Колегія суддів у складі: головуючий суддя Сіверін В. І., суддя Білоконь Н. Д., суддя Терещенко О.І.

при секретарі Криворученко О.І.

за участю представників сторін:

позивача - не з'явився

першого відповідача - Тюріна О.В., довіреність № 37 від 27.08.2010 р.

другого відповідача -не з"явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу першого відповідача (вх. № 2473 Х/1-14) на додаткове рішення господарського суду Харківської області від 31.05.10 р. у справі № 54/09-09

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Харківський експериментальний завод підйомно-транспортного машинобудування", м. Харків,

до 1) товариства з додатковою відповідальністю "Попаснянський вагоноремонтний завод", м. Попасна Луганської області, 2 ) товариства з додатковою відповідальністю "Резерв", м. Харків,

про стягнення 242459,34 грн.

та зустрічним позовом товариства з додатковою відповідальністю "Попаснянський вагоноремонтний завод", м. Попасна Луганської області,

до товариства з обмеженою відповідальністю "Харківський експериментальний завод підйомно-транспортного машинобудування", м. Харків,

про визнання недійсним договору,

У січні 2009 року товариство з обмеженою відповідальністю "Харківський експериментальний завод підйомно-транспортного машинобудування" звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до товариства з додатковою відповідальністю "Попаснянський вагоноремонтний завод" та товариства з обмеженою відповідальністю "Резерв"( з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог) про стягнення з товариства з додатковою відповідальністю "Попаснянський вагоноремонтний завод" основного боргу в сумі 234000,00 грн. по договору № 487 від 20 травня 2008 року, 45751,89 грн. пені, 15444,00 грн. інфляційних, 1884,82 грн.- 3 % річних, та стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "Резерв" 3 % річних в розмірі 403,89 грн. на підставі договору поруки № 458 від 20 травня 2008 року.

11 березня 2009 року товариство з додатковою відповідальністю "Попаснянський вагоноремонтний завод" подало до суду зустрічну позовну заяву до товариства з обмеженою відповідальністю "Харківський експериментальний завод підйомно-транспортного машинобудування" про визнання недійсним пункту 6.1. договору № 487 від 20 травня 2008 року.

Рішенням господарського суду Харківської області від 24 березня 2009 року, залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 01 червня 2009 року, первісний позов задоволено. Стягнуто з товариства з додатковою відповідальністю "Попаснянський вагоноремонтний завод" на користь позивача 234000,00 грн. боргу, 45751,89 грн. пені, 15444,00 грн. інфляційних, 1884,82 грн. - 3 % річних та судові витрати. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Резерв" 3 % річних в розмірі 403,89 грн. В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

У касаційній скарзі товариство з додатковою відповідальністю "Попаснянський вагоноремонтний завод", посилаючись на порушення та неправильне застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального права, просило постановлені у справі судові рішення скасувати та постановити нове рішення про відмову в задоволенні первісного позову в частині стягнення пені в сумі 45751,89 грн. та задоволення зустрічного позову.

Постановою Вищого господарського суду України від 27.01.2010р. касаційну скаргу товариства з додатковою відповідальністю "Попаснянський вагоноремонтний завод" задоволено частково. Рішення господарського суду Харківської області від 24 березня 2009 року і постанову Харківського апеляційного господарського суду від 01 червня 2009 року у справі № 54/09-09 в частині стягнення пені в сумі 45751,89 грн. та судових витрат скасовано, справу в цій частині направлено на новий судовий розгляд до господарського суду першої інстанції.

Заявою від 07.05.2010 року позивач просив стягнути з товариства з додатковою відповідальністю "Попаснянський вагоноремонтний завод" на користь ТОВ "Харківський експериментальний завод підйомно-транспортного машинобудування" пеню за час прострочення з 25.11.2008р. по 13.05.2010р. у розмірі 75367,60 грн.

Додатковим рішенням господарського суду Харківської області від 31.05.2010 р. у справі № 54/09-09 (суддя Яризько В.О.) позовні вимоги в частині стягнення 75367,60 грн. пені задоволено повністю.

Стягнуто з товариства з додатковою відповідальністю "Попаснянський вагоноремонтний завод" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Харківський експериментальний завод підйомно-транспортного машинобудування" 75367,60 грн. пені, 3271,00 грн. витрат по сплаті державного мита, 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Перший відповідач із зазначеним додатковим рішенням господарського суду першої інстанції не погодився, подав до Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування місцевим господарським судом норм матеріального права та неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, просить це рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в частині стягнення 75367,60 грн. пені. Також перший відповідач просить зменшити витрати по сплаті державного мита, судові витрати покласти на позивача.

Перший відповідач в обгрунтування апеляційної скарги посилається зокрема на те, що місцевий господарський суд не прийняв до уваги, що позивачем в порушення вимог статті 12 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" було нараховано відповідачу пеню в сумі 39699,87 грн. за період дії мораторію на задоволення вимог кредиторів з 01.07.2009 р. по 24.12.2009 р. та з 11.01.2010 р. по теперішній час, який було введено ухвалами господарського суду Луганської області від 01.07.2009 р. у справі № 22/35 б та від 11.01.2010 р. у справі № 22/1 б.

