40/89-2/330 Про розірвання договору на виконання проектно-вишукувальних робіт та стягнення авансової оплати - 16.01.2012 Прийняття

До господарського суду м. Києва звернувся Національний банк України в особі Управління Національного банку України в Івано-Франківській області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "БізнесКомфорт" про розірвання договору на виконання проектно-вишукувальних робіт від 25.12.2006 року № 24 між сторонами по справі та стягнення з відповідача на користь позивача пеню за невиконання договірних зобов’язань в розмірі 106 802 грн. 66 коп. та залишку сплаченого авансу в розмірі 540 059 грн. 87 коп., а всього 646 862 грн. 53 коп..

Справа розглядалася судами неодноразово. Останнім рішенням від 18.10.2011 року господарський суд м. Києва в позові відмовив повністю.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням НБУ в особі Управління НБУ в Івано-Франківській області звернулося до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду м. Києва від 18.10.2011 року у справі № 40/89 повністю у всіх його частинах і прийняти нове рішення по справі, яким задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.11.2011 року апеляційна скарга НБУ в особі Управління НБУ в Івано-Франківській області була прийнята до провадження та призначено розгляд справи № 40/89-2/330 у судовому засіданні за участю представників сторін.

В судовому засіданні 16.01.2012 року представник позивача підтримував вимоги своєї апеляційної скарги, представник позивача проти вимог апеляційної скарги заперечував з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

В судовому засіданні 19.12.2011 року оголошувалася перерва до 16.01.2012 року на 12 год. 45 хв.

Дослідивши докази, що є у справі, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши застосування норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги судова колегія апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення господарського суду м. Києва має бути залишено без змін, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 173 ГК України господарським визнається зобов’язання, що виникає між суб’єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом (436-15) , в силу якого один суб’єкт (зобов’язана сторона, у тому числі боржник) зобов’язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб’єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб’єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов’язаної сторони виконання її обов’язку.

Однією з підстав виникнення господарського зобов’язання, згідно ст. 174 ГК України, є господарський договір.

При цьому, відповідно до ст. 175 ГК України майново-господарські зобов’язання, які є одним із видів господарських зобов’язань, – це цивільно-правові зобов’язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов’язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов’язаної сторони виконання її обов’язку. Майнові зобов’язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України (435-15) з урахуванням особливостей, передбачених ГК України (436-15) .

Як визначено у ч. 1 ст. 887 ЦК України, за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник зобов’язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов’язується прийняти та оплатити їх. До договору підряду на проведення проектних і пошукових робіт застосовуються положення цього Кодексу (435-15) , якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ст. 888 ЦК України, за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт замовник зобов’язаний передати підрядникові завдання на проектування, а також інші вихідні дані, необхідні для складання проектно-кошторисної документації. Завдання на проектування може бути підготовлене за дорученням замовника підрядником. У цьому разі завдання стає обов’язковим для сторін з моменту його затвердження замовником. Підрядник зобов’язаний додержувати вимог, що містяться у завданні та інших вихідних даних для проектування та виконання пошукових робіт, і має право відступити від них лише за згодою замовника.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи 25.12.2006 року Національний банк України в особі Управління НБУ в Івано-Франківській області (замовник) та Товариство з обмеженою відповідальністю "БізнесКомфорт" (підрядник) уклали договір № 24 на виконання проектно-вишукувальних робіт, за умовами якого замовник доручив, а підрядник зобов’язався виконати проектно-вишукувальні роботи з будівництва санаторно-оздоровчого комплексу "Прикарпаття" Національного банку України по вул. Грушевського, 7 в м. Яремчі Івано-Франківської області відповідно до завдання на проектування.

Відповідно до п. 3.1 договору від 25.12.2006 року № 24 розрахунки здійснюються поетапно згідно календарного плану виконання робіт та платіжних етапів:

– аванс у розмірі 40% вартості робіт, протягом 10-ти робочих днів від дати підписання договору, сума оплати – 436 000 грн.; вказану суму позивачем відповідачу було перераховано в повному обсязі, що підтверджується меморіальним ордером від 29.12.2006 року № 1100000615 (# 380413);

– 1 етап – розробка проекту на виконання робіт з демонтажу існуючих будівель та споруд, сума оплати – 8 462 грн. 40 коп.;

– 2 етап – топогеодезичні та геологічні вишукування, розробка стадії "Проект", розробка тому "оцінка впливу на навколишнє середовище", сума оплати – 271 061 грн. 68 коп.;

– 3 етап – розробка стадії "Робоча документація", сума оплати – 383 475 грн. 92 коп.;

– авансовий платіж відраховується від кожного платіжного етапу в розмірі 40%.

