Колегія суддів Запорізького апеляційного господарського суду у складі:

Хуторной В.М.

при секретарі: Савченко Ю.В.,

за участю представників:

позивача: Остапенко С.Л., довіреність № б/н від 14.12.2009 року;

відповідача: Дудко А.О., довіреність № б/н від 17.07.2009 року;

третьої особи: не з’явився

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "ЕРА", м. Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 16.12.2009 року у справі № 18/296/09

за позовом: Відкритого акціонерного товариства "ЕРА" (69002, м. Запоріжжя, вул. Героїв Сталінграду, 40, кв. 4; 69008, м. Запоріжжя, вул. Зейська, 5)

до відповідача: Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" в особі філії акціонерного товариства "ОТП Банк" в м. Запоріжжя (69063, м. Запоріжжя, пр. Леніна, 66)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватний нотаріус Ужгородського міського нотаріального округу Кішкін Денис Володимирович (88000, м. Ужгород, пл. Театральна, 5)

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Відкритим акціонерним товариством "ЕРА" було подано позов до господарського суду Запорізької області про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу Кішкіна Дениса Володимировича від 08.09.2009 року, вчиненого на договорі іпотеки № РМ-SМЕ200/298/2008 (майнова порука) від 01.08.2008 року, зареєстрованого за № 2924, таким, що не підлягає виконанню.

У позовній заяві, на підставі абз. 4 ч.1 ст. 67 Господарського процесуального кодексу України, позивач також просив зупинити виконавче провадження ВП № 15620260, відкрите 02.11.2009 року головним державним виконавцем Підрозділу примусового виконання рішень відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Запорізькій області Кохненком Євгеном Олександровичем на виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу Кішкіна Дениса Володимировича від 08.09.2009 року, вчиненого на договорі іпотеки № РМ-SМЕ200/298/2008 (майнова порука) від 01.08.2008 року.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 16.12.2009 року у справі №18/296/09 (суддя Носівець В.В.) у позові відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим, що виконавчий напис нотаріуса, на думку суду, вчинений вірно, банком і нотаріусом дотримано вимоги чинного законодавства України щодо умов його вчинення, і, на переконання суду, підстави для визнання його таким, що не підлягає виконанню, відсутні. Заявлена позивачем вимога про зупинення виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого напису, судом не задоволена, оскільки статтею 16 Цивільного кодексу України не передбачено такого способу захисту права, як зупинення виконавчого провадження, а також з тих підстав, що зупиняє виконавче провадження особа, якій законом надано таке право, з підстав, визначених законодавцем.

Відкрите акціонерне товариство "ЕРА" не погодилося з рішенням суду та звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 16.12.2009 року у справі № 18/296/09 та постановити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Відкритого акціонерного товариства "ЕРА". Вважає, що рішення прийнято при неповному з’ясуванні обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків викладених у рішенні місцевого суду, обставинам справи, порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального права. Вказує, що місцевим господарським судом безпідставно визнано, що виконавчий напис нотаріуса вчинений вірно, банком і нотаріусом дотримано вимог чинного законодавства України щодо умов його вчинення. Вважає, що на момент вчинення виконавчого напису не закінчився строк основного зобов’язання та іпотечного договору. На думку заявника, наявність лише оригіналу нотаріально посвідченого договору іпотеки та розрахунку не може бути свідченням безспірності заборгованості. Вказує, що судом не надано будь-якої юридичної оцінки неправильності розрахунку, та відповідно, безспірності заборгованості. Звертає увагу на те, що судом залишено поза увагою той факт, що ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 12.10.2009 року відкрито провадження у справі №2-4201/2009 року за позовом Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" до ТОВ "Український завод лигіруючих феросплавів", ВАТ "ЕРА", ТОВ "Белвіст", Тізенберга Юрія Володимировича та Тізенберга Дмитра Леонідовича про стягнення заборгованості за кредитним договором. Просить суд прийняти до уваги відповідь начальника Головного управління юстиції у Закарпатській області № Л-440/01-17 від 22.12.2009 р. Зазначає, що за наслідками розгляду звернення позивача до ГУЮ в Закарпатській області нотаріальна діяльність приватного нотаріуса Кашкіна Д.В. тимчасово зупинена. Позивач не погоджується з рішенням суду в частині відмови у задоволенні вимоги про зупинення виконавчого провадження ВП №15620260, відкритого 02 листопада 2009 року головним державним виконавцем Підрозділу примусового виконання рішень відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Запорізькій області Кохненком Є.О. з виконання виконавчого напису №2924 від 08.09.2009р. приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу Кішкіна Д.В. про звернення стягнення на нерухоме майно, а саме виробничу будівлю інв. №101, літ. Б-3, металевий павільйон інв. №200, літ. Е, прохідну, літ. А, склад, іліт. Г, склад, літ. В, гараж, літ. Ж, гараж, літ. З, овочесховище, літ. К, які знаходяться за адресою: Запорізька область, м. Запоріжжя, вул. Зейська, б. 5, що належать ВАТ "ЕРА" для задоволення вимог ПАТ "ОТП Банк" на суму 7710487, 53 грн. Вважає, що виконавче провадження підлягає зупиненню шляхом винесення відповідної ухвали в порядку забезпечення позову, що передбачено розділом Х Господарського процесуального кодексу України (1798-12) .

