Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого - судді Кравчук Н.М.

суддів Гнатюк Г.М.

Мирутенко О.Л.

розглянувши апеляційну скаргу відкритого акціонерного товариства "Львівобленерго"(надалі ВАТ "Львівобленерго") від 07.07.2010р. за № 502-3014/2

на рішення господарського суду Львівської області від 22.06.2010р.

у справі № 16/172 (30/247)

за позовом: ВАТ "Львівобленерго", м. Львів

до відповідача: закритого акціонерного товариства "Готель Львів"(надалі ЗАТ "Готель Львів"), м. Львів

про стягнення заборгованості,

за участю учасників судового процесу:

від позивача: Луцик В.В. –представник (довіреність № 502-6597/2 від 30.12.2009р.)

від відповідача: Гриценко С.І. –представник (довіреність ю/н від 20.05.2008р.)

Представникам сторін роз’яснено права та обов’язки передбачені ст.ст. 22, 28 ГПК України.Клопотання про здійснення технічної фіксації судового процесу сторонами заявлено не було. Заяв про відвід суддів не надходило.

Рішенням господарського суду Львівської області від 22.06.2010р. у справі № 16/172 (30/247) (суддя С. Іванчук) відмовлено в задоволенні позовних вимог ВАТ "Львівобленерго"до ЗАТ "Готель Львів"про стягнення заборгованості.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що позивач належних доказів втручання в роботу електролічильника, чи пошкоджень пломб та приладу, які здатні призвести до заниження показань, суду не представив.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій рішення суду першої інстанції вважає незаконним, прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати, прийняти нове, яким позов задоволити повністю. Зокрема, скаржник зазначає, що суд безпідставно покликається на висновки спеціаліста № 335 від 01.11.2006р. і № 353 від 11.03.2010р., оскільки вони не відповідають вимогам чинного законодавства та суперечать матеріалам справи.

Відповідач в судовому засіданні та у відзиві на апеляційну скаргу проти доводів скаржника заперечив, оскаржуване рішення вважає законним та обґрунтованим, прийнятим у відповідності до норм матеріального та процесуального права, тому просить суд апеляційної інстанції залишити його без змін, а апеляційну скаргу –без задоволення.

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу та відзив на апеляційну скаргу, заслухавши представників сторін, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку про відсутність підстав для скасування рішення з огляду на наступне:

Як вбачається з матеріалів справи, 02.06.2005р. між ВАТ "Львівобленерго"(постачальник електричної енергії) та ЗАТ "Готель "Львів"(споживач) був укладений договір №62665 про постачання електричної енергії, відповідно до умов якого постачальник електричної енергії постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами договору (а.с. 9-13 том І).

Актом №079630 від 15.03.2006р. про опломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них, підтверджується опломбування в електрощитовій лічильника №897360 (а.с. 23 том І).

05.10.2006р. працівниками енергонагляду ВАТ "Львівобленерго"було складено акт №019513 про порушення "Правил користування електричною енергією", яким зафіксовано факти порушень ПКЕЕ, а саме: порушення у вказаному лічильнику цілісності головки гвинтів кріплення кожуха лічильника до корпусу лічильника в місцях навішування пломб Держповірки та пломби енергопостачальної організації, пошкодження стрічкового пристрою для опломбування 00058520 (інші дії споживача з метою зниження показів засобу обліку, п. 6.40 ПКЕЕ) (а.с. 15 том І).

Лічильник було знято позивачем, опломбовано в поліетиленовому пакеті одноразовою номерною пломбою КТ6514; ЛЕМ-39. Представник відповідача відмовився від підписання вказаного акту.

ВАТ "Львівобленерго" листами №134-5421/г від 09.10.2006р., №134 від 15.10.2006р. запрошено відповідача на комісію для розгляду акту №019515 (а.с. 16-17 том І).

Відповідач листом за №280 від 12.10.2006р. повідомив позивача про те, що знятий лічильник №897360 зданий 11.10.2006р. для проведення незалежної експертизи у Львівський державний науково-дослідний інститут судової експертизи (а.с. 61 том І).