Відповідно до Розділу 4 договору від 25.12.2006 року № 24 граничний строк виконання робіт за договором не повинен перевищувати 12 календарних місяців з часу надходження авансу на банківський рахунок підрядника. Датою початку виконання робіт по договору вважається робочий день, наступний після дня отримання підрядником авансу. Строк виконання робіт по виготовленню проектно-кошторисної документації визначається підрядником згідно нормативної потреби у трудових ресурсах, організаційної схеми виконання робіт, календарного плану виконання робіт по кожному з двох етапів. У календарний план включається вартість розробки проектної документації і терміни її виконання по кожному з двох етапів. Датою завершення кожного етапу робіт підрядником вважається дата надання замовнику готової документації та узгодження згідно умов договору.

Календарний план виконання робіт та платіжних етапів, укладений сторонами договору та викладений у додатку № 2 до договору, передбачає, зокрема, терміни виконання (початок та закінчення) робіт за договором по трьох етапах:

– по 1-му етапу – Розробка проекту на виконання робіт з демонтажу існуючих будівель та споруд – закінчення 10.02.2007 року;

– по 2-му етапу – Розробка стадії "Проект" – закінчення 01.04.2007 року;

– по 3-му етапу – Розробка стадії "Робоча документація" закінчення 19.10.2007 року.

07.08.2007 року сторони договору уклали до нього додатковий договір № 1/164.

Відповідно до ст. 193 ГК України, ст. 526 ЦК України зобов’язання має виконувати належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України (435-15) , інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділове обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов’язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).

Порядок приймання-здавання робіт за Договором встановлено розділом 6 Договору.

Згідно з п.п. 6.1 - 6.6 договору від 25.12.2006 року № 24 підрядник після закінчення виконання кожного етапу робіт передає замовнику документацію по виконаному етапу робіт за актом здачі-приймання робіт. Замовник протягом 15-ти робочих днів після одержання проектно-кошторисної документації по кожному етапу робіт зобов’язаний передати підряднику підписаний акт або мотивовану претензію до виявлених недоліків. Недоліки усуваються підрядником в обумовлені сторонами строки. Підписання акту здачі-приймання проектно-кошторисної документації на кожен з етапів робіт замовник здійснює на протязі 15-ти банківських днів. Підрядник на вимогу замовника зобов’язаний зробити необхідні виправлення помилкових рішень (в рамках завдання та проектування) без додаткової оплати та з узгодженням строків виконання виправлень. Підрядник, по закінченню виконання усього обсягу робіт за договором, передає замовнику для розгляду і приймання виготовлену проектно-кошторисну документацію та акт приймання-передавання виконаних робіт для розгляду та підписання. Замовник зобов’язаний на протязі 15 днів з дня отримання проектно-кошторисної документації та акта приймання-передавання виконаних робіт розглянути їх та підписати. У разі відмови від підписання акта приймання-передавання виконаних робіт Замовник складає мотивовану відмову від приймання робіт.

Відповідно до п. 6.7 договору від 25.12.2006 року № 24 у випадку відмови замовника від підписання акту приймання-передавання виконаних робіт в цілому чи в їх частині, він складає протокол зауважень, на підставі якого сторонами складається двосторонній акт з переліком необхідних доробок та визначається строк їх виконання.

Відповідно до п. 2.2 ДБН А.2.2-3-2004 "Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва", затверджених Наказом ДКУ з будівництва та архітектури від 20.01.2004 року № 8 (va008509-04) , проектування об’єктів здійснюється з дотриманням законодавства України на підставі вихідних даних. Вихідні дані для виконання робіт на відповідній стадії замовник зобов’язаний надати до початку виконання проектно-вишукувальних робіт. До складу вихідних даних належать: архітектурно-планувальне завдання, технічні умови щодо інженерного забезпечення об’єкта, завдання на проектування та інші вихідні дані згідно з додатком Г до вказаних норм.