Ухвалою Запорізького апеляційного господарського суду від 11.02.2010 року у справі № 18/296/09 прийнято апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "ЕРА", м. Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 16.12.2009 року у справі № 18/296/09 до розгляду та призначено в засіданні на 24.03.2010 року.

У своїх запереченнях Публічне акціонерне товариство "ОТП Банк" в особі філії акціонерного товариства "ОТП Банк" в м. Запоріжжя просить залишити рішення господарського суду Запорізької області від 16.12.2009 року у справі № 18/296/09 без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення. Вважає, що оскаржуване рішення цілком відповідає вимогам процесуального та матеріального законодавства. Зазначає, що з 28.07.2009 р. наступив термін повного виконання зобов’язань за кредитним договором, тобто наступив (закінчився) строк основного зобов’язання та позичальник повинен був сплатити всю суму кредиту, включаючи тіло, проценти та пеню. Вважає, що вчинений виконавчий напис є абсолютно законним, так як згідно ч. 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат" від 02.09.1993р. №3425-ХІІ нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Вказує, що виконавчий напис вчинений за наявності всіх передбачених законодавством документів і обставин. Зазначає, що звернення стягнення на заставлене майно шляхом вчинення виконавчих написів не перешкоджає АТ "ОТП Банк" звернутися з позовними вимогами до боржника про стягнення заборгованості за рахунок грошових коштів. Вважає, що АТ "ОТП Банк" має право на звернення з відповідним позовом, який повинен бути розглянутий судом незалежно від інших заходів, які здійснюються для погашення заборгованості. Вказує, що нарахування пені на кожний прострочений платіж проводиться окремо, відповідно до умов діючого законодавства, але у виконавчому написі вказується загальний період за весь час прострочки. Звертає увагу на те, що належних доказів у відповідності до вимог ст.ст. 33- 34 Господарського процесуального кодексу України на підтвердження своєчасного виконання договірних зобов’язань в частині повернення кредиту та відсотків, суду не надано. Вказує, що встановлення відповідності вчинених нотаріальних дій (в тому числі виконавчих написів) вимогам чинного законодавства не належить до повноважень органів Міністерства юстиції, оскільки такі повноваження були передбачені п. 2 Порядку здійснення контролю за дотриманням вимог законодавства приватними нотаріусами під час виконання ними своїх обов'язків, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 14.09.2004р. №105/5 (z1149-04) , який втратив чинність згідно з наказом МЮУ від 24.12.2008р. №2260/5 (z1244-08) .

У письмових нормативних та документальних обґрунтуваннях Відкрите акціонерне товариство "ЕРА" вказує на те, що строк виконання зобов’язання, а відповідно, і звернення стягнення на предмет іпотеки, на момент вчинення нотаріального напису не настав. Вважає, що наявність лише оригіналу нотаріального посвідчення договору іпотеки та розрахунку, виконаного зацікавленою особою, не може бути свідченням безспірності заборгованості. Вказує, що сума штрафних санкцій не є безспірною.

Розпорядженням голови Запорізького апеляційного господарського суду №. 747 від 24.03.2010 року справу № 18/296/09 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий: Кагітіна Л.П. (доповідач), судді: Коробка Н.Д., Хуторной В.М., якою апеляційна скарга прийнята до розгляду.

В судове засідання 24.03.2010 року представник третьої особи не з’явився, ухвалу суду від 11.02.2010 року не виконав. Про дату, час і місце розгляду справи був повідомлений належним чином. Враховуючи достатність матеріалів справи та апеляційної скарги для здійснення апеляційного провадження, колегія суддів визнала можливим розглянути скаргу за відсутності уповноваженого представника третьої особи.