Позивач у відповіді на лист №280 від 12.10.2006р. ЗАТ "Готель "Львів" повідомив, що відповідно до вимог п. 3.15 ПКЕЕ експертиза засобів обліку повинна здійснюватися у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії. Відтак, слід направити представника для проведення експертизи пошкодженого приладу обліку електричної енергії у відповідності з вищенаведеними вимогами.

16.10.2006р. відповідач листом за №282 просив позивача не розглядати на засіданні комісії його питання до одержання висновків незалежної експертизи з Львівського ДНДІСЕ, оскільки без цих висновків не можна стверджувати про порушення ЗАТ "Готель "Львів" ПКЕЕ.

Згідно з протоколом №2666 від 17.10.2006р. комісія виконавчої дирекції ВАТ "Львівобленерго" по розгляду актів про порушення ПКЕЕ, розглянувши акт №019513 від 05.10.2006р. про порушення ПКЕЕ ЗАТ "Готель "Львів за відсутності споживача, на підставі ПКЕЕ, Методики та Інструкції проведено нарахування недоврахованої електроенергії за 6 місяців на суму 91 918,40 грн. (а.с. 18 том І).

Надісланий відповідачу рахунок №32-2666 на вказану суму оплачений не був, що стало підставою звернення до суду.

При винесені постанови, колегія суддів керувалася наступним:

Стаття 26 Закону України "Про електроенергетику" встановлює, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Відповідно до ч.1 п.6.41 ПКЕЕ (в редакції чинної на момент виникнення правовідносин) у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень.

Згідно до вимог ч.1 п. 6.42 даних Правил на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків та виписуються споживачу додаткові розрахункові документи для сплати відповідно до законодавства України.

Як вбачається з Акту №019513 про порушення ПКЕЕ від 05.10.2006р., позивачем виявлено порушення цілісності гвинтів кріплення кожуха лічильника до корпусу лічильника в місцях навішування пломб Держповірки та пломби енергопостачальної організації, пошкодження стрічкового пристрою для опломбування. Наведе кваліфіковано як порушення, передбачене п. 6.40 ПКЕЕ (інші дії споживача з метою зниження значення показів засобу обліку), за наявності якого здійснюється перерахунок обсягу фактично спожитої електричної енергії та його вартості.

Однак, згідно з п. 6.40 ПКЕЕ перерахунок обсягу фактично спожитої електричної енергії та його вартості здійснюється у разі виявлення у споживача пошкоджень пломб електропередавальної організації та/або пломб держповірки або за умови збереження цілісності пломб держповірки та електропередавальної організації пошкодження розрахункових приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу приладу обліку тощо), встановлення перемички, шунтуючої коло струму лічильника, використання різного роду пристроїв з метою зменшення показів приладу обліку, несанкціонованого втручання у параметри багатофункціональних лічильників, порушення цілісності ізоляції вторинних кіл трансформаторів струму чи напруги, знеструмлення кіл струму або кіл напруги приладу обліку, самовільного встановлення споживачем трансформаторів струму чи напруги, коефіцієнти трансформації яких не відповідають указаним на паспорті (табличці) трансформатора та/або вказаним у договорі про постачання, інших дій або бездіяльності споживача з метою зниження значення показів засобу обліку. Перерахунок здійснюється відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 05.12.2001р. №1197 (v1197227-01) .

За вказаною Методикою, відповідно до відомостей Протоколу №2666 від 17.10.2006р., комісією виконавчої дирекції ВАТ "Львівоблененрго" здійснено перерахунок фактично спожитої електричної енергії та вартості недоврахованої електроенергії.

Проте, згадана Методика відповідно до вимог п. 2.1.4., на який посилається позивач, та п. 2.1.5., на який посилається відповідач, застосовується у разі виявлення пошкодження розрахункових засобів обліку електроенергії, пошкодження пломб на розрахункових засобах обліку (за наявності акта про пломбування, підписаного споживачем) та самих розрахункових засобів обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача, та виявлення інших дій споживача, передбачених п. 6.40 ПКЕЕ, метою яких є зміна значення показів зазначених засобів обліку. Факти пошкодження розрахункових засобів обліку електроенергії, пошкодження розрахункових засобів обліку електроенергії та пошкодження пломб мали бути підтверджені Експертизою.