Як вбачається з умов договору від 25.12.2006 року № 24 до внесення в нього змін, сторони передбачили, що роботи мають бути виконані поетапно наступним чином:

– по 2-му етапу – Розробка стадії "Проект" – закінчення 01.04.2007 року;

– по 3-му етапу – Розробка стадії "Робоча документація" закінчення 19.10.2007 року.

Проте лише 27.06.2007 року Івано-Франківська філія ВАТ "Геотехнічний інститут" передала підряднику звіти про інженерно геологічні вишукування, а завдання на проектування було затверджено замовником Позивачем та передано підряднику лише – 01.06.2007 року, тобто майже через чотири місяці від дати закінчення робіт по 1-му етапу та через два місяці від закінчення робіт по 2-му етапу; перші технічні умови по водопостачанню та каналізації надійшли 04.07.2007 року; технічні умови МНС та з питань пожежного нагляду одержані підрядником 02.08.2007 року; технічні умови Обленерго з організаційно-технічними заходами передані замовником лише 30.11.2007 року; технічні умови на газопостачання отримані підрядником 11.12.2007 року, однак без зазначення умов підключення, і 06.03.2008 року підрядником було отримано технічне завдання на інтегровані телекомунікаційні системи.

При цьому Архітектурно-планувальне завдання НБУ в особі Управління НБУ в Івано-Франківській області було передало ТОВ "БізнесКомфорт" лише 31.07.2008 року.

Тобто, відповідно до норм чинного законодавства, підрядник не міг приступити до виконання умов договору від 25.12.2006 року № 24, оскільки замовником всупереч п. 2.2 ДБН А.2.2-3-2004 (va008509-04) до 31.07.2008 року, не були надані всі необхідні та передбачені законодавством вихідні дані.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду про відхилення посилань позивача, що ним було передано відповідачу в повному об’ємі всі вихідні дані, передбаченні чинним законодавством необхідні для виконання передбачених договором робіт разом з тендерною документацією при укладенні договору, оскільки позивачем не надано суду таких доказів, і окрім того 07.08.2007 року сторони договору уклали до нього додатковий договір № 1/164, і як вбачається з преамбули додаткового договору - в зв’язку із необхідністю виконання додаткових робіт по договору, що передбачало і відповідну зміну вихідних даних.

Згідно п. 1.1 додаткового договору від 07.08.2007 року № 1/164 змінено термін видачі проектно-вишукувальної документації з будівництва санаторно-оздоровчого комплексу "Прикарпаття" Національного банку України у м. Яремчі Івано-Франківської області:

– стадія "Проект" 28.11.2007 року;

– стадія "Робоча документація" 10.04.2008 року.

Загальна вартість додаткових проектних робіт складає 296 233 грн. 67 коп., в т.ч. ПДВ – 49 372 грн. 28 коп. (п. 2 додаткового договору).

Після підписання додаткового договору від 07.08.2007 року № 1/164 уповноваженими особами двох сторін замовник протягом 10 днів сплачує аванс у розмірі 40% від загальної вартості додаткових проектних робіт, що складає 118 493 грн. 47 коп., в т.ч. ПДВ 19 748 грн. 91 коп. (п. 3 додаткового договору).

Згідно п. 4 додаткового договору етапи здійснення розрахунків викладено в наступній редакції:

1 етап – виконання топогеодезичних та геологічних вишукувань, сума оплати – 36 084 грн., в т.ч. ПДВ 6 014 грн.;

2 етап – розробка стадії "Робоча документація" на будівництво двох котеджів загальною площею 1 000 кв.м., сума оплати – 40 962 грн. в т.ч. ПДВ – 6 827 грн.;

3 етап – розробка стадії "Проект" на будівництво основного корпусу, сума оплати –188 417 грн. 40 коп., в т.ч. ПДВ 31 402 грн. 90 коп.;

4 етап – розробка стадії "Робоча документація" на будівництво основного корпусу, сума оплати – 602 042 грн. 08 коп., в т.ч. ПДВ 100 340 грн. 35 коп.;

5 етап – розробка стадії "Проект" на будівництво спортивних споруд, аквапарку, мосту та інше, сума оплати – 121 363 грн. 50 коп., в т.ч. ПДВ 20 227 грн. 25 коп.;

6 етап – розробка стадії "Робоча документація" на будівництво спортивних споруд, аквапарку, мосту та інше, сума оплати – 397 364 грн. 69 коп., в т.ч. ПДВ 66 227 грн. 45 коп.