В судовому засідання 24.03.2010 р. представники позивача та відповідача підтримали свої доводи та заперечення.

За заявою представників позивача та відповідача, апеляційний розгляд справи здійснювався без застосування технічних засобів запису судового процесу.

По закінченні судового засідання за згодою представників позивача та відповідача, колегією суддів оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі.

Згідно ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Вислухавши представників позивача та відповідача, розглянувши матеріали справи та апеляційної скарги, Запорізький апеляційний господарський суд

01.08.2008 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Український завод лигіруючих феросплавів" (позичальник), та Закрите акціонерне товариство "ОТП Банк" (банк) уклали кредитний договір № СМ-SМЕ200/298/2008.

Згідно умов договору, дата остаточного повернення кредиту є 20.06.2018 р. Борговим зобов’язанням за визначенням у договорі розуміється: зобов’язання позичальника перед банком щодо повернення суми кредиту, плати за користування кредитом, сплати комісій, штрафних санкцій, витрат та збитків банку (включаючи, але не обмежуючись, недодержані доходи) у зв’язку із неналежним виконанням позичальником своїх зобов’язань за кредитним договором та інших платежів, які матимуть місце.

Частиною 2 розділу 3, п. 3.1 кредитного договору передбачено, в якості забезпечення всіх своїх зобов’язань за кредитним договором, позичальник керуючись положеннями чинного законодавства України, ст. 5 Закону України "Про іпотеку", передає чи зобов’язується забезпечити передачу майновим поручителем в іпотеку банку предмет іпотеки, який є чи стане власністю позичальника та/чи майнового поручителя в майбутньому відповідно до правовстановлюючого/их документу/ів щодо предмету іпотеки та забезпечити чинність договору іпотеки протягом всього строку дії кредитного договору (частина 2 розділ 3, п. 3.1. кредитного договору).

В забезпечення виконання позичальником зобов’язань за кредитним договором, 01.08.2008 р. Закрите акціонерне товариства "ОТП Банк" та Відкрите акціонерне товариство "Ера" уклали договір іпотеки № РМ-SМЕ200/298/2008, посвідчений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Нарохою О.В. за реєстровим № 5826.

Згідно договору іпотеки, в забезпечення виконання позичальником умов кредитного договору, в іпотеку передано нерухоме майно, а саме: виробнича будівля, інв.№101, літ.Б-3; металевий павільйон, інв.№ 200, літ.Е; прохідна, літ.А; склад, літ.Г; склад, літ.В; гараж, літ.Ж; гараж, літ.З; овочесховище, літ.К, що знаходяться за адресою: м. Запоріжжя, вул. Зейська, буд. 5.

Також, в забезпечення виконання позичальником зобов'язань за кредитним договором, 01.08.2008 р. Закрите акціонерне товариства "ОТП Банк" та Відкрите акціонерне товариство "Ера" уклали договір поруки № SR-SМЕ200/298/2008/1, згідно з яким поручитель зобов’язався відповідати за повне та своєчасне виконання боржником його боргових зобов’язань перед банком за кредитним договором, в повному обсязі таких зобов’язань.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Український завод лигіруючих феросплавів" не належним чином виконувало умови договору кредиту щодо погашення відповідних частин кредиту та сплати процентів, згідно графіку, у зв’язку з чим, 24.07.2009р. банк направив на його адресу досудову вимогу (вих. 22-3-2/50895 від 29.12.2008 р.), згідної якої, на підставі п. 1.9. кредитного договору, вимагав дострокового виконання зобов’язань за кредитним договором у повному обсязі, а саме: протягом 30 календарних днів з дати одержання вказаної вимоги сплатити на рахунок банку: суми кредиту у розмірі 756412,77 доларів США, суми відсотків за користування кредитом у розмірі 15340,47 доларів США, пені та штрафу.

Досудова вимога була одержана позичальником 27.07.2009 року, згідно поштового відправлення № 4696339.

24.07.2009 р. на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ера" банк також направив досудову вимогу за вих. № 22-3-2/50896 від 29.12.2008 р., згідно якої, банк пропонує, керуючись п. 3.1. договору поруки, достроково виконати боргові зобов’язання боржника за кредитним договором у повному обсязі та протягом 30 календарних днів з моменту отримання вказаної вимоги сплатити прострочені платежі, а також штрафні санкції, тобто сплатити повну суму неповернутого кредиту, суму відсотків за користування кредитом, суму пені.