Представник першого відповідача в судовому засіданні підтримує апеляційну скаргу.

Позивач та другий відповідач представників для участі в судовому засіданні не направили.

Позивач отримав надіслану на його адресу копію ухвали суду від 22.09.2010 р., якою було призначено час та місце даного судового засідання, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення йому поштового відправлення із зазначеним документом.

До суду повернулась надіслана на адресу другого відповідача копія ухвали суду від 22.09.2010 р., якою було призначено час та місце даного судового засідання із зазначенням причини повернення- за закінченням терміну зберігання.

Оскільки до повноважень господарських судів не віднесено з"ясування фактичного місцезнаходження юридичних осіб-учасників процесу на час вчинення відповідних процесуальних дій, зазначена копія ухвали надіслана згідно з поштовими реквизітами другого відповідача, зазначеними у матеріалах справи, а тому є належним доказом виконання апеляційним господарським судом обов"язку щодо повідомлення учасників судового процесу про вчинення цим судом процесуальних дій.

Тому справа розглядається за відсутності представників позивача та другого відповідача за наявними в ній матеріалами відповідно до статті 75 Господарського процесуального кодексу України.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представника першого відповідача, перевіривши повноту встановлення місцевим господарським судом обставин, що мають значення для справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

20.05.2008 р. між позивачем за первісним позовом - товариством з обмеженою відповідальністю "Харківський експериментальний завод підйомно-транспортного машинобудування" та першим відповідачем за первісним позовом -товариством з додатковою відповідальністю "Попаснянський вагоноремонтний завод" було укладено договір № 487, згідно з умовами якого позивач за первісним позовом - постачальник зобов’язався поставити, а покупець - перший відповідач за первісним позовом прийняти та оплатити кран козловий г/п 6,3т, згідно з габаритним кресленням КК6,3-10,5.00.00.000ГЧ на умовах цього договору.

Відповідно до розділу 2 зазначеного договору ціна договору складає 585000,00 грн., в т.ч. 20% ПДВ. Покупець здійснює оплату за договором в наступному порядку: передплата в розмірі 255000,00 грн; платіж у розмірі 234000,00 грн. за фактом готовності продукції до відгрузки; платіж у розмірі 96000,00 грн. на протязі 3-х робочіх днів з моменту підписання акту виконаних робіт по договору.

Як вбачається з матеріалів справи, першим відповідачем за первісним позовом, на виконання п. 2.2. договору № 487, була здійснена передплата за виготовлення та постачання крану козлового, а саме на рахунок ТОВ "Харківський експериментальний завод підйомно-транспортного машинобудування" було перераховано 13.06.2008 р. -50000 00 грн.; 15.07.2008 р -200000,00 грн., 10.09.2008 р. -5000,00 грн, що підтверджується копіями виписок по банку, (а.с.19, 22-23).

Відповідно до п. 3.2 договору сторонами встановлено, що строк поставки продукції 90 робочих днів з моменту передплати в сумі 255000,00 грн.

24 листопада 2008 року представниками ТОВ "Харківський експериментальний завод підйомно-транспортного машинобудування" та ТДВ "Попаснянськии вагоноремонтний завод" було підписано акт попередньої прийомки на території виробника крана козлового г/п 6,3 т згідно з габаритним креслення КК6,3-10.5.00.00.000 ГЧ, у відповідності до договору № 487 від 20.05.03р.

Враховуючи те, що умовами п. 2.2. договору № 487 був передбачений обов'язок першого відповідача за первісним позовом суму в розмірі 234000,00 грн. сплатити позивачу за первісним позовом за фактом готовності продукції до відгрузки. своїм листом від 24/11.08 р. ТОВ "Харківський експериментальний завод підйомно-транспортного машинобудування" (позивач.за первісним позовом) повідомив ТДВ ''Попаснянськии вагоноремонтний завод" (відповідача за первісним позовом про готовність крану до відвантаження, у зв'язку з чим необхідно виконати оплату по рахунку у сумі 234000,00 грн. та повідомити про готовність прийняти зазначений кран.

Однак, як правильно встановлено місцевим господарським судом, перший відповідач за первісним позовом оплату продукції не здійснив, про готовність прийняти кран не повідомив., у зв"язку з чим з 25.11.2008р. відповідач прострочив виконання зобов'язання щодо оплати товару в сумі 234000,00 грн.

Пунктом 6.1. договору № 487 від 20 травня 2008р. передбачено, що в разі несвоєчасної оплати, яка передбачена п. 2.2 договору, покупець зобов"язаний сплатити пеню в розмірі 0,1% від суми договору за кожен день прострочки, але не більше подвійної облікової ставки НБУ. При цьому неустойка нараховується та виплачується за весь період прострочення до моменту повного погашення заборгованості покупцем.

Відповідно до статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума, яку боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання, штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання; пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання. Отже, як правильно зазначив місцевий господарський суд, посилаючись на наведені норми, штраф та пеня є різновидами неустойки, які відрізняються тим, що розмір пені залежить від тривалості прострочення боржника, а штраф не залежить.