Крім того в зв’язку з укладенням додаткового договору було змінено календарний план виконання робіт та платіжних етапів, який викладений у додатку № 1 до додаткового договору:

– по 1-му етапу – закінчення 25.06.2007 року;

– по 2-му етапу – закінчення 05.10.2007 року;

– по 3-му етапу – закінчення 01.11.2007 року;

– по 4-му етапу – закінчення 20.01.2008 року;

– по 5-му етапу – закінчення 20.02.2008 року;

– по 6-му етапу – закінчення 10.04.2008 року.

Разом з тим, підрядник виконав, а замовник прийняв виконанні підрядником роботи з топогеодезичних та геологічних вишукувань, що вважається першим етапом робіт за додатковим договором та підтверджується актом від 22.08.2007 року № 1.

Завданням на проектування санаторно-оздоровчого комплексу "Прикарпаття" в м. Яремче, погодженого та затвердженого сторонами 01.06.2007 року, передбачено п. 9 необхідність передпроектних та варіантних розробок (розроблення декількох варіантів генплану та архітектурно-планувального рішення комплексу) та розроблення основного варіанту на розгляд містобудівної ради після погодження замовником, а також п. 20 містить вказівки про необхідність розроблення ескізного проекту.

Протоколом засідання у виконавчого директора з адміністративних питань НБУ від 25.04.2007 року ухвалено та затверджено концепцію забудови територій санаторно-оздоровчого комплексу "Прикарпаття", запропоновано на розгляд містобудівної ради м. Яремче подати ескізний проект та внести зміни до завдання на проектування. Згідно витягу з протоколу від 07.08.2007 року № 2 на розгляд архітектурно-містобудівної ради подано та погоджено проектну пропозицію по будівництву санаторно-оздоровчого комплексу "Прикарпаття" в м. Яремче по вул. Грушевського, 7.

Як вбачається з матеріалів справи підрядник розробляв в першій черзі стадії "Проект" тільки котеджі, оскільки споруди та будівлі пускового корпусу не були на той час затверджені, та передав замовнику попередньо на розгляд 30.08.2007 року. Проектна документація першої черги будівництва котеджів стадія "П" була передана позивачу у повному обсязі 18.09.2007 року для проведення експертизи. Експертний висновок відповідач отримав 11.01.2008 року. Робочу документацію 1-ої черги будівництва підрядник передав замовнику 28.05.2008 року згідно акту № 1, належним чином засвідчена копія наявна в матеріалах справи.

Хоча позивач і посилається на порушення відповідачем строків виконання робіт, проте після прийняття позивачем за актом приймання-передавання виконаних робіт з топогеодезичних та геологічних вишукувань 22.08.2007 року та робочої документації 1-ої черги будівництва 28.05.2008 року, позивачем не складалася мотивована відмова від приймання робіт та протокол зауважень щодо строків, обсягів якості їх виконання (в матеріалах справи відсутні докази протилежного), хоча за нормами договору у випадку незгоди позивач повинен був їх скласти.

Як вбачається з акту передачі-приймання проектної документації за договором та додатковим договором до нього від 28.05.2008 року № 1, цей акт підписано позивачем з відміткою "Прийнято для розгляду" та відповідачем проектну документацію передано за актом у наступному складі: концепція забудови території (передпроектні пропозиції), І черга будівництва на стадії "Р" "Котедж на 5 двохкімнатних номерів" (книга 1 "Архітектурно-будівельні рішення", книга 2 "Інженерні рішення", книга 3 "Слаботочні рішення", книга 4 "Зведений кошторисний розрахунок"), "Котедж на одну родину" (книга 1 "Архітектурно-будівельні рішення", книга 2 "Інженерні рішення", книга 3 "Слаботочні рішення", книга 4 "Зведений кошторисний розрахунок"), проектні розробки ІІ та ІІІ черги будівництва, архітектурні рішення та технології.

