39/26 Про зобов'язання виконати обов'язок в натурі за договором будівництва житла у порядку пайової участі - 30.03.2010 Прийняття

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційне подання Заступник військового прокурора Центрального регіону України в інтересах держави в особі Центрального спеціалізованого будівельного управління (госпрозрахункового) та Міністерства оборони України

на рішення Господарського суду м.Києва від 18.11.2009

у справі № 39/26 ( .....)

за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Україна-Метал ЛТД"

до Центральне спеціалізоване будівельне управління (госпрозрахункове)

Міністерство оборони України

про примусове виконання обов"язку в натурі

за зустрічним позовом Центрального спеціалізованого будівельного управління (госпрозрахункового)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Україна – Метал ЛТД"

про розірвання договору та всіх додаткових угод до нього

за участю Військової прокуратури Центрального регіону України

Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.11.2009 у справі № 39/26 частково задоволено первісний позов ТОВ "Україна-Метал ЛТД" до Центрального спеціалізованого будівельного управління ( госпрозрахункового) та Міністерства оборони України про примусове виконання обов’язку в натурі, у задоволенні зустрічного позову про розірвання договору про будівництво житла у порядку пайової участі та всіх додаткових угод до нього відмовлено.

Не погодившись з рішенням, Заступник військового прокурора Центрального регіону України звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційним поданням, в якому просить рішення скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким в первісному позові відмовити повністю, а зустрічний позов про розірвання договору №12-11 від 18.11.05. про будівництво житла у порядку пайової участі та всіх додаткових угод до даного договору задовольнити, посилаючись на невідповідність висновків рішення суду обставинам справи, неповне з’ясування обставин, які мають значення для справи, порушення норм матеріального і процесуального права.

Зокрема, в апеляційному поданні звертається увага на те, що:

-об’єкт по вул..Адмірала Головка 1,2, відповідно до якого укладався договір №12-11 від 18.11.05. на об’єкт по вул..Адмірала Головка 66,67, на який ТОВ "Україна-Метал ЛТД" оформлювало дозвільну документацію, є зовсім різними будівельними об’єктами;

-Додаткова угода №2 до Договору, де визначена ціна договору, підписана не начальником Центрального спеціалізованого будівельного управління, а гр..ОСОБА_1, повноваження якого для підписання даної Додаткової угоди, судом не досліджувались;

- позивач в порушення умов договору лише через місяць після підписання основного договору №12-11 від 18.11.05., а саме, 29.12.2005. уклав з Криворізькою міською радою договір оренди земельної ділянки;

-об’єктом будівництва є не нове будівництво, а незавершене будівництво, яке було придбане позивачем у Фонду державного майна України згідно Договорів №39 КПНБ та №40 КПНБ від 16.12.2004;

-12.12.2007. відповідач-1 ( ЦСБУ) звернувся до ТОВ "Україна-Метал ЛТД" в порядку ст..188 ГК України (436-15) з пропозицією ( вих.. № 1031 від 12.12.2007.) про розірвання договору №12-11 про будівництво житла у порядку пайової участі від 18.11.2005., додатків до нього та додаткових угод, однак на даний час ніяких повідомлень про результати розгляду вказаної пропозиції від ТОВ "Україна-Метал ЛТД" не отримував;

- ТОВ "Україна-Метал ЛТД" в порушення умов Договору не проводило необхідну роботу з отримання відповідних дозволів на виконання будівельних робіт під будівництво житлових будинків у м.Кривий Ріг по вул..Адмірала Головка №1, №2 та через приховування інформації щодо відсутності дозвільної документації на зазначений об’єкт будівництва та отримання дозвільної документації на зовсім інший об’єкт будівництва і, як наслідок, Відповідач-1, як сторона Договору, було позбавлене можливості отримання зобов’язання, виконаного належним чином згідно умов Договору;

-Відповідач-1 втратив інтерес щодо подальшого партнерства згідно умов Договору №12-11 від 18.11.2005.

