38/323 Про стягнення заборгованості за договором виготовлення та поставки обладнання ескалаторів - 24.03.2010 Прийняття

Рішенням господарського суду міста Києва від 26.11.2009р. у справі № 38/323 позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Шиндлер" до Закритого акціонерного товариства "АБС-УКР" про стягнення 930 281,51 грн. задоволено частково; присуджено до стягнення основний борг – 862 128,96 грн., пеню – 23 449,91 грн., 3 % річних – 19 151,11 грн., державне мито – 9 047,29 грн., витрати з інформаційно-технічного забезпечення судового процесу – 129,00 грн.; в іншій частині первісного позову відмовлено; зустрічний позов Закритого акціонерного товариства "АБС-УКР" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Шиндлер", Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничий вектор" про визнання виконаним, припиненим зобов’язання, внесення змін до договору залишено без задоволення.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням в частині залишення без задоволення первісних позовних вимог про стягнення остаточних 50-ти відсотків вартості третього та четвертого ескалаторів - 592 669,97 грн., а також витрат по оплаті за зберігання ескалаторів – 60 650,07 грн., Товариство з обмеженою відповідальністю "Шиндлер" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржене рішення у відповідній частині та прийняти нове рішення, яким позов в цій частині задовольнити.

Скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права.

Посилаючись на порушення місцевим господарським судом статей 525, 526 Цивільного кодексу України, скаржник заперечує правильність висновку суду про відсутність правових підстав для стягнення з Закритого акціонерного товариства "АБС-УКР" остаточних 50-ти відсотків вартості третього та четвертого ескалаторів.

Закрите акціонерне товариство "АБС-УКР", також не погоджуючись з прийнятим рішенням, звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржене рішення в частині присуджених до стягнення заборгованості – 595 185,36 грн., пені – 16 129,48 грн., 3% річних – 13 208,22 грн., та прийняти нове рішення, яким первісний позов задовольнити в частині стягнення боргу – 266 943,60 грн., пені – 7 234,16 грн., 3 % річних – 5 945,89 грн., зустрічний позов задовольнити в повному обсязі.

Скарга мотивована незастосуванням місцевим господарським судом норм матеріального права, які регулюють спірні правовідносини сторін, а саме статей 601, 652 Цивільного кодексу України, а також невідповідністю викладених в оскарженому рішенні висновків дійсним обставинам справи.

Скаржник зазначає, що судом необґрунтовано залишено поза увагою скеровані на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "Шиндлер" проекти додаткових угод разом із супровідними листами з метою досягнення домовленості з приводу зміни предмету поставки (замість 4 ескалаторів – 2), а також не враховано факт здійснення ним повної оплати вартості поставлених двох ескалаторів шляхом зарахування попередньої оплати чотирьох ескалаторів у розмірі 50 % їх вартості.

Крім того, в апеляційні скарзі йдеться про неправильне встановлення місцевим господарським судом періоду прострочення стягуваної заборгованості, який на думку боржника починається 23.01.2009р., тобто через 5 банківських днів після виставлення рахунку згідно пункту 5.4.3 укладеного сторонами договору від 04.07.2007р. № КР21/07.

Закрите акціонерне товариство "АБС-УКР" надало відзив на апеляційну скаргу, в якому просить скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Шиндлер" залишити без задоволення.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представники Товариства з обмеженою відповідальністю "Шиндлер", Закритого акціонерного товариства "АБС-УКР" висловилися за задоволення своїх апеляційних скарг.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничий вектор" вирішення питання про задоволення чи відхилення апеляційних скарг залишило на розгляд суду.

Обговоривши доводи апеляційних скарг, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Шиндлер" підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга Закритого акціонерного товариства "АБС-УКР" задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Шиндлер" (далі по тексту – позивач) пред’явлено позов (в редакції заяви від 27.10.2009р. (Том 3 а.с. 81-85) про стягнення з Закритого акціонерного товариства "АБС-УКР" (далі по тексту - відповідач) заборгованості у розмірі 1 454 798,93 грн., пені – 24 194,64 грн., річних – 19 151,11 грн., коштів нарахованих внаслідок інфляції – 107 765,11 грн., витрат по зберіганню третього та четвертого ліфтів – 60 650,07 грн., а також про зобов’язання відповідача оформити належним чином видаткові накладні на фактично поставлене обладнання та передачу оформлених належним чином довіреностей на отримання поставленого обладнання і видаткових накладних.