Як зазначалося вище, рішення комісією виконавчої дирекції ВАТ "Львівобленерго" про розрахунок відповідачу обсягу та вартості недоврахованої електроенергії прийнято за відсутності результатів будь-якої експертизи, у тому числі й передбаченої п. 3.15. ПКЕЕ.

Відтак, вищезгадане рішення прийнято позивачем за відсутності передбачених законодавством України належних доказів пошкодження відповідачем розрахункового засобу обліку електроенергії.

Згідно до п. 3.14, п.3.15 ПКЕЕ, споживач або постачальник електричної енергії має право звернутись до територіальних органів Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики або акредитованих метрологічних служб з метою позачергової повірки засобів обліку, а також до електропередавальної організації для позачергової технічної перевірки розрахункових засобів обліку, схем їх підключення, правильності роботи, ремонту, заміни або експертизи. Експертиза засобів обліку здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

Як зазначалося вище, відповідач листом за № 280 від 12.10.2006р. повідомив позивача про те, що знятий лічильник №897360 зданий 11.10.2006р. для проведення незалежної експертизи у Львівський ДНДІСЕ.

Згідно висновку Львівського ДНДІСЕ №3355 від 01.11.2006р. встановлено, що між правою та лівою пломбами-наклейками з позначенням "00058520", не містять механічних пошкоджень (розривів або розрізі) і переклеюванню не піддавались; металеві пломби у верхній та лівій нижній частинах лічильника з текстами "Ь 0*5 РЛ" / "І" після їх первинного затискання пломбувальними лещатами не вскривались, повторно не обтискались та повторно не навішувались; пломба з текстами "Ь 0*5 РЛ"/ "І", яка видалена з нижньої лівої частини електролічильника № 897360, була навішана з порушенням загальних правил навішування металевих пломб з камерою - пломбувальна нитка пропущена через тіло пломби без утворення вузлових переплетень (а.с. 28-41 том І).

Однак, в порушення п.3.15. ПКЕЕ, експертиза засобів обліку (в яку включається експертиза цілісності пломб) здійснена без участі представника постачальника електроенергії. Інших належних доказів в підтвердження фактів пошкодження розрахункових засобів обліку електроенергії, пошкодження пломб, які б призвели до втручання споживача до приладів обліку чи були спрямовані на заниження значення показів засобу обліку не представлено.

Відповідачем представлено копію висновку №353 спеціаліста з трасологічних досліджень Львівського НДІСЕ від 11.03.2010р., згідно якого зазначається, що на зовнішніх поверхнях представленого на дослідження електролічильника №897360, слідів, які б свідчили про стороннє втручання, не має (а.с. 57-64 том ІІ).

Пунктом 1 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих електропостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою КМ України №122 від 08.02.2006р. (122-2006-п) передбачено, що відповідно до цього Порядку визначається розмір збитків, завданих, зокрема, у разі умисного пошкодження приладів обліку чи у будь-який інший спосіб, проводиться відшкодування завданих енергопостачальнику збитків.

Згідно із п. 3 Порядку факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти їх втручання в роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки із залученням представників Держспоживстандарту.

Однак, з матеріалів справи вбачається, що знявши та опломбувавши електролічильник та маючи можливість провести його перевірку у встановленому порядку із залученням працівників Держспоживстандарту, позивач зазначені дії до звернення із заявою не провів, належних доказів передбаченого вказаним Порядком втручання в роботу електролічильника, чи таких пошкоджень пломб та приладу, які здатні призвести до заниження показань, суду не представлено.

Статтею 32 ГПК України встановлено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно зі ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Таким чином, всупереч вимог ст. 33 ГПК України скаржником не надано суду доказів, які б підтвердили факти, викладені в позовній заяві.

З огляду на викладене, доводи скаржника зазначені в апеляційній скарзі, апеляційним судом не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст. 104 ГПК України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення, тому суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду прийняте у відповідності до норм матеріального та процесуального права, відповідно його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу –без задоволення.

Керуючись, ст. ст. 43, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд -

1. Рішення господарського суду Львівської області від 22.06.2010р. у справі № 16/172 (30/247) залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2. постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку згідно з Розділом ХІІ-1 ГПК України (1798-12) .

3. Справу повернути в господарський суд Львівської області.