Позивач - ТОВ "Україна-Метал ЛТД" у відзиві на апеляційне подання не погоджується з його доводами та зазначає, що усі твердження апелянта є хибними та звертає увагу на те, що під час ухвалення спірного рішення судом першої інстанції було допущено помилку щодо визначення належного відповідача, з якого підлягає стягненню спірна сума, тобто, позов має бути задоволений за рахунок Відповідача-2 –Міністерства оборони України.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.12.2009. прийнято апеляційне подання до провадження та призначено справу до розгляду на 02.02.2009.

Ухвалою від 02.02.2010. № 39/26 розгляд справи було відкладено у зв’язку з неприбуттям в судове засідання представника від прокуратури.

Розглянувши у судових засіданнях апеляційне подання Заступника військового прокурора Центрального регіону України, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників судового процесу, колегія суддів установила наступне:

Позивач звернувся до суду першої інстанції з позовом до Центрального спеціалізованого будівельного управління ( госпрозрахункового) ( далі – ЦСБУ) про зобов’язання відповідача виконати зобов’язання за Договором №12-11 від 18.11.2005., а саме, внести суму пайового внеску грошовими коштами на розрахунковий рахунок позивача у розмірі 41 019 070,00 грн. та стягнення з відповідача на користь позивача 3% річних у розмірі 1 540 743,00 грн., суми інфляційних втрат у розмірі 6250558,00 грн.

Під час розгляду справи у суді першої інстанції відповідач - ЦСБУ подав зустрічний позов в порядку ст..60 ГПК України (1798-12) про розірвання Договору №12-11 від 18.11.05. про будівництво житла у порядку пайової участі та всіх додаткових угод до даного договору, який згідно ухвали суду від 10.01.09. прийнято судом до розгляду разом з первісним позовом.

10.06.2008. позивач за первісним позовом звернувся до суду із заявою в порядку ст..22 ГПК України (1798-12) про зміну предмету позову, але, як вбачається з матеріалів справи, заявою від 14.07.2008. ( за вхідним канцелярії Господарського суду міста Києва від 16.07.2009) позивач відповідно до ст..22 ГПК України (1798-12) відмовився від своєї заяви про зміну предмету позову, просить вважати дійсними позовні вимоги, які безпосередньо викладені у позовної заяві.

Матеріали справи свідчать про те, що позивач за первісним позовом в судовому засіданні 26.08.2009. заявив клопотання про заміну первісного відповідача ( ЦСБУ) належним відповідачем - Міністерство оборони України.

В ухвалі від 26.08.09. суд першої інстанції зазначив, що дане клопотання буде вирішено в наступному судовому засіданні.

26.08.2009 позивач - ТОВ "Україна-Метал ЛТД" звернувся до суду першої інстанції з клопотанням про залучення до справи належного відповідача - Міністерство оборони України.

Ухвалою від 14.09.2009. суд першої інстанції з власної ініціативи відповідно до ст..24 ГПК України (1798-12) залучив до участі у справі іншого відповідача – Міністерство оборони України.

Міністерство оборони України ( Відповідач-2) звернулось до суду першої інстанції з клопотанням про припинення провадження у справі з посиланням на те, що Міністерство оборони України є неналежним відповідачем у справі, оскільки Договір №12-11 від 18.11.05. та Додаткова угода до нього укладені між ТОВ "Україна-Метал ЛТД" та ЦСБУ(госпрозрахунковим), яке згідно з Положенням про ЦСБУ, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 12.04.02. №129, є юридичною особою, самостійно реалізує свої права та виконує обов’язки за своїми зобов’язаннями, як самостійний суб’єкт господарювання.

Частина 5 ст. 74 ГК України чітко передбачає, що держава як орган, до сфери управління якого входить державне комерційне підприємство, не несуть відповідальність за його зобов’язаннями.

Крім того, у позовній заяві жодним чином не згадується про яку-небудь вимогу до Міністерства оборони України і це безумовно означає, що в судовій справі № 39/26 відсутній предмет спору Позивача з Міністерством оборони України.

Позовні вимоги за первісним позовом мотивовані тим, що Відповідач-1, як сторона за Договором №12-11 від 18.11.2005. зобов’язався внести суму пайового внеску у розмірі 41019070,00 грн. у термін 180 днів, який сплив, чим порушив умови Договору від 18.11.2005. №12-11 та права позивача, оскільки він уклав з відповідачем зазначений договір щодо 15 248, 725 кв.м. загальної площі житла, то позивач був обмежений у можливості укладати інші договори на пайову участь щодо вказаного житла.