Висновком Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 13.07.2011 року № 3665/10-15 судової будівельно-технічної експертизи також встановлено, що:

– в складі "Ескізного проекту. Передпроектних пропозицій. 1 том" міститься пояснювальна записка, генеральний план, проектна пропозиція, архітектурно-будівельний розділ І черга будівництва, протипожежні вимоги, концепція забудови (генплан М 1:500), передпроектні пропозиції (генплан М 1:500, варіант 2, розгортки, візуалізація), передпроектні пропозиції будівель і споруд (візуалізація, поверхові плани, фасади двохповерхового дерев’яного котеджу на 5 двохкімнатних номерів, основного корпусу, котеджу на одну родину, генплан М 1:500, плани та фасади аквапарку, план та фасади навісу з барбекю); згідно протоколу № 2 (витягу) засідання архітектурно-містобудівної ради, відділу архітектури і містобудування Яремчанського МВК від 07.08.2007 року розглядались проектні пропозиції планувальних рішень та фасадів санаторно-оздоровчого комплексу "Прикарпаття" в м. Яремче по вул. Грушевського, 7, які були погоджені в цілому;

– в складі "Проектних розробок II та III черги будівництва, архітектурні рішення та технологія" пропозиції поверхових планів та фасадів підземного гаражу-стоянки, санаторно-оздоровчого комплексу, головного корпусу, їдальні та залів, аквапарку;

– в складі стадії "П" І черги "Архітектурно-будівельний розділ. Пояснювальна записка. Креслення", "Інженерно-технічні рішення. Пояснювальна записка креслення", "Зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва. Котедж на 5 двокімнатних номерів", "Зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва. Котедж на одну родину";

– в складі стадії "Р" І черги "Котедж на одну родину. Архітектурно-будівельні рішення", "Котедж на 5 двокімнатних номерів. Архітектурно-будівельні рішення. Технологія", "Генеральний план", "Котедж на одну родину. Інженерні рішення", "Котедж на 5 двокімнатних номерів. Інженерні рішення", "Автоматична установка пожежної сигналізації".

Відповідно до п. 2.2 ДБН А. 2.2-3-2004 "Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва" (va008509-04) , проектування об’єктів здійснюється з дотриманням законодавства України на підставі вихідних даних. Вихідні дані для виконання робіт на відповідній стадії замовник зобов’язаний надати до початку виконання проектно-вишукувальних робіт. До складу вихідних даних належать: архітектурно-планувальне завдання, технічні умови щодо інженерного забезпечення об’єкта, завдання на проектування та інші вихідні дані згідно з додатком Г до вказаних норм. Відповідно до п. 2.6 замовник може доручити проектувальника виконати будь-які передпроектні роботи відносно розміщення об’єкта на будь-якій території без спеціальних дозволів та домовленостей (за виключенням зон з особливим охоронним режимом). Такі передпроектні роботі не можуть бути стадією проектування і належать тільки до розгляду та схвалення замовником та органами містобудування та архітектури. Склад, об’єм та вартість цих робіт визначається відповідним договором (контрактом).

Місцевим господарським судом вірно встановлено, що матеріалами справи підтверджується, що на підставі договору завдання на проектування санаторно-оздоровчого комплексу "Прикарпаття" в м. Яремче замовник надав, а підрядник отримав 01.06.2007 року, а архітектурно-планувальне завдання №71-07 замовник надав, а підрядник отримав 31.07.2007 року.

Відповідно до п. 1.1 договору від 25.12.2006 року № 24 передбачено зобов’язання підрядника виконати проектно-вишукувальні роботи відповідно до завдання на проектування.

У відповідності до вимог п. 2.2 ДБН А. 2.2-3-2004 "Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва" (va008509-04) замовник зобов’язаний надати для виконання проектних робіт на відповідній стадії завдання на проектування до початку виконання проектно-вишукувальних робіт. Згідно додатку Д (рекомендованого) "Завдання на проектування. Перелік основних даних та вимог" до ДБН А. 2.2-3-2004 (va008509-04) укладення договору підряду передує складенню завдання на проектування, оскільки у зазначеному документі вказується генеральний підрядник проектних робіт.