Закрите акціонерне товариство "АБС-УКР", у свою чергу, звернулось з зустрічним позовом (в редакції заяви від 24.11.2009р. (Том 4 а.с. 76-81) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Шиндлер", Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничий вектор" про:

- визнання виконаним належним чином зобов’язання за договором від 04.07.2007р. № КР21/07 щодо оплати ним 100% вартості виготовлених та поставлених двох ескалаторів шляхом зарахування передоплати 50% від вартості чотирьох ескалаторів в рахунок повної 100% вартості поставлених двох ескалаторів (з заводськими номерами RL 15210, RL 15211),

- визнання припиненим зобов’язання відповідача за договором від 04.07.2007р. № КР21/07 щодо двох недопоставлених ескалаторів,

- внесення змін до договору від 04.07.2007р. № КР21/07 та визнання укладеною додаткової угоди № 2 від 14.07.2009р. до названого договору в редакції Закритого акціонерного товариства "АБС-УКР".

Обидва позови мотивовані порушенням сторонами зобов’язань за договором від 04.07.2007р. № КР21/07.

Причиною спору є:

- намагання Товариства з обмеженою відповідальністю "Шиндлер" одержати від Закритого акціонерного товариства "АБС-УКР" вартість предмету поставки, обумовленого укладеним сторонами договором від 04.07.2007р. № КР21/07,

- намагання Закритого акціонерного товариства "АБС-УКР" встановити факт виконання зобов’язань за названим договором в частині оплати вже поставленого обладнання та визнання цього договору припиненим.

Під час розгляду справи місцевим господарським судом встановлено, що 04.07.2007р. сторонами укладено договір від 04.07.2007р. № КР21/07 (далі по тексту – договір № КР21/07 (Том 1 а.с. 16-20), відповідно до якого позивач (підрядчик) зобов’язався виготовити та поставити на умовах і у визначений договором строк 1 ліфт та 4 ескалатори на об’єкт відповідача (замовника), Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничий вектор" (інвестор) зобов’язалося прийняти поставлене обладнання, а відповідач - оплатити вартість обладнання (пункт 1.1.1).

У вигляді додатку № 1 (Том 1 а.с. 21) до названого договору сторонами погоджено графік фінансування та поставки, згідно якого визначено асортимент – ліфт електричний S5400, 1 одиниця, вартістю 45 360,00 євро за одиницю, ескалатор S93ST, 4 одиниці, вартістю 50 568,00 євро за одиницю, дату замовлення на завод – 11.08.2008р. та дату поставки обладнання – 10.11.2008р., а також порядок оплати - 1% від вартості обладнання в сумі 2 476,32 євро 01.09.2007р., 49% від вартості обладнання в сумі 121 339,28 євро 04.08.2008р., 50% від вартості обладнання в сумі 123 816,00 євро 03.11.2008р.

Місцевим господарським судом встановлено, що на виконання умов договору № КР21/07 відповідач здійснив попередню оплату у розмірі 50% від вартості обладнання у розмірі 123 816,00 євро, в тому числі аванс у розмірі 1% від вартості ліфта, що складає 3 057,82 грн. та є еквівалентом 444,90 євро; 1% від вартості 4 ескалаторів, що складає 13 635,66 грн. та є еквівалентом 1 983,94 євро; 49% від вартості ліфта, що складає 170 434,78 грн. та є еквівалентом 22 235,11 євро; 49% від вартості 4 ескалаторів, що складає 749 955,46 грн. та є еквівалентом 99 152,12 євро.

Факт здійснення відповідачем своєчасно та у повному обсязі попередньої оплати 50% від вартості обумовленого договором обладнання визнається позивачем, спір з цього приводу між сторонами відсутній.

Листом від 11.10.2008р. № 11-17/10 позивач повідомив відповідача про виготовлення чотирьох ескалаторів та їх готовність до поставки після оплати решти 50% вартості обладнання.

Згідно складеного сторонами 14.11.2008р. акту приймання-передачі (Том 1 а.с. 41) відповідач одержав обумовлений договором № КР21/07 ліфт з заводським номером UKR6107321.

Згідно складеного сторонами акту приймання-передачі № 1 від 24.12.2008р. (Том 1 а.с. 43) відповідач одержав ескалатор із заводським номером RL 15210.

Згідно складеного сторонами акту приймання-передачі № 2 від 24.12.2008р. (Том 1 а.с. 44) відповідач одержав ескалатор із заводським номером RL 15211.

