Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого Картере В.І.

суддів: Жекова В.І., Пироговського В.Т.

при секретарі судового засідання –Матієнко А.В.

за участю представників:

від ТОВ "Будівельно-монтажне управління №10" –Цинєв А.О.,

від ВАТ фірми "ЄВГО" –Стоянова І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства фірми "ЄВГО"

на рішення Господарського суду Одеської області від 03.09.2010р.

по справі № 4/121-09-3696

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління №10"

до Відкритого акціонерного товариства фірми "ЄВГО"

про стягнення 901 159,60 грн.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління №10" (далі – ТОВ "БМУ №10") звернулось до господарського суду Одеської області з позовом, в якому просило стягнути з Відкритого акціонерного товариства фірми (далі - ВАТ) "ЄВГО" заборгованість за виконані підрядні роботи в сумі 901 159,60 грн. та судові витрати.

Позовні вимоги обґрунтовано із посиланням на часткове невиконання відповідачем умов договорів підряду №6-1/08 від 08.07.2008р., №27/08 від 15.09.2008р. та №28/08 від 15.09.2008р. щодо оплати їх вартості.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 03.09.2010р. (суддя Літвінов С.В.) позовні вимоги задоволено частково, а саме: з відповідача стягнуто 895 918,60 грн. заборгованості за виконані підрядні роботи та судові витрати.

Задовольняючи позовні вимоги частково, місцевий господарський суд виходив з висновку №60/6530 судової будівельно-технічної експертизи Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз (далі –ОНДІСЕ) від 30.06.2010р., згідно із яким позивачем було завищено вартість виконаних підрядних робіт на суму 5 241,00 грн.

Не погодившись із вказаним судовим рішенням, ВАТ фірма "ЄВГО" подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невідповідність висновків, викладених в оскаржуваному судовому рішенні, дійсним обставинами справи та порушення норм процесуального права, просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Зокрема апелянт стверджує, що суд першої інстанції розглянув справу за відсутності відповідача, який не був належним чином повідомлений про час та місце судового засідання.

Також апелянт зазначає, що йому не було надіслано копію висновку ОНДІСЕ №60/6530 від 30.06.2010р., у зв’язку з чим, він був позбавлений можливості до винесення судового рішення ознайомитись з цим висновком та надати відповідні пояснення або заперечення.

Крім того апелянт стверджує, що позивач не в повному обсязі виконав взяті на себе зобов’язання по договорам підряду №6-1/08, №27/08, №28/08, а саме: не виправив зауваження до актів виконаних підрядних робіт за січень 2009р. до договору №6-1/08, за січень 2009р. до договору №27/08 та за січень 2009р. до договору №28/08 на загальну суму 965 631,60 грн., а тому апелянт вважає, що роботи по цим актам є не прийнятими ним.

Апелянт також звертає увагу апеляційного господарського суду на те, що він, згідно п.4.6 договору №6-1/08, п.4.2. договору №27/08 та п.4.2 договору №25/08 мав право затримувати проміжні платежі за роботи, так як роботи по актам приймання виконаних підрядних робіт за січень 2009р. до договору №6-1/08, за січень 2009р. до договору №27/08 та за січень 2009р. до договору №28/08 були виконані з порушенням будівельних норм та правил, а також проектних рішень.

У судовому засіданні 06.10.2010р. представник відповідача подав клопотання про призначення у справі повторної судової експертизи, мотивуючи це тим, що висновок №60/6530 судової будівельно-технічної експертизи ОНДІСЕ від 30.06.2010р., що міститься в матеріалах справи, суперечить дійсним обставинам справи та наявним у ВАТ фірми "ЄВГО" матеріалам і документам, що на думку апелянта ставить під сумнів його правильність.

Апеляційний господарський суд відмовив у задоволенні вказаного клопотання апелянта з підстав його необґрунтованості.

Так, в обґрунтування необхідності проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи апелянт стверджує, що експертом не було враховано той факт, що позивач включив до акту виконаних робіт за жовтень 2008 року до договору підряду №27/08 від 15.09.2008р. вартість робіт по улаштуванню покриття підлоги тканою металевою сіткою у сумі 49 271,00 грн., які він насправді не здійснював, про що на думку ВАТ фірми "ЄВГО" свідчить відповідь позивача на претензію відповідача №274 від 27.10.2008р.