Завданням на проектування від 01.06.2007 року визначається генеральна проектна організація – ТОВ "БізнесКомфорт", яка в межах завдання повинна розробити:

– щодо стадійності проектування – подальше двохстадійне проектування "Проект" та "Робоча документація" (п. 7 завдання на проектування);

– щодо необхідності виконання передпроектних і варіантних розробок, які не є стадіями проектування згідно п. 7 завдання та які розробляються окремо за п. 9 завдання на проектування, – декілька варіантів генплану та архітектурно-планувального рішення комплексу і після погодження замовником розробити основний варіант на розгляд містобудівної ради м. Яремче, і виконання вказаного переліку робіт відповідає вимогам п. 2.6 ДБН А. 2.2-3-2004 (va008509-04) ;

– щодо розроблення окремих проектних рішень в декількох варіантах - ескізний проект в складі генплану, фасадів, поверхових планів, погоджених із замовником; план інженерних мереж, погоджений експлуатуючими організаціями; проектування технічних засобів безпеки не менше ніж в 3-х варіантах (п. 20 завдання на проектування).

Висновком Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 13.07.2011 року № 3665/10-15 встановлено, що вищеописані в рішенні та наведені вище передпроектна пропозиція та ескізний проект виконані згідно вимог п. 9 технічного завдання на проектування, за своїм складом відповідають ескізному проекту, в тому числі том "Проектні розробки II та III черги будівництва, архітектурні рішення та технологія".

На думку експертів, виконання генеральним проектувальником – ТОВ "БізнесКомфорт" двохстадійного проектування в складі "Проекту" та "Робочої документації" згідно умов договору від 25.12.2006 року № 24 без погодження замовником та органами містобудування основного варіанту генплану та архітектурно-планувального рішення комплексу унеможливлюється, а відповідно унеможливлюється виконання майново-господарських зобов’язань з боку підрядника, визначених договором. При цьому, у випадку розроблення основного варіанту генплану та архітектурно-планувального рішення комплексу іншою проектною організацією, з погодженням замовником робіт та містобудівною радою, генеральний проектувальник повинен отримати їх від замовника, оскільки вказані роботи передують реалізації двохстадійного проектування. Разом з тим суду при розгляді справи позивачем не надано доказів щодо передачі ним та отримання відповідачем основного варіанту генплану та архітектурно-планувального рішення комплексу, виконаного іншою проектною організацією.

Дослідивши наявні матеріали справи експерти також розуміли, при виконанні висновку, що ескізний проект, передпроектні пропозиції (№ 51) та проектні розробки II та III черги будівництва, архітектурні рішення та технологія виконані в рамках договору, оскільки в наданих їм матеріалах справи на дослідження відсутні докази протилежного.

У висновку Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 13.07.2011 року № 3665/10-15 експерт зазначає, що при визначенні вартості виконаних проектних робіт враховується готовність проектної документації, що розраховується за нормативним пропорційним розподілом, при цьому питома вага кожного невиконаного розділу проекту відраховується. Пропорційний розподіл по об’єктах проектування міститься у відповідних збірниках. Результати розрахунків зведено експертом в табличну форму додатка № 1 до висновку. Експерт зазначає, що питома вага таких розділів проектної документації як "Кондиціонування" та "Холодопостачання" відносною вартістю розробки окремих будівель відпочинку не передбачена, це пояснюється відсутністю підвищених вимог до комфортності відпочинку, притаманних початку 90-х років (початок терміну дії збірників) в порівнянні із сучасними вимогами, однак, за фактом разом з іншими інженерними мережами запроектовано також системи кондиціонування та холодопостачання, питома вага яких приймається за аналогією відносної вартості розроблення опалення та вентиляції.

Умовами п. 2.2 договору передбачено встановлення твердої договірної ціни на весь період проектування, крім випадків п. 4.9.1 ДБН Д. 1.1-7-2000 та вразі впровадження нових законодавчих актів, що .виливають на вартість проектно-вишукувальних робіт.

Експерт зазначає, що оскільки індекс визначення кошторисної вартості проектно-вишукувальних робіт є змінною складовою частиною нормативного акту та акти виконаних підрядних робіт, затверджені двома сторонами відсутні, до розрахунків фактичної вартості виконаних проектних робіт станом на 27.06.2008 року залучено індекс, затверджений наказом Мінрегіонбуду України від 31.03.2008 року № 144 (v0144661-08) , що становить для проектних робіт 6,87, та станом на 13.04.2010 року залучено індекс, затверджений наказом Мінрегіонбуду України 01.07.2008 року за № 297 - 7,77.