Факт здійснення позивачем своєчасно та у повному обсязі поставки зазначеного обладнання визнається відповідачем, спір з цього приводу між сторонами відсутній.

З метою оплати решти вартості обумовленого договором № КР21/07 обладнання позивачем згідно супровідного листа від 16.01.2009р. № 04-16/01 (Том 4 а.с. 198) надіслано відповідачу рахунки від 16.01.2009р. № 7 на суму 226 971,12 грн., від 16.01.2009р. № 8 на суму 506 063,04 грн. (Том 1 а.с. 188-189). Факт одержання зазначеного листа 16.01.2009р. разом з рахунками підтверджується підписом представника відповідача на листі, а також наданими відповідачем у ході розгляду справи письмовими поясненнями.

Рахунок від 02.10.2009р. № 403 (Том 3 а.с. 113) на оплату залишку вартості обладнання у розмірі 592 669,97 грн. одержаний відповідачем у ході розгляду даної справи – 15.10.2009р., що підтверджується повідомленнями про вручення поштового відправлення за адресою Закритого акціонерного товариства "АБС-УКР" (Том 3 а.с. 119-121), в тому числі за його юридичною адресою: м. Київ, вул. Глибочицька, 26 та адресою, вказаною у поданих ним під час судового провадження заявах як адреса для листування: м. Київ, вул. Пимоненка, 19-21.

На підставі встановлених обставин справи колегія суддів Київського апеляційного господарського суду вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно статті 193 Господарського кодексу України та статті 526 Цивільного кодексу України, яка містить аналогічні положення, зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання – відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Виходячи зі змісту укладеного сторонами договору інвестування, останній містить ознаки договору поставки, норми про регулювання якого підлягають застосуванню до спірних правовідносин сторін.

Даний договір поставки відноситься до двосторонніх угод, за якими прав та обов'язків набувають кожна з сторін договору.

В силу статті 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

На підставі частини 6 статті 265 названого кодексу до відносин поставки, не врегульованих цим кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу (435-15) про договір купівлі-продажу.

Згідно частини 2 статті 712 Цивільного кодексу України, до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно частини 1 статті 693 Цивільного кодексу України, якщо договором встановлений обов’язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата) покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до статті 530 цього кодексу.

Згідно частини 1 статті 530 названого кодексу зобов’язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Згідно пункту 5.1 договору № КР21/07 поставка обладнання здійснюється у відповідності з графіком за умови виконання пунктів 5.4.1, 5.4.2 цього договору.

Відповідно до пункту 5.4.1 відповідач не пізніше 01.09.2007р. сплачує позивачу аванс в розмірі 1% від вартості обладнання відповідно до пункту 2.2 договору, що складає 16 693,48 грн. та є еквівалентом 2 476,32 євро, станом на 11.06.07р.

Відповідно до пункту 5.4.2 позивач протягом трьох банківських днів після отримання письмового повідомлення від відповідача про необхідність розміщення замовлення на заводі на визначений тип та кількість обладнання, вказаного в таблиці №1 до цього договору, виставляє рахунок на передоплату за виготовлення цього обладнання, в розмірі 50% від вартості такого обладнання, за мінусом 1% від вартості цього обладнання, сплаченого відповідно до пункту 5.4.1 цього договору. Замовник протягом п’яти банківських днів після одержання рахунку виконує оплату. Оплата рахунку є умовою для відкриття замовлення на виготовлення обладнання, про що підрядник інформує письмово замовника і інвестора.

Крім того, згідно пункту 5.4.3 позивач за 7 робочих днів до відвантаження обладнання з заводу-виготовлювача виставляє відповідачу рахунок на кінцеву оплату вартості обладнання в розмірі 50% від вартості обладнання. Відповідач протягом п’яти банківських днів після отримання рахунку виконує дану оплату. Оплата рахунку є умовою для відвантаження обладнання з заводу-виготовлювача.

Згідно пункту 5.6, якщо замовник продовжує виконання зобов’язань з оплати, підрядник має право перервати роботи на період цього продовження.

З урахуванням викладених положень договору № КР21/07 поставка обладнання позивачем здійснюється виключно за умови проведення відповідачем оплати рахунків позивача.