Позивач стверджує, що розпочав будівництво власними коштами, вважаючи договір достатньою підставою для вчинення дій, спрямованих на будівництво об’єкту і витратив при цьому 3 904 484,40 грн.

За зустрічним позовом позовні вимоги мотивовані тим, що Договір №12-11 від 18.11.2005 не містить умови договору щодо ціни цього договору, яка визначена у Додатковій угоді №2 від 15.02.2006. до вказаного договору, тому датою укладення договору в цілому є "15.02.2006.", тобто, підписання Додаткової угоди №2.

Крім того, позивач за зустрічним позовом стверджує, що ТОВ "Україна-Метал ЛТД" не оформлював в Інспекції Держархбудконтролю м.Кривий Ріг дозволи на виконання будівельних робіт під будівництво житлових будинків по вул..Адмірала Головка №1 та №2, не оформлював право користування земельними ділянками під будівництво житлових будинків у м.Кривий Ріг по вул..Адмірала Головка №1, №2.

Позивач за зустрічним позовом стверджує, що ТОВ "Україна-Метал ЛТД" не здійснив відповідної роботи з отримання відповідних дозволів на виконання будівельних робіт, а тому позивач позбавлений можливості отримати виконання від позивача за первісним позовом, тому просить на підставі ст..651 ЦК України (435-15) розірвати Договір №12-11 від 18.11.2005.

Відповідач- 1 за первісним позовом повідомив у письмових поясненнях, що надані суду докази наявності у позивача права оренди земельної ділянки та дозволу на виконання будівельних робіт є неналежними доказами, оскільки не стосуються пайової участі Відповідача-1 у будівництві будинків в м.Кривий Ріг по вул..Адмірала Головка №1 та №2.

Позивач за первісним позовом у своїх запереченнях проти зустрічного позову зазначив, що право користування земельною ділянкою для будівництва оформлено договором оренди від 29.12.2005 між ТОВ "Україна-Метал ЛТД" та Криворізькою міською радою та договором від 01.02.2007. №630 про сплату за фактичне користування земельною ділянкою.

Крім того, ТОВ "Україна-Метал ЛТД" вказує на наявність дозволу на виконання будівельних робіт від 07.08.2006 №153, видного Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю м.Кривий Ріг і на момент вирішення справи стан виконаних робіт з будівництва будинків становить 78%.

Судова колегія не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості заявлених позовних вимог за первісним позовом щодо стягнення з Відповідач-1 на користь позивача пайового внеску в розмірі 41019070,00 грн. і також вважає необґрунтованим правовий висновок суду, що вимоги позивача за зустрічним позовом про розірвання Договору та додатків до нього є необґрунтованими, матеріалами справи не підтверджується та задоволенню не підлягають, з огляду на наступне:

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ "Україна-Метал ЛТД" на підтвердження свого права власності на житлові будинки по вул..Адмірала Головка №1 та №2 надало до суду першої інстанції Договори купівлі-продажу об’єктів незавершеного будівництва шляхом викупу від 16.12.2004 №39-КПНБ та від 16.12.2004р. №40-КПНБ, за якими Фонд державного майна України продає, а ТОВ "Україна-Метал ЛТД" купує житлові будинки №1 та №2, які знаходяться за адресою: м.Кривий Ріг, вул..Адмірала Головка.

18.11.2005р. між ТОВ "Україна-Метал ЛТД" (Замовник) та Центральним спеціалізованим будівельним (госпрозрахунковим) (Пайовик) був укладений Договір №12-11 про будівництво житла в порядку пайової участі ( надалі – Договір), предметом якого є участь пайовика у будівництві житлових будинків у м.Кривий Ріг по вул..Адмірала Головка №1 та №2 з метою забезпечення житлом військовослужбовців Міністерства оборони України.