Експерту зазначає, що на дослідження йому надавались протокол погодження договірної ціни, що є додатком № 1 до договору, та зведений кошторисний розрахунок на проектні та вишукувальні роботи, підписані та завірені печатками сторін., при цьому складанню зведеного кошторисного розрахунку передували кошториси витрат №№ 1-8, які складено у відповідності до форм 2-П та 3-П. Експерт вказує, що визначення вартості робіт, передбачене кошторисами, є пооб’єктним, тобто, кожний об’єкт проектування (корпуси, кафе, будинки, сауни, гараж тощо) розцінений окремо за функціональним призначенням згідно збірника цін на проектні роботи для будівництва за відповідними розділами, а розділом 39, таблицею 8 регламентується проектування "Комплексів. Санаторіїв, санаторіїв-профілакторіїв" за показниками загальної площі об’єктів проектування, і для уникнення розбіжностей між пооб’єктним способом розрахунку за кошторисами та оцінкою проектування об’єкту як комплексу експертами в рамках дослідження виконується два розрахунки за двома способами – пооб’єктна вартість проектних робіт у відповідності до кожного етапу проектування та вартість робіт з проектування комплексу розраховані згідно умов договору та вимог нормативної документації, містяться в додатку № 34 до висновку, і відмінність між двома способами розрахунку станом на 27.06.2008 року становить 1,34%, а станом на 13.04.2010 року – 0,49%.

Враховуючи наведене, експерт прийшов до висновку, що вартість розробленої ТОВ "БізнесКомфорт" проектної документації з будівництва санаторно-оздоровчого комплексу "Прикарпаття" Національного банку України по вул. Грушевського, 7, м. Яремче Івано-Франківської області станом на 27.06.2008 року з урахуванням вартості проектно-вишукувальних робіт складає 793 348 грн. 95 коп. з ПДВ, а вартість розробленої ТОВ "БізнесКомфорт" проектної документації з будівництва санаторно-оздоровчого комплексу "Прикарпаття" Національного банку України по вул. Грушевського, 7, м. Яремче Івано-Франківської області станом на 13.04.2010 року з урахуванням вартості проектно-вишукувальних робіт складає 885 209 грн. 33 коп. з ПДВ.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду, що заперечення позивача, що по висновку Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 13.07.2011 року № 3665/10-15 не вбачається, які саме документи були передані експерту на дослідження, та позивач вважає, що ці документи йому не передавалися, мають бути відхилені, оскільки у висновку чітко зазначено перелік документації, по яким експерт здійснював дослідження, зокрема документи, перелічених в акту від 28.05.2008 року № 1 передачі-приймання проектної документації за договором та додатковим договором до нього, який підписаного замовником з відміткою "Прийнято для розгляду".

Позивач також зазначає, що оскільки на вирішення експерта не було поставлено питання з приводу відповідності наданої на дослідження документації вимогам ДБН та інших державних стандартів, а також умовам договору, то зроблені експертами висновки щодо вартості проектної документації е необґрунтованими та не повинні прийматися до уваги.

Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 41 ГПК України, учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз’яснені судовим експертом, і остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

Позивачем при призначенні експертизи не пропонувались свої питання на вирішення експерта, а також не заявлялось клопотання про призначення повторної, додаткової чи нової експертизи щодо питання відповідності наданої на дослідження документації вимогам ДБН та інших державних стандартів, а також умовам Договору.

Разом з тим, у висновку Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 13.07.2011 року № 3665/10-15 експерт, в ході проведення дослідження зазначає, що встановлював відповідність наданої на дослідження документації вимогам ДБН, інших державних стандартів, і лише потім давав висновки по поставленим питаннях.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду про відхилення посилання позивача Щодо невідповідності наданої експерту на дослідження документації умовам договору як не обґрунтованого та не доведеного.

Колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що місцевим господарським судом правомірно були відхилені заперечення позивача по суті складеного Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз висновку від 13.07.2011 року № 3665/10-15.

Також колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що продовження термінів виконання робіт з розроблення проектної документації санаторно-оздоровчого комплексу "Прикарпаття" Національного банку України по вул. Грушевського, 7 в м. Яремче Івано-Франківської області пов’язано з терміном видачі завдання на проектування, а також з необхідністю виконання передпроектних пропозицій та ескізного проекту.