Як було зазначено, на виконання умов названого договору відповідач здійснив попередню оплату у розмірі 50% від вартості обладнання у розмірі 123 816,00 євро, в тому числі аванс у розмірі 1% від вартості ліфта, що складає 3 057,82 грн. та є еквівалентом 444,90 євро; 1% від вартості 4 ескалаторів, що складає 13 635,66 грн. та є еквівалентом 1 983,94 євро; 49% від вартості ліфта, що складає 170 434,78 грн. та є еквівалентом 22 235,11 євро; 49% від вартості 4 ескалаторів, що складає 749 955,46 грн. та є еквівалентом 99 152,12 євро.

Наявними матеріалами справи підтверджується одержання відповідачем наступних рахунків на оплату решти 50% вартості обумовленого договором № КР21/07 обладнання:

- 16.01.2009р. рахунок від 16.01.2009р. № 7 на суму 226 971,12 грн.,

- 16.01.2009р. рахунок від 16.01.2009р. № 8 на суму 506 063,04 грн.,

- 15.10.2009р. рахунок від 02.10.2009р. № 403 на суму 592 669,97 грн.

Усього на суму 1 325 704,13 грн.

Відповідно, обумовлене пунктом 5.4.3 договору № КР21/07 зобов’язання оплатити зазначені рахунки відповідач повинен був виконати протягом п’яти банківських днів від дня виставлення рахунку, тобто до 26.01.2009р. у відношенні рахунків від 16.01.2009р. №№ 7, 8 на загальну суму 733 034,16 грн. та до 23.10.2009р. у відношенні рахунку від 02.10.2009р. № 403 на суму 592 669,97 грн.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає правильною позицію позивача у справі, який вважає наявним з боку відповідача порушення зобов’язання щодо здійснення попередньої оплати вартості товару, обумовленого договором № КР21/07.

Докази зворотного в матеріалах справи відсутні. Відповідач контррозрахунок щодо заявлених позовних вимог та докази належного виконання власних зобов’язань суду не представив.

Колегія суддів відхиляє доводи скаржника про наявність з його боку відмови від подальшого виконання договору № КР21/07, обумовленої простроченням позивачем виконання обов’язку з виставлення рахунків на оплату решти вартості обладнання.

Оскільки наявними матеріалами справи не підтверджується, а відповідачем не надано, докази вчинення ним відмови від договору № КР21/07 до дати виставлення рахунків, стягнення заборгованості за якими є предметом даного спору, до спірних правовідносин сторін підлягає застосуванню стаття 613 Цивільного кодексу України, частиною першою якої передбачено, що кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Отже за всіма видами зобов'язань боржнику надається право відстрочення виконання на час прострочення кредитора. Після припинення прострочення кредитора боржник втрачає право на відстрочення виконання, а тому в подальшому несе відповідальність за належне виконання зобов'язання на загальних підставах.

Матеріали листування сторін свідчать про те, що ними велися переговори з приводу внесення змін до договору № КР21/07 з метою зменшення обсягу поставки та зміни порядку розрахунків.

Між тим, враховуючи ту обставину, що сторонами не було досягнуто згоди щодо внесення відповідних змін до договору № КР21/07, останній підлягає обов’язковому виконанню.

При таких обставинах позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Шиндлер" про стягнення заборгованості підлягають задоволенню на суму 1 325 704,13 грн. Правові підстави для стягнення решти заборгованості, нарахованої з урахуванням офіційного курсу євро на дату звернення з позовом, відсутні, оскільки предметом даного спору є заборгованість, яка стягується у гривні згідно виставлених відповідачу рахунків від 16.01.2009р. №№ 7, 8, від 02.10.2009р. № 403.

Перевіривши правильність нарахування позивачем (Том 3 а.с. 86-89) пені, індексу інфляції та процентів річних на суму простроченого зобов’язання з оплати існуючої заборгованості у період з 24.12.2008р. по 21.09.2009р., колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно положень Господарського кодексу України (436-15) пеня є господарською штрафною санкцією у вигляді грошової суми, яку учасник господарських відносин зобов’язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов’язання (частина 1 статті 230); штрафні санкції застосовуються у розмірі, передбаченому договором, якщо їх розмір не визначено законом (частина 4 статті 231).

Згідно пункту 8.7 договору № КР21/07 у разі невиконання замовником умов оплати обладнання, останній сплачує підряднику пеню у розмірі 0,01 % від недоплаченої суми за кожен день прострочення.

На підставі частини 6 статті 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов’язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов’язання мало бути виконано.