Вимога отримана позивачем, що підтверджується повідомленням про вручення 28.07.2009 р. поштового відправлення за № 4696347.

Банк звернувся із заявою про вчинення виконавчого напису до приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу Кішкіна Дениса Володимировича, якою просив нотаріуса вчинити виконавчий напис на договорі іпотеки № РМ- SМЕ200/298/2008 від 01.08.2008р., що посвідчений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Нарохою О.В. за реєстровим № 5826, у зв’язку із невиконанням боржником умов кредитного договору.

08.09.2009 р. приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу Кішкіним Д.В. було вчинено виконавчий напис за реєстровим № 2924 та запропоновано звернути стягнення на виробничу будівлю, інв. №101, літ. Б-3; металевий павільйон, інв. №200, літ. Е; прохідна, літ. А; склад, літ. Г; склад, літ. В; гараж, літ. Ж; гараж, літ. З; овочесховище, літ. К, що знаходяться за адресою: м. Запоріжжя, вул. Зейська, буд. 5. За рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаного вище нерухомого майна, нотаріус пропонував задовольнити вимоги ПАТ "ОТП Банк", у розмірі 838449,95 доларів США.

Виконавчий напис було пред’явлено до виконання та 02.11.2009 р. головним державним виконавцем Підрозділу примусового виконання рішень відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Запорізькій області Кохненком Є.О. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з виконання виконавчого напису № 2924 від 08.09.2009 р.

Визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу Кішкіна Дениса Володимировича від 08.09.2009 року, вчиненого на договорі іпотеки № РМ-SМЕ200/298/2008 (майнова порука) від 01.08.2008 року, зареєстрованого за № 2924, було предметом судового позову у цій справі.

При цьому, колегія суддів враховує, що у позовній заяві, на підставі абз. 4 ч.1 ст. 67 Господарського процесуального кодексу України, позивач також просив зупинити виконавче провадження ВП № 15620260, відкрите 02.11.2009 року головним державним виконавцем Підрозділу примусового виконання рішень відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Запорізькій області Кохненком Євгеном Олександровичем на виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу Кішкіна Дениса Володимировича від 08.09.2009 року, вчиненого на договорі іпотеки № РМ-SМЕ200/298/2008 (майнова порука) від 01.08.2008 року. І вищевказане було клопотанням про забезпечення позову, а не окремою позовною вимогою.

Колегія суддів вважає вимоги позивача такими, що підлягають задоволенню, на підставі наступного:

Згідно ст. ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями –не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до п. 284 "Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. № 20/5 (z0283-04) (надалі Інструкція) нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу. Згідно із п. 286 Інструкції (z0283-04) , при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів. Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172 (1172-99-п) затверджено "Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів". Переліком до зазначених документів віднесені: нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Пунктом 283 Інструкції (z0283-04) встановлено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання. (в редакції наказу Мін’юсту № 2152/5 від 16.11.2009 (z1084-09) ). На час вчинення виконавчого напису у вересні 2009 р. п. 283 Інструкції (z0283-04) діяв в редакції що проголошувала: вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі здійснюється у зв’язку з простроченням виплат обов’язкових платежів у разі закінчення строку основного зобов’язання та іпотечного договору.

Відповідачем не надано доказів, що підтверджують подання нотаріусу належних документів про безспірність заборгованості боржника.

Наявність лише оригіналу нотаріально посвідченого договору та розрахунку не може бути свідченням безспірності заборгованості.

Як встановлено судом, позивач заперечує і проти нарахованої банком суми пені.

До того ж, ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 12.10.2009 року відкрито провадження у справі №2-4201/2009 року за позовом Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" до ТОВ "Український завод лигіруючих феросплавів", ВАТ "ЕРА", ТОВ "Белвіст", Тізенберга Юрія Володимировича та Тізенберга Дмитра Леонідовича про стягнення заборгованості за кредитним договором. Предметом позову у даній справі є невиконання ТОВ "Український завод лигіруючих феросплавів" умов кредитного договору №СМ-SМЕ200/298/2008 року від 01 серпня 2008 року. У зв’язку з невиконанням умов кредитної угоди ПАТ "ОТП Банк" просить стягнути з відповідачів солідарно суму основного боргу - 6056445, 77 грн., що за курсом НБУ становить 756412, 77 дол. США, відсотки за користування кредитними коштами за період з 10.11.2008р. по 25.09.2009 р. - 776116, 74 грн., що за курсом НБУ складає 96932, 20 дол. США, нарахована пеня за період з 10.12.2008р. по 25.08.2009р. -3601822, 87 грн., що становить 449845, 49 дол. США.

