також викласти мотиви відмови від його підписання.

Наведене вище підтверджує доводи позивача про порушення відповідачем ПКЕЕ (z0417-96) , зокрема, п.6.41 (проведення перевірки та оформлення Акту про порушення), що в свою чергу дають підстави вважати Акт недійсним.

Відносно правомірності застосування відповідачем Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (z0782-06) , колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що названа Методика (z0782-06) застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою (z0782-06) , з урахуванням вимог ПКЕЕ (z0417-96) та в разі виявлення порушень ПКЕЕ (z0417-96) , серед яких, зокрема, пошкодження або відсутність пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ (z0417-96) , інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (пп.4 п.2.1 Методики (z0782-06) ).

Тобто, постачальник електричної енергії набуває право визначити обсяг спожитої електричної енергії на підставі Методики лише за наявності з боку споживача електричної енергії навмисних протиправних дій, спрямованих на приховування реального обсягу електричної енергії, оформлення порушення ПКЕЕ (z0417-96) Актом про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою (z0782-06) , з урахуванням вимог ПКЕЕ (z0417-96) .

Хоча за результатами проведеної відповідачем перевірки було встановлено відсутність пломб на засобах обліку позивача, але при цьому відповідач не довів, що пломби відсутні саме на приладах обліку, які враховують обсяг електричної енергії.

Належні та допустимі докази, які б свідчили про наявність навмисних протиправних дій з боку позивача, як споживача, направлених на приховування реального обсягу спожитої електричної енергії, не надано.

Як вірно зазначив місцевий господарський суд у своєму рішення, неодноразові звернення позивача до відповідача щодо відновлення пломб на місцях, вказаних в актах пломбування засобів обліку, залишені відповідачем без належного реагування.

Комісією з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією вище перелічені обставини не були враховані під час розгляду Акту про порушення №000006 від 08.08.2011р. Приймаючи оскаржуване позивачем рішення, комісією не були враховані порушення, допущені при перевірці та оформленні акта, а також не надано належної оцінки доводам споживача, тому колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що вказане рішення не може вважатись законним і обґрунтованим, та має бути визнано недійсним.

У відповідності до ст. ст. 32- 34 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідачем не надано належних та допустимих доказів на спростування викладеного в позові.

З урахуванням вищенаведених обставин справи в їх сукупності, апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що рішення суду першої інстанції прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а також з повним і всебічним з’ясуванням обставин, які мають значення для справи, тоді як доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи, у зв’язку з чим підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Зважаючи на відмову в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за її подання покладаються на відповідача (апелянта).

Керуючись ст. ст. 32- 34, 43, 49, 99, 102- 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

1. Апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення Господарського суду Черкаської області від 07.12.2011р. у справі №09/5026/2090/2011 – без змін.

2. Матеріали справи №09/5026/2090/2011 повернути до Господарського суду Черкаської області.

3. постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у встановлені законом порядку та строки.