З урахуванням фактичних обставин справи, позивачем правомірно нараховано пеню у розмірі 13 341,22 грн. в період з 26.01.2009р. по 26.07.2009р. на суму заборгованості - 733 034,16 грн., визначену рахунками від 16.01.2009р. №№ 7, 8. Решта пені нарахована без урахування обмеження, встановленого частиною 6 статті 232 Господарського кодексу України, у зв’язку з чим стягненню не підлягає.

Крім того, з урахуванням норми частини 2 статті 625 Цивільного кодексу України, що встановлює обов’язок боржника, який прострочив виконання грошового зобов’язання, сплатити на вимогу кредитора суму боргу а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом, колегія суддів вважає правомірним нарахування позивачем на названу суму боргу у період з 26.01.2009р. по 21.09.2009р. 43 982,05 грн. внаслідок інфляції та 14 399,60 грн. – 3% річних.

Правові підстави для задоволення позовних вимог в частині стягнення пені, 3% річних та коштів, нарахованих внаслідок інфляції на решту заборгованості у запропонований позивачем період з 24.12.2008р. по 21.09.2009р. відсутні, оскільки зобов’язання оплатити рахунок від 02.10.2009р. № 403 на суму 592 669,97 грн. у відповідача виникло лише 15.10.2009р.

Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Шиндлер" в частині стягнення витрат по зберіганню третього та четвертого ліфтів у розмірі 60 650,07 грн. задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Зміст наданого позивачем в обґрунтування відповідних вимог акту здачі-приймання робіт зі зберігання від 12.10.2009р. (Том 3 а.с. 103) не містить достеменних даних про те, що завод-виробник зберігав ескалатори, навколо придбання яких склалися спірні відносини сторін. З цих підстав не можуть братися в якості належних доказів у справі додатки до цього акту, які до того ж місять дані про те, що підтвердження дати відвантаження відбулося 27.10. Між тим, згідно наявного в матеріалах справи листа позивача від 17.10.2008р. № 11-17/10 (Том 1 а.с. 35), останній інформував відповідача про одержання підтвердження по відвантаженню ескалаторів з заводськими номерами 4107549, 4107550, 4107605, 4107606 на 28.10.2008р. Згідно пункту 5.4.3 договору № КР21/07 умовою для відвантаження обладнання з заводу-виготовлювача є оплата рахунку відповідачем. З урахуванням фактичних обставин справи, наявні підстави вважати, що позивач передчасно повідомив завод-виготовлювач про відвантаження, у зв’язку з чим самостійно несе пов’язані з цим ризики й, зокрема збитки, пов’язані із витратами на зберігання зазначеного майна. Отже, наявні в матеріалах справи докази не підтверджують сукупність необхідних складових для притягнення відповідача до відповідальності в порядку статті 224 Господарського кодексу України.

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Шиндлер" про зобов’язання відповідача оформити належним чином видаткові накладні на фактично поставлене обладнання та передачу оформлених належним чином довіреностей на отримання поставленого обладнання та видаткових накладних задоволенню не підлягають, оскільки:

- згідно пункту 7 Порядку заповнення податкової накладної, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 30.05.1997р. № 165 (z0233-97) ( зареєстровано в Міністерстві юстиції України 23 червня 1997 р. за N 233/2037 (z0233-97) , із змінами та доповненнями), податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари на вимогу їх отримувача;

- згідно пункту 13 Інструкції про порядок реєстрації виданих, повернутих і використаних довіреностей на одержання цінностей, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 16 травня 1996 р. N 99 (z0293-96) (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 12 червня 1996 р. за N293/1318, із змінами та доповненнями), довіреність незалежно від строку її дії залишається у постачальника при першому відпуску цінностей, а відповідальність за дотримання постачальником встановленого порядку відпуску за довіреністю цінностей покладається на посадових осіб підприємства-постачальника, які мають право підписувати первинні документи на відпуск цінностей.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про необґрунтованість зустрічного позову Закритого акціонерного товариства "АБС-УКР" та у цьому зв’язку вважає за необхідне зазначити наступне.