До того ж, слід зазначити, що начальник Головного управління юстиції у Закарпатській області у відповіді №Л-440/01-17 від 22.12.2009р.повідомив, що приватним нотаріусом Кашкіним Д.В. не дотримано вимоги п. 5.4 Правил ведення нотаріального діловодства, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 31.12.2008р. № 2368/5, зареєстрованих в МЮУ 31.12.2008р. за №1325/16016 (z1325-08) , оскільки виконавчий напис оформлений з недотриманням вимог абз. 11 п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. №20/5 (z0283-04) (чинної редакції на момент вчинення виконавчого напису), відповідно до яких виконавчий напис на іпотечному договорі вчиняється у зв'язку з простроченням виплат обов'язкових платежів у разі закінчення строку основного зобов'язання та іпотечного договору.

Також, за наслідками розгляду звернення позивача до ГУЮ в Закарпатській області, та проведеної комплексної перевірки, до приватного нотаріуса Кашкіна Д.В. вжито заходи реагування, передбачених ст. 29-1 Закону України "Про нотаріат", тобто нотаріальна діяльність приватного нотаріуса Кішкіна Д.В. тимчасово зупинена.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає правомірними вимоги позивача щодо визнання таким, що не підлягає виконанню спірного виконавчого напису.

Отже, господарським судом першої інстанції неправомірно відмовлено у задоволенні позову в цій частині.

Крім того, господарським судом безпідставно прийнято до уваги та розглянуто як окрему позовну вимогу, заяву позивача, заявлену на підставі абз. 4 ч.1 ст. 67 Господарського процесуального кодексу України, про зупинення виконавчого провадження ВП № 15620260, відкритого 02.11.2009 року головним державним виконавцем Підрозділу примусового виконання рішень відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Запорізькій області Кохненком Євгеном Олександровичем на виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу Кішкіна Дениса Володимировича від 08.09.2009 року, вчиненого на договорі іпотеки № РМ-SМЕ200/298/2008 (майнова порука) від 01.08.2008 року.

В даному випадку, це є заявою позивача про забезпечення позову і господарський суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні цих вимог позивача, як позовних вимог.

При цьому, колегія суддів вважає, що при поданні цієї заяви, позивачем не було належним чином нормативно обґрунтовано та документально підтверджено заяву про забезпечення позову. Не підтверджено належним чином спроможність такого заходу забезпечення позову забезпечити фактичне виконання судового рішення, та не доведено можливість утруднення виконання рішення господарського суду в разі невжиття цього заходу.

Враховуючи вищевикладене, висновки господарського суду не відповідають фактичним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, у зв’язку з чим, рішення господарського суду першої інстанції у цій справі слід скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити вимоги позивача та визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис нотаріуса.

Апеляційна скарга позивачапідлягає задоволенню.

Судові витрати за позовом (державне мито в сумі 85грн.00коп. та 236грн.00коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу) та державне мито за апеляційною скаргою в сумі 42грн.50коп. відносяться на відповідача.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 49, 66, 67, 99, 101, п.2 ст. 103, п. 3 та п. 4 ч.1 ст. 104, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "ЕРА", м. Запоріжжя задовольнити.

Рішення господарського суду Запорізької області від 16.12.2009 року у справі №18/296/09 скасувати та прийняти нове рішення у справі.

Залишити без задоволення заяву про забезпечення позову.

Позов задовольнити.

Визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу Кішкіна Дениса Володимировича від 08.09.2009 року, вчиненого на договорі іпотеки № РМ-SМЕ200/298/2008 (майнова порука) від 01.08.2008 року, зареєстрованого за № 2924, таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" в особі філії акціонерного товариства "ОТП Банк" в м. Запоріжжя на користь Відкритого акціонерного товариства "ЕРА", м. Запоріжжя 85грн.00коп. державного мита за позовом, 236грн.00коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 42грн.50коп. державного мита за апеляційною скаргою. Видати наказ.

Видачу відповідного наказу доручити господарському суду Запорізької області.

Постанову оформлено у повному обсязі та підписано 12.04.2010 року.