Згідно з частиною першою статті 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Пославшись на зазначені норми, місцевий господарський суд правильно зазначив, що поняття штрафних санкцій є більш широким, ніж поняття неустойки, і включає в себе також адміністративно-господарські санкції, які застосовуються за порушення правил здійснення господарської діяльності, а оскільки Господарський кодекс України (436-15) не містить визначень неустойки, штрафу та пені, які сплачуються у разі невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання, слід виходити із визначень, наведених у Цивільному кодексі України (435-15) . При цьому слід враховувати, що відповідно до частини першої статті 230 Господарського кодексу України неустойка (штраф, пеня) може бути лише грошовою сумою і не може бути іншим майном.

Місцевий господарський суд обгрунтовано зазначив, на те, що відповідно до вказаних положень пеня нараховується саме на суму несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання, отже в даному випадку вірним є нарахування пені саме на суму 234000,00 грн., тобто на суму невиконаного грошового зобов'язання, строк сплати якого настав 24.11.2008р.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, а відповідно до ст.З даного Закону розмір гені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Позивачем за спірний період нарахована пеня в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, однак при визначенні розміру пені, яка підлягає стягненню з відповідача, місцевий господарський суд не дослідив тієї обставини, що ухвалою господарського суду Луганської області від 01.07.2009 р. у справі № 22/35 б стосовно товариства з додатковою відповідальністю Попаснянський вагоноремонтний завод"був введений мораторій на задоволення вимог кредиторів, який був знятий ухвалою цього суду від 24.12.2009 р., а ухвалою господарського суду Луганської області від 11.01.2010 р. у справі № 22/1 б стосовно товариства з додатковою відповідальністю Попаснянський вагоноремонтнийзавод"був введений мораторій на задоволення вимог кредиторів, який діє до теперішнього часу.

Відповідно до частини 4 статті 12 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" протягом дії мораторію на задоволення вимог кредиторів не нараховуються неустойка (штраф, пеня), не застосовуються інші санкції за невиконання чи неналежне виконання грошових зобов'язань.

Ухвалою від 22 вересня 2010 року апеляційний господарський суд зобов"язав позивача надати письмові заперечення та уточнений розрахунок суми пені з урахуванням періоду дії мораторію на задоволення вимог кредиторів, а першого відповідача-контррозрахунок суми пені з урахуванням періоду дії мораторію на задоволення вимог кредиторів.

Однак позивач заперечення та уточнений розрахунок не надав, тоді як першим відповідачем надано контррозрахунок, згідно з яким, розмір пені, що підлягає стягненню з урахуванням періоду дії зазначеного мораторію на задоволення вимог кредиторів складає 35417,35 грн.

Зважаючи на наведене, місцевий господарський суд внаслідок неповного з"ясування обставин, що мають значення для справи дійшов неправильного висновку про обґрунтованість позовних вимог про стягнення з відповідача пені за період дії зазначеного мораторію на задоволення вимог кредиторів з 01.07.2009 р. по 24.12.2009 р. та з 11.01.2010 р. по 13.05.2010 р. на суму 39950, 25 грн., у зв"язку з чим оскаржуване рішення в зазначеній частині слід скасувати та прийняти в цій частині нове рішення, яким в задоволенні зазначених вимог відмовити.

В частині стягнення решти пені в сумі 35417, 35 грн оскаржуване рішення слід залишити без змін.

Місцевий господарський суд правомірно відхилив доводи відповідача на те. що позивачем пропущений строк позовної давності стосовно стягнення пені, обгрунтовано пославшись на наступне.

Згідно зі статтею 256 Цивільного кодексу України позовна давність ~ це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Відповідно до ч.1 ст. 258 Цивільного кодексу України для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність; скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю. Частиною другої зазначеної статті передбачено, що позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).

Статтею 259 Цивільного кодексу України передбачено, що позовна давність, встановлена законом, може бути збільшена за домовленістю сторін. Договір про збільшення позовної давності укладається у письмовій формі.

Пунктом 6.1. договору № 487 від 20 травня 2008р. сторони встановили, що неустойка нараховується та виплачується за весь період прострочення до моменту повного погашення заборгованості покупцем.

Дане застереження є узгодженням сторонами збільшення строку нарахування та сплати пені, а отже і строку протягом якого така пеня може бути стягнута з відповідача, а тому є безпідставними посилання відповідача на те, що договором не передбачено збільшення строку позовної давності.

Виходячи з викладеного та керуючись статтями 99, 101, п. 1 статті 103, п. 1 ч. 1 статті 104, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Рішення господарського суду Харківської області від 31.05.2010 р. у справі № 54/09-09 скасувати в частині зайво стягнутої пені в сумі 39950, 25 грн. та прийняти в цій частині нове рішення, яким в задоволенні цих вимог відмовити.

В частині стягнення 35417 грн. 35 коп. пені рішення залишити без змін.

Постанову може бути оскаржено протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.