Пайовик зобов’язується внести суму пайового внеску грошовими коштами на розрахунковий рахунок Замовника із розрахунку будівництва 15248,725 кв.м. загальної площі житла згідно адресного переліку у терміни, що вказані в п.п 2.3, 3.1.1 Договору та доручає Замовнику збудувати за рахунок сплачених йому коштів та передати пайовику документи на оформлення права власності на відповідно профінансовану частку житла (п.п 1.1, 1.2 Договору).

Згідно п.2.3 Договору Центральне спеціалізоване будівельне управління ( далі- ЦСБУ) перераховує всі грошові кошти, визначені додатком №2 до Договору у термін 180 діб з моменту підписання цього договору.

Відповідно до п.3.1.1 Договору ТОВ "Україна-Метал ЛТД" зобов’язувалось до 20.11.2006р. ( при своєчасному виконанні п.2.3 Договору) надати документи на оформлення права власності на житло загальною площею 15248,725 кв.м.

Відповідно до п.6.4 Договору він вступає в силу з дня його підписання уповноваженими представниками сторін і діє до повного виконання сторонами договору своїх зобов’язань згідно умов договору.

15.02.2006. також між сторонами була укладена Додаткова угода №2 до Договору, відповідно до пункту 2 якої сторони визначили ціну одного квадратного метра загальної площі житла в сумі 2690,00 грн. та загальну ціну договору в сумі 41 019 070, 00 грн.

Судова колегія не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо правової природи спірного Договору, а саме, що договір є змішаним договором, який містить елементи договору доручення та договору купівлі-продажу.

Відповідно до ч.1 ст. 1000 ЦК України за договором доручення одна сторона (повірений) тобто ТОВ "Україна-Метал ЛТД" зобов’язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони ( довірителя) тобто Центрального спеціалізованого будівельного управління ( госпрозрахункового) певні юридичні дії.

Однак, Центральне спеціалізоване будівельне управління ( госпрозрахункове) не давало ніяких доручень Товариству. За договором доручення передбачається

здійснення лише юридичних дій, які не пов’язані зі створенням речі, а будівництво житла є матеріалізованим результатом спірного Договору.

Якщо припустити, що даний договір містить елементи договору купівлі-продажу, як зазначає суд першої інстанції, то в такому випадку даний договір по своїй формі суперечить ст..657 ЦК України (435-15) , оскільки він нотаріально не посвідчений та не зареєстрований у встановленому порядку.

Як зазначає скаржник у апеляційному поданні, і з даною правовою позицією погоджується судова колегія, у даному випадку спірний договір за своєю правовою природою є сукупністю елементів договору будівельного підряду та інвестиційного договору, а саме, що:

У даному випадку замовником будівництва по суті виступає Центральне спеціалізоване будівельне управління ( госпрозрахункове), яке замовило та оплачує будівництво об’єкту, а ТОВ "Україна-Метал ЛТД" по суті є підрядником, який зобов’язується збудувати житло, однак сторони взагалі не обумовлювали договором істотні умови щодо будівельного підряду, як то, проектно-кошторисну документацію, порядок приймання-передавання виконаних робіт, гарантії якості, усунення недоліків тощо.

Щодо елементів інвестиційного договору, то при підписання Додаткової угоди №2 від 15.02.2006 сторони порушили п.3 ст. 4 Закону України "Про інвестиційну діяльність", оскільки з 15.12.2005 об’єктами інвестиційної діяльності не можуть бути об’єкти житлового будівництва, фінансування спорудження яких здійснюється з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб.

Оскільки в п.п . 1.1 та 1.2 договору, підписаного 18.11.2005, його сторони визначили предмет договору, а ціну договору сторони узгодили лише у Додатковій угоді №2, яка підписана 15.02.2006., і отже договір є укладений з моменту визначення предмету і ціни договору відповідно до ч.ч.2,3 ст. 180 ГК України.

Згідно умов Договору строк перерахування відповідачем коштів 180 діб з моменту підписання Договору і отже перерахування коштів повинно було здійснено до 15.08.06.

Якщо Додаткова угода №2, яка укладена замість додатку №2, якого взагалі не існує, встановлює загальну вартість будівництва, то 18.05.2006. ще не настав термін виконання зобов’язання по перерахуванню коштів протягом 180 діб, як встановлено п.2.3 додатку, тоді незрозуміло, чому суд стягнув з Відповідача-1 за первісним позовом 3% річних в сумі 1 540 743 грн. за період з 18.05.2006 по 17.08.2007, тобто, за 13 місяців.