Позовні вимоги про визнання виконаним належним чином зобов’язання за договором від 04.07.2007р. № КР21/07 щодо оплати 100% вартості виготовлених та поставлених двох ескалаторів шляхом зарахування передоплати 50% від вартості чотирьох ескалаторів в рахунок повної 100% вартості поставлених двох ескалаторів, так само як позовні вимоги про визнання припиненим зобов’язання відповідача за договором від 04.07.2007р. № КР21/07 задоволенню не підлягають, оскільки обраний позивачем спосіб захисту права не відповідає вимогам статей 16 Цивільного кодексу України та 20 Господарського кодексу України (436-15) , які визначають ті види матеріально-правових вимог, які може заявити особа в суді.

У господарському судочинстві вирішення питання про визнання зобов’язання виконаним й таким, що припинило свою дію, лише передує прийняттю рішення по суті, тоді як суд визначається з нього під час оцінки наявних у справі доказів, про що зазначає у мотивувальній частині рішення.

Заявлена за зустрічним позовом вимога про внесення змін до договору від 04.07.2007р. № КР21/07 є нічим іншим, як односторонньою зміною договору, тому у суду немає підстав для задоволення вказаної позовної вимоги.

Зустрічний позов в частині визнання укладеною додаткової угоди № 2 від 14.07.2009р. до договору від 04.07.2007р. № КР21/07 в редакції Закритого акціонерного товариства "АБС-УКР" задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Наявними матеріалами справи та поясненнями сторін підтверджується, що згідно листів від 26.01.2009р. № 26, від 06.02.2009р. № 53, від 11.03.2009р. № 87, від 06.08.2009р. № 260, від 14.09.2009р. № 301, від 17.09.2009р. № 305 Закрите акціонерне товариство "АБС-УКР" неодноразово пропонувало Товариству з обмеженою відповідальністю "Шиндлер" укласти додані до листів додаткові угоди до договору від 04.07.2007р. № КР21/07.

Залишивши без задоволення пропозицію Закритого акціонерне товариство "АБС-УКР", Товариство з обмеженою відповідальністю "Шиндлер" листами від 03.06.2009р. № 03-03/06, № 05-03/06 запропонувало власний варіант розв’язання конфлікту інтересів сторін, запропонувавши для підписання власний проект додаткової угоди до договору від 04.07.2007р. № КР21/07.

Як встановлено місцевим господарським судом та підтверджується поясненнями сторін, згоди з приводу укладення додаткової угоди до договору від 04.07.2007р. № КР21/07 сторонами досягнуто не було.

Статтею 652 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувались при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно статті 654 Цивільного кодексу України зміна умов договору вчиняється в такій самій формі, що й договір.

Разом з тим, враховується, що відповідно до пункту 3 статті 173 Господарського кодексу України сторони можуть за взаємною згодою конкретизувати або розширити зміст господарського зобов'язання в процесі його виконання.

Відповідно до статті 188 Господарського кодексу України зміна господарських договорів в односторонньому порядку не допускається. Сторона, яка вважає за необхідне змінити договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором, а при не досягненні згоди між сторонами щодо змін договору, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

За змістом пункту 2 статті 218 Господарського кодексу України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Статтею 614 Цивільного кодексу України визначено, що особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

Позивачем за зустрічним позовом не надано, а матеріали справи не містять достатніх та належних доказів того, що ним було вжито всіх залежних від нього заходів щодо належного виконання зобов'язань за договором № КР21/07.

Крім того, колегія суддів приймає до уваги письмові пояснення, надані відповідачем за зустрічним позовом - Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничий вектор", яке як інвестор за договором № КР21/07 заперечує факт неналежного виконання власних зобов’язань за даним договором, а також твердження Закритого акціонерне товариство "АБС-УКР" про те, що останнє позбавлено фінансових надходжень саме з вини інвестора.

У цьому зв’язку заслуговує на увагу та обставина, що згідно положень пункту 4.1 договору № КР21/07 до зобов’язань інвестора не включено обов’язок фінансувати будівництво, натомість згідно умов договору обов’язок оплатити спірні грошові кошти покладено на замовника, яким є Закрите акціонерне товариство "АБС-УКР".

При таких обставинах, місцевий господарський суд обґрунтовано залишив зустрічний позов без задоволення.

З огляду на викладене, рішення господарського суду міста Києва від 26.11.2009р. у справі № 38/323 підлягає частковому скасуванню.

Колегія суддів відхиляє клопотання Закритого акціонерного товариства "АБС-УКР" про зупинення провадження у справі до вирішення господарським судом міста Києва справи № 52/37, зважаючи на відсутність обставин, які перешкоджають або унеможливлюють розгляд даної справи та зумовлюють необхідність зупинення провадження у справі.