Однак, акт виконаних робіт за жовтень 2008 року до договору підряду №27/08 від 15.09.2008р., що міститься у матеріалах справи (т.1, а.с.47), не містить робіт по улаштуванню покриття підлоги тканою металевою сіткою вартістю 49 271,00 грн. Водночас у висновку експерта наведено дослідження саме тих робіт, які зазначені у відповідних актах виконаних робіт.

Пунктом 9.2 роз'яснення Вищого арбітражного суду України від 11.11.1998 р. №02-5/424 (v_424800-98) "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" визначено, що повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності.

Враховуючи те, що наявний у матеріалах справи висновок №60/6530 судової будівельно-технічної експертизи ОНДІСЕ від 30.06.2010р. не суперечить матеріалам справи та не викликає сумнів у його правильності, апеляційний господарський суд не вбачає підстав для призначення по даній справі повторної судової експертизи.

У відповідності до приписів ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши пояснення представників учасників судового процесу, присутніх у судовому засіданні, дослідивши матеріали справи та проаналізувавши на підставі встановлених в ній фактичних обставин правильність застосування господарським судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:

08.07.2008р. між ТОВ фірмою "ЄВГО" (Замовник) та ТОВ "БМУ №10" (Пдрядник) укладено договір підряду №6-1/08, згідно умов якого Підрядник у межах договірної ціни зобов'язався виконати на свій ризик власними і залученими силами і засобами всі передбачені договором та проектно-кошторисною документацією роботи: 1 черга реконструкції будівлі ВАТ фірми "ЄВГО" супермаркету "Будинок меблів" за адресою: пл. Незалежності, 2, а Замовник зобов'язався оплатити виконані роботи (п. 1.1. договору).

Відповідно до п. 2.1. договору підряду №6-1/08, вартість робіт згідно договірної ціни (додаток№1 до договору), яка є невід'ємною частиною договору, складає 1 395 000,00 грн. з ПДВ.

Пунктом 4.3 договору підряду №6-1/08 передбачено, що Підряднику перераховується аванс у розмірі 30% вартості робіт по договору.

Згідно до п. 4.4. договору підряду №6-1/08, оплата за фактично виконані Підрядником роботи здійснюється Замовником на підставі виставленого рахунку після підписання представниками сторін проміжних актів приймання виконаних підрядних робіт (типова форма №КБ-2в) і довідок про вартість виконаних підрядних робіт (типова форма №КБ-3) згідно графіку виконання робіт (додаток №4 до договору).

При оплаті Замовник утримує 30% від вартості виконаних робіт в рахунок погашення авансу, отриманого Підрядником згідно п.4.3 договору.

Остаточний розрахунок сторони домовились провести після підписання остаточного акту виконаних підрядних робіт на підставі виставленого рахунку.

15.09.2008р. між ТОВ фірмою "ЄВГО" (Замовник) та ТОВ "БМУ №10" (Пдрядник) укладено ще один договір підряду №27/08, згідно умов якого Підрядник у межах договірної ціни зобов'язався виконати на свій ризик власними і залученими силами і засобами всі передбачені замовленням та проектно-кошторисною документацією роботи: реконструкція будівлі ВАТ фірми "ЄВГО" супермаркету "Будинок меблів" за адресою: пл. Незалежності, 2, а Замовник зобов'язався оплатити виконані роботи (п. 1.1. договору).

Відповідно до п. 2.1 договору підряду №27/08, вартість робіт по договору становить 649 999,20 грн. з ПДВ згідно договірної ціни, що є невід’ємною частиною договору.

Пунктом 2.3 договору підряду №27/08 передбачено, що розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі фактичних витрат Підрядника. Замовник приймає на себе зобов'язання перерахувати Підряднику на придбання та доставку матеріалів, конструкцій і виробів, що потрібні для виконання робіт у розмірі 30% від суми договору, що становить 195 000,00 грн. в т.ч. ПДВ.

Згідно до п. 2.4. договору підряду №27/08, оплата здійснюється в міру виконаних робіт згідно актам виконаних робіт у термін 10 банківських днів з дня підписаного обома сторонами акту виконаних робіт.

Пунктом 4.1. договору підряду №27/08 передбачено, що оплата за виконані роботи здійснюється Замовником на підставі типових форм КБ-3, КБ-2в (розрахованої за допомогою програмного комплексу АВК-3), підписаними представниками сторін згідно графіка виконання робіт.