Також Договір визначає строк виконання зобов’язання ТОВ "Україна-Метал ЛТД", а саме, зобов’язання по будівництву мало бути виконано до 20.11.2006, тобто через 3 місяці після перерахування остаточної суми договору.

Відповідно до ст..24 Закону України "Про планування і забудову територій" від 20.04.2000 (1699-14) юридичні особи, які мають намір здійснити будівництво об’єктів містобудування, зобов’язані отримати від виконавчих органів відповідних рад дозвіл на будівництво об’єкта містобудування.

Враховуючи те, що ТОВ "Україна-Метал ЛТД", як сторона за договором, виступає Замовником будівництва, а згідно чинного законодавства замовник- юридична особа, яка видає замовлення на будівництво, укладає договори підряду, контролює хід виконання будівництва, приймає завершені роботи, здійснює розрахунки за них, а, враховуючи стислі строки виконання ( станом на 15.02.2006 фактичне підписання договору) ТОВ "Україна-Метал ЛТД" зобов’язане було мати дозвіл на будівництво житлового об’єкта вказаного в Договорі.

Як свідчать наявні у справі докази, у відповіді на запит Відповідача -1 № 1/15-09 від 31.10.07 Виконком Криворізької міської ради ( Управління містобудування і архітектури) надав інформацію, відповідно до якої ТОВ "Україна-Метал ЛТД" не оформлювало в інспекції Держархбудконтролю м.Кривого Рогу дозволи на виконання будівельних робіт під будівництво житлових будинків на вул.Адмірала Головка №1 та №2( т.2, а.с. 11).

Відповідні запити щодо здійснення ТОВ "Україна-Метал ЛТД" будівництва житлових будинків у м.Кривий Ріг по вул. Адмірала головка №1, №2 були направлені Військовою прокуратурою Центрального регіону України до Виконкому Криворізької міської ради ( Управління містобудування і архітектури) та до Криворізького міського управління земельних ресурсів, які надали відповіді, згідно яких ТОВ "Україна-Метал ЛТД" право користування земельними ділянками під будівництво житлових будинків та дозволу на виконання будівельних робіт під будівництво житлових будинків у м.Кривий Ріг по вул..Адмірала Головка №1,№2 взагалі не оформлювало ( т.2, а.с.12-13).

На підтвердження свого права користування або власності земельними ділянками по вул..Адмірала Головка №1,№2 ТОВ Україна-Метал ЛТД" надало до суду першої інстанції договір оренди земельними ділянками від 29.12.2005 та договір від 01.02.2007 №630 про сплату за фактичне користування земельною ділянкою по вул..Адмірала Головка №66 та №67 і зазначені документи були прийняті судом першої інстанції як належні докази і покладені в основу рішення від 18.11.09.№39/26.

Однак, як вбачається із листа Виконавчого комітету Криворізької міської ради від 11.12.2009 № 7/18-33343 у відповідь на запит Заступника військового прокурора Центрального регіону України від 26.11.2009 № 10/6482, який доданий Відповідачем-1 до пояснень по справі від 02.02.2010, земельна ділянка по вул.. Адмірала Головка,66 на підставі державного акта від 24.12.04. №629 перебуває у постійному користуванні комунальної установи "Будинок милосердя" для розміщення соціально-побутового і медичного закладу з обслуговування громадян похилого віку та інвалідів. Користувач земельної ділянки по вул..Адмірала Головка,67 в управлінні Держкомзему м.Кривий Ріг не обліковується.

Також, у зазначеному листі повідомляється, що станом на 10.12.2009. рішення Криворізької міської ради стосовно надання в оренду земельних ділянок по вул..Адмірала Головка ТОВ "Україна-Метал ЛТД" не приймалися. Роботи щодо завершення будівництва житлових будинків за зазначеною адресою не ведуться.