В матеріалах справи наявні докази, що підрядник неодноразово звертався до замовника щодо надання вихідних даних (вих. № 12-9 від 11.12.2007 року, № 08/0335-1 від 25.03.2008 року) та продовження у в зв’язку з цим термінів виконання проектно-вишукувальних робіт.

Крім того, між датою оплати авансу замовником та датою отримання підрядником вихідних даних замовника (позивача) пройшов строк, протягом якого відповідач не міг виконувати умови договору.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що позивач не довів суду, що порушення строків виконання робіт за договором відбулось з вини відповідача, а не з вини позивача в частині затягування строків передачі необхідних вихідних даних та іншої передбаченої чинним законодавством документації, необхідної відповідачу для виконання умов договору.

З врахуванням того, що 28.08.2008 року за актом № 1 позивач прийняв проектну документацію згідно договору та додаткової угоди "до розгляду", то місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, що виконання відповідачем зобов’язань за спірним договором, і крім того, висновком призначеної по даній справі експертизи встановлено, що відповідач виконав роботи не тільки в межах сплаченого позивачем авансу, а в цілому виконав зобов’язання за договором.

Таким чином позовні вимоги щодо стягнення залишку сплаченого авансу в розмірі 540 059 грн. 87 коп. є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Згідно зі ст. 651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Оскільки судом встановлено, що відповідачем виконано взяті на себе зобов’язання, то підстав для розірвання договору суд не вбачає.

Крім того, відповідно до ст. 188 ГК України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не передбачено законом або договором. Згідно ч.ч. 2, 3 вказаної норми, сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором; сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

Однак, відповідно до ч. 4 ст. 188 ГК України, у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Як вбачається з наданого до матеріалів справи листування позивача (№ 22-048/1297 від 24.04.2008 року) і відповідача (12-05/08 від 12.05.2008 року), та з інших їх листів, сторони не досягли згоди щодо підстав розірвання договору, тобто жодна зі сторін не погодилась на пропозицію іншої сторони щодо розірвання Договору, з наведених у пропозиції цієї сторони підстав, і навпаки. А наведена у листі відповідача від 12.05.2008 року № 12-05/08 фраза, що він в цілому погоджується на розірвання договору, не є згодою на пропозицію позивача розірвати договір, оскільки далі відповідач зазначає, що його умови розірвання він повідомить пізніше. В матеріалах справи також відсутні докази, що спір про розірвання договору було передано на вирішення суду, та на даний час існує спір або вже прийнято рішення про розірвання договору.

Крім того, відповідно до ч. 2 та ч. 3 ст. 320 ГК України, у разі якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків. Підрядник має право не братися за роботу, а розпочату роботу зупинити у разі порушення замовником своїх зобов’язань за договором, внаслідок якого початок або продовження робіт підрядником виявляються неможливими чи значно ускладненими.

Враховуючи положення наведеної статті та матеріали справи, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що відповідач не є таким, що прострочив виконання такого зобов’язання.

Щодо позовних вимог в частині стягнення з відповідача пені, в контексті правовідносин сторін, що виникли за договором на виконання проектно-вишукувальних робіт, вказаний договір передбачає двосторонню співпрацю. З урахуванням п. 3 ч. 1 ст. 889 ЦК України, своєчасне виконання зобов’язань відповідачем безпосередньо залежало від виконання взятих на себе зобов’язань позивачем (погоджувальні дії чи заперечення стосовно виконаних чи тих, що підлягають виконанню дій відповідача, в т.ч. з урахуванням п. 3.2.4 договору).

Відповідно до ст. 853 ЦК України замовник зобов’язаний прийняти роботу виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її, в разі виявлення допущених в роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Позивачу стало відомо про неможливість своєчасного виконання зобов’язань відповідачем ще під час прийняття першого етапу робіт за спірним договором, а претензію із зазначенням суми пені Позивач направив лише 24.04.2008 року.

У п. 6 ст. 232 ГК України визначено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов’язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов’язання мало бути виконано. Тобто, за встановлених судом обставин та враховуючи положення ч. 6 ст. 232 ГК України, позивач втратив право на звернення з вимогою про стягнення пені.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, а тому відсутні підстави для скасування рішення господарського суду.

Колегія суддів вважає, що господарський суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, належним чином дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, а тому, рішення підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга – без задоволення.