15.09.2008р. між ТОВ фірмою "ЄВГО" (Замовник) та ТОВ "БМУ №10" (Пдрядник) укладено третій договір підряду №28/08, згідно умов якого Підрядник у межах договірної ціни зобов'язався виконати на свій ризик власними і залученими силами і засобами всі передбачені замовленням та проектно-кошторисною документацією роботи: реконструкція підвальних приміщень будівлі ВАТ фірми "ЄВГО" супермаркету "Будинок меблів" за адресою: пл. Незалежності, 2, а Замовник зобов'язався оплатити виконані роботи (п. 1.1. договору).

Відповідно до п. 2.1 договору підряду №28/08 вартість робіт по договору становить 255 000,00 грн. з ПДВ згідно договірної ціни, що є невід’ємною частиною договору.

Пунктом 2.3 договору підряду №28/08 передбачено, що розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі фактичних витрат підрядника. Замовник приймає на себе зобов'язання перерахувати Підряднику на придбання та доставку матеріалів, конструкцій і виробів, що потрібні для виконання робіт у розмірі 30% від суми договору, що становить 76 500,00 грн. в т.ч. ПДВ.

Згідно до п. 2.4. договору підряду №28/08, оплата здійснюється в міру виконаних робіт згідно актам виконаних робіт у термін 10 банківських днів з дня підписаного обома сторонами акту виконаних робіт.

Пунктом 4.1. договору підряду №28/08 передбачено, що оплата за виконані роботи здійснюється Замовником на підставі типових форм КБ-3, КБ-2в (розрахованої за допомогою програмного комплексу АВК-3), підписаними представниками сторін згідно графіка виконання робіт.

Відповідно до приписів ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частиною першою ст. 193 ГК України визначено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України (435-15) з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Зазначене також кореспондується зі ст. 526 Цивільного кодексу України, де встановлено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

На виконання умов договору підряду №6-1/08 Підрядник виконав передбачені цим договором роботи, про що свідчать довідки про вартість виконаних підрядник робіт (форма №КБ-3) за серпень 2008р. (т.1, а.с.15), вересень 2008р. (т.1, а.с.22), жовтень 2008р. (т.1, а.с.29) та січень 2009р. (а.с.34) та підписані сторонами акти приймання виконаних підрядних робіт (форма №КБ-2в) за серпень 2008р. (т.1, а.с.16), вересень 2008р. (т.1, а.с.23), жовтень 2008р. (т.1, а.с.30) та січень 2009р. (т.1, а.с.35) на загальну суму 1 354 308,00 грн.

Відповідач в свою чергу, сплатив позивачу лише 826 870,00 грн., тобто заборгованість відповідача за виконані позивачем підрядні роботи по договору №6-1/08 становить 527 438,00 грн. (1 354 308,00 грн. - 826 870,00 грн.).

На виконання умов договору підряду №27/08 Підрядник також виконав передбачені цим договором роботи, про що свідчать довідки про вартість виконаних підрядник робіт (форма №КБ-3) за вересень 2008р. (т.1, а.с.44), жовтень 2008р. (т.1, а.с.47) та січень 2009р. (т.1, а.с.51) та підписані сторонами акти приймання виконаних підрядних робіт (форма №КБ-2в) за вересень 2008р. (т.1, а.с.45), жовтень 2008р. (т.1, а.с.48) та січень 2009р. (т.1, а.с.52) на загальну суму 641 218,80 грн.

Відповідач в свою чергу, сплатив позивачу лише 350 000,00 грн., тобто заборгованість відповідача за виконані позивачем підрядні роботи по договору №27/08 становить 291 218,80 грн. (641 218,80 грн. - 350 000,00 грн.).

На виконання умов договору підряду №28/08 Підрядник виконав й передбачені цим договором роботи, про що свідчать довідки про вартість виконаних підрядник робіт (форма №КБ-3) за вересень 2008р. (т.1, а.с.61) та січень 2009р. (т.1, а.с.66) та підписані сторонами акти приймання виконаних підрядних робіт (форма №КБ-2в) за вересень 2008р. (т.1, а.с.62) та січень 2009р. (т.1, а.с.66) на загальну суму 252 502,80 грн.

Відповідач в свою чергу, сплатив позивачу лише 170 000,00 грн., тобто заборгованість відповідача за виконані позивачем підрядні роботи по договору №28/08 становить 82 502,80 грн. (252 502,80 грн. - 170 000,00 грн.).