Відповідно до ст..29 Закону України "Про планування і забудову територій" (1699-14) здійснення будівельних робіт на об’єктах містобудування без дозволу на виконання будівельних робіт або його перереєстрації, а також здійснення не зазначених у дозволі будівельних робіт вважається самовільним будівництвом і тягне за собою відповідальність.

З огляду на викладене, твердження ТОВ "Україна-Метал ЛТД" з приводу докладання ним усіх зусиль для виконання взятих на себе зобов’язань, а також вчинення конклюдентних дій, спрямованих на будівництво об’єкту по вул. Адмірала Головка, №1 та №2 у м.Кривий Ріг, не відповідає дійсності, а саме, що стосується розпочатого будівництва власними коштами і витратами на суму 3904484,40 грн. з метою найшвидшого виконання взятих не себе зобов’язань.

Зазначені обставини вплинули не тільки на незацікавленість Відповідача-1 (ЦСБУ) у виконанні умов даного Договору, а й невиконання останнім частини зобов’язань за Договором.

Згідно ст..206 ГК України (436-15) господарське зобов’язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених ст..188 Господарського кодексу України (436-15) , відповідно до норм якої Позивач за зустрічним позовом ( ЦСБУ) звернувся до ТОВ "Україна-Метал" з пропозицією (вих..№1031 від 12.12.2007р., т.2, а.с.10) про розірвання Договору №12-11 про будівництво житла у порядку пайової участі від 18.11.2005., додатків до нього та додаткових угод,обґрунтовуючи пропозицію тим, що з моменту підписання договору сплинуло 2 ( два) роки, а ТОВ "Україна - Метал ЛТД" не оформлювало дозволи на виконання будівельних робіт, а також те, що в зв’язку з істотними змінами обставин в соціальній та економічній сфері держави, подальше партнерство згідно умов Договору втратило інтерес для Центрального спеціалізованого будівельного управління Міністерства оборони України.

ТОВ "України-Метал ЛТД" ніяких повідомлень про результати розгляду пропозиції сторони за договором ( ЦСБУ) не направляло, що не спростовано ТОВ "Україна-Метал ЛТД".

Згідно частин 3,4 ст. 188 ГК України сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

Згідно ст..651 ЦК України (435-15) договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною і даним порушенням, як вважає позивач за зустрічним позовом і з його правовою позицією погоджується судова колегія, є не проведення ТОВ "Україна-Метал ЛТД" необхідної роботи з отримання відповідних дозволів на виконання будівельних робіт під будівництво житлових будинків у м.Кривий Ріг по вул..Адмірала Головка №1 та №2 та не оформлення відповідних документів на право користування відповідними земельними ділянками під будівництво даних житлових будинків і, як наслідок, Центральне спеціалізоване будівельне управління, як сторона за договором, позбавилась можливості отримання зобов’язання, виконаного належним чином згідно умов Договору.

Крім того, Центральне спеціалізоване будівельне управління втратило інтерес щодо подальшого партнерства згідно умов договору №12-11 від 18.11.2005.

З огляду на викладене, судова колегія дійшла висновку, що позовні вимоги Центрального спеціалізованого будівельного управління (госпрозрахункового) за зустрічним позовом про розірвання Договору №12-111 від 18.11.2005. про будівництво житла у порядку пайової участі та всіх додаткових угод до даного договору між ТОВ "Україна - Метал ЛТД" та Центральним спеціалізованим будівельним управлінням Міністерства оборони України, є правомірними, обґрунтованими, документально доведеними і такими, що підлягають задоволенню, керуючись нормами ст.ст. 20, 188, 206 ГК України, ст..ст. 16, 651, 611 ЦК України

За таких обставин судова колегія дійшла висновку, що позовні вимоги ТОВ "Україна-Метал ЛТД" до Центрального спеціалізованого будівельного управління (госпрозрахункового) про примусове виконання обов’язку в натурі є необґрунтованими, документально не доведеними і такими, що задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст.. 32 ГПК України (1798-12) доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Обов’язок доказування, відповідно до приписів статті 33 ГПК України, розподіляється між сторонами, виходячи з того, хто посилається на певні обставини як на підставу своїх вимог та заперечень.

Апеляційне подання Заступника військового прокурора Центрального регіону України є обґрунтованим та підлягає задоволенню

Рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню, як таке, що прийняте по неповно з’ясованим обставинам, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального права, а висновки, що викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи, з прийняттям нового рішення, яким відмовити у задоволенні первісного позову та задовольнити зустрічний позов, про розірвання Договору №12-11 від 18.11.2005. про будівництво житла у порядку пайової участі та всіх додаткових угод до даного договору.

До того ж, судова колегія звертає увагу на те, що Відповідачем-1 (ЦСБУ) до письмових пояснень по справі на стадії апеляційного провадження у даній справі № 39/26 були додані ксерокопії рішень Господарського суду Дніпропетровської області від 06.04.2009. № ПР30/39-09 та від 06.04.2009 № ПР30/38-2009, якими були розірвані Договори купівлі-продажу житлових будинків №1 та №2 по вул..Адмірала Головка незавершеного будівництва шляхом викупу між Фондом державного майна України та ТОВ "Україна –Метал ЛТД" і за цими рішеннями ТОВ "Україна-Метал ЛТД" зобов’язано повернути зазначені вище будинки до державної власності.

Суд апеляційної інстанції та Вищий господарський суд України рішення Господарського суду Чернігівської області від 06.04.2009 № ПР30/39-09 та від 06.04.2009 № ПР30/38-09 залишили без змін.

Вищий господарський суд України у своїх постановах від 23.11.2009., зокрема, зазначив, що Договір від 18.11.05. між ТОВ "Україна-Метал ЛТД" та Міністерством оборони України та Договори купівлі-продажу об’ектів незавершеного будівництва між ТОВ "Україна –Метал ЛТД" та Фондом державного майна України не пов’язані між собою.

На виконання рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 06.04.09 № ПР30/39-09 та від 06.04.09 № ПР30/38-09 було видано накази про примусове виконання рішення, якими зобов’язано ТОВ "Україна – Метал ЛТД" у місячний термін з дати набрання рішеннями законної сили повернути до державної власності будинки ( рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 06.04.09. № ПР30/39-09 набрало законної сили 15.05.09, від 06.04.09. № ПР30/38-09 – 10.08.09).

Отже, на момент прийняття Господарським судом міста Києва оскаржуваного рішення від 18.11.2009. по справі №39/26 ТОВ "Україна-Метал ЛТД" зобов’язано було повернути до державної власності об’єкти незавершеного будівництва, розташованих у м.Кривий Ріг по вул..Адмірала Головка, №1 та №2.

Уданому випадку ТОВ "Україна – Метал ЛТД" не могло виконувати функції Замовника будівництва житлових будинків по вул..Адмірала Головка №1 та №2 та. відповідно, виконати свої зобов’язання перед ЦСБУ щодо передачі житла для військовослужбовців за Договором № 12-11 від 18.11.2005 про будівництво житла в порядку пайової участі.

Відповідно до ст..49 ГПК України (1798-12) при відмові в позові судові витрати покладаються на позивача, при задоволенні позову – на відповідача.

Керуючись ст..ст. 49, 99, 101, 103- 105 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

1.Апеляційне подання Заступника військового прокурора Центрального регіону України на рішення Господарського суду міста Києва від 18.11.2009. у справі № 39/26 задовольнити.

2.Рішення Господарського суду міста Києва від 18.11.2009. у справі № 39/26 скасувати та прийняти нове рішення, яким:

" В первісному позові відмовити.

Зустрічний позов задовольнити.

Розірвати Договір №12-11 від 18.11.2005. між ТОВ "Україна – Метал ЛТД" та Центральним спеціалізованим будівельним управлінням Міністерства оборони України про будівництво житла у порядку пайової участі та всі додаткові угоди до даного договору."

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Україна – Метал ЛТД" (50007, м.Кривий Ріг, вул.. Огневая,12, код 25001785) на користь Центрального спеціалізованого будівельного управління (госпрозрахункового) (01042, м.Київ, вул.. Івана Кудрі, 18/2, код 32200555) 85,00 грн. – державного мита за подання зустрічної позовної заяви та 118,00 грн.- витрат на інформаційно – технічне забезпечення судового процесу.