Таким чином, на день звернення ТОВ "БМУ №10" з позовом, згідно із даними первинних документів, заборгованість ТОВ фірми "ЄВГО" за виконані підрядні роботи по трьом договорам підряду склала 901 159,60 грн. (527 438,00 грн. + 291 218,80 грн. + 82 502,80 грн.).

Однак, як вбачається з висновку №60/6530 судової будівельно-технічної експертизи (т.1, а.с.115) позивач виконав роботи практично у відповідності з умовами договору підряду №6-1/08 від 08.07.2008р., договору підряду №27/08 від 15.09.2008р. і договору підряду №28/08 від 15.09.2008р. та кошторисної документації до них, але у звітній документації позивача є завищення виконаних робіт на суму 5 241,00 грн. Як зазначалося вище, вказаний висновок судового експерта є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам справи та узгоджується із наявними у справі первинними документами щодо виконання умов договорів підряду.

З огляду на викладене, місцевий господарський суд цілком обґрунтовано і правомірно дійшов висновку про наявність, на день звернення позивача із позовом, основного боргу відповідача за договорами підряду №6-1/08 від 08.07.2008р., №27/08 від 15.09.2008р. і №28/08 від 15.09.2008р. з урахуванням розміру завищення вартості виконаних робіт, що загалом становить суму у розмірі 895 918,60 грн. (901 159,6 грн. - 5 241,00 грн.).

При цьому, апеляційний господарський суд виходить із того, що відповідачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження не виконання позивачем своїх зобов’язань за договорами підряду №6-1/08 від 08.07.2008р., №27/08 від 15.09.2008р. і №28/08 від 15.09.2008р.

Що стосується ствердження апелянта про те, що позивач не виправив зауваження до актів виконаних підрядних робіт за січень 2009р. до договору №6-1/08, за січень 2009р. до договору №27/08 та за січень 2009р. до договору №28/08 на загальну суму 965 631,60 грн., то слід зазначити, що відповідачем не підтверджено належними та допустимим доказами фактичний зміст зауважень та їх обґрунтованість, в той час як роботи зазначені у відповідних актах досліджені судовим експертом і результати такого дослідження викладені у відповідному висновку, який не містить відомостей про неналежне виконання робіт.

Доводи апелента, викладені в апеляційній скарзі, стосовно не надіслання йому копії висновку ОНДІСЕ №60/6530 від 30.06.2010р., у зв’язку з чим, він був позбавлений можливості до винесення судового рішення ознайомитись з цим висновком та надати відповідні пояснення або заперечення, не спростовують факт не повного виконання ним умов договорів підряду №6-1/08, №27/08, №28/08 щодо повної оплати вартості підрядних робіт, а відтак не впливають на вирішення даного спору по суті, у зв’язку з чим не приймаються до уваги апеляційним господарським судом.

Разом з тим слід зазначити, що правильно вирішивши спір по суті, суд першої інстанції припустився порушень норм процесуального права.

Так, ствердження апелянта про неналежне повідомлення його про час та місце судового засідання та розгляд справи за його відсутності підтверджується матеріалами справи. Зокрема у матеріалах справи міститься поштове повідомлення (а.с.142), згідно якого представник відповідача отримав ухвалу господарського суду Одеської області від 16.08.2010р. про поновлення провадження у справі та призначення розгляду на 03.09.2010р. лише 07.09.2010р., тобто відповідач дізнався про засідання суду після того як воно пройшло, що свідчить про неналежне повідомлення відповідача по справі про день, час і місце судового засідання.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 104 ГПК України, порушення норм процесуального права є в будь-якому випадку підставою для скасування рішення місцевого господарського суду, якщо справу розглянуто господарським судом за відсутністю будь-якої із сторін, не повідомленої належним чином про місце засідання суду.

Враховуючи викладене, оскаржене судове рішення підлягає скасуванню у зв’язку із порушенням судом першої інстанції норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 85, 99, 101- 105 ГПК України, апеляційний господарський суд, -

Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства фірми "ЄВГО" –задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Одеської області від 03.09.2010р. по справі № 4/121-09-3696 –скасувати.

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління №10" - задовольнити частково.

Стягнути з Відкритого акціонерного товариства фірми "ЄВГО" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління №10" заборгованість за виконані підрядні роботи у сумі 895 918,60 грн., державне мито за подання позову у сумі 8 959,18 грн. та витрати на ІТЗ судового процесу у сумі 311,85 грн.

В решті позову відмовити.

Доручити Господарському суду Одеської області видати відповідні накази.

постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови підписаний 07.10.2010р.