Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Островича С.Е.

суддів:

при секретарі:

За участю представників:

від позивача -Жиленкова В.В. – дов. №89 від 15.07.2009р.

Клименко Р.В. – дов. №88 від 15.07.2009р.

від відповідача -Любченко О.М. – дов. №8-01-16/8 від 11.01.2010р.

Шипілов О.В. – дов. №8-01-16/20 від 11.01.2010р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національна телекомпанія України

на рішення Господарського суду м.Києва від 21.12.2009

у справі № 39/250 ( .....)

за позовом Дочірнє підприємство "Науково-виробниче об"єднання "Поверхность"

до Національна телекомпанія України

третя особа позивача

третя особа відповідача

про стягнення компенсації за порушення майнових прав інтелектуальної власності в розмірі 18750000,00

Рішенням Господарського суду м. Києва від 21.12.2009р. у справі №39/250 позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з відповідача на користь позивача 21420000,00 грн. компенсації за порушення майнових прав інтелектуальної власності, 17548,92 грн. держмита, 215,06 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, Національна телекомпанія України звернулась до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 21.12.2009р. у справі №39/250 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.02.2010р. апеляційна скарга Національної телекомпанії України була прийнята до провадження та призначено розгляд справи №39/250 у судовому засіданні за участю представників сторін.

Представники позивача в судовому засіданні просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду - без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

В судовому засіданні представники відповідача підтримали вимоги викладені у апеляційній скарзі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 427 Цивільного кодексу України, майнові права інтелектуальної власності можуть бути передані відповідно до закону повністю або частково іншій особі.

Умови передання майнових прав інтелектуальної власності можуть бути визначені договором, який укладається відповідно до Цивільного кодексу України (435-15) та іншого закону (ч. 2 ст. 427 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права", майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями статті 31 закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права.

Згідно ч. 1 ст. 31 Закону України "Про авторське право і суміжні права" автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором.

Згідно ч. 1 ст. 32 Закону України "Про авторське право і суміжні права", автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору. Використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків, передбачених статтями 21-25 закону.

Передача права на використання твору іншим особам, згідно ч. 2 ст. 32 Закону України "Про авторське право і суміжні права", може здійснюватися на основі авторського договору про передачу виключного права на використання твору або на основі авторського договору про передачу невиключного права на використання твору.

Частиною 3 ст. 32 Закону України "Про авторське право та суміжні права" встановлено, що за авторським договором про передачу виключного права на використання твору автор (чи інша особа, яка має виключне авторське право) передає право використовувати твір певним способом і у встановлених межах тільки одній особі, якій ці права передаються, і надає цій особі право дозволяти або забороняти подібне використання твору іншим особам. При цьому за особою, яка передає виключне право на використання твору, залишається право на використання цього твору лише в частині прав, що не передаються.

Договір про передачу прав на використання творів вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо всіх істотних умов (строку дії договору, способу використання твору, території, на яку поширюється передаване право, розміру і порядку виплати авторської винагороди, а також інших умов, щодо яких за вимогою однієї із сторін повинно бути досягнено згоди) (ч. 2 ст. 33 Закону України "Про авторське право і суміжні права").

Частиною 2 ст. 41 Закону України "Про авторське право та суміжні права" також передбачено, що майнові права організації мовлення можуть передаватися (відчужуватися) іншим особам на підставі договору, в якому визначаються спосіб і строк використання програми мовлення, розмір і порядок виплати винагороди, територія, на яку розповсюджуються передані права, тощо.

В матеріалах справи наявний договір № 101 від 26.12.2007 року підписаний між ЗАТ "ТТО АМиК" (первісний правовласник - Російська Федерація) та ДП НВО "Поверхность", відповідно до ст.1 якого позивач отримав авторські і суміжні права, зокрема виключне право на здійснення телевізійної зйомки, створення аудіоверсії концертів "КВН-2008. Открытая Украинская лига" та наступне створення із аудіоверсії аудіовізуальних творів, виключне право на використання телевізійних передач "КВН-2008. Высшая лига", "КВН-2008. Премьер лига", а також виключне право на здійснення по ефірному, супутниковому та кабельному телебаченню прем’єрної та наступних телевізійних трансляцій створених позивачем із аудіоверсії концертів "КВН-2008. Открытая Украинская лига" аудіовізуальних творів та телепередач "КВН-2008. Высшая лига", "КВН-2008. Премьер лига".

Як правильно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, позивач отримав виключне право на здійснення телевізійної зйомки та телевізійної трансляції циклу телевізійних програм "КВН-2008. Открытая Украинская Лига" у кількості 12 (дванадцять) випусків, "КВН-2008. Высшая лига" у кількості 10 (десять) випусків програм на територію України на підставі ліцензійного договору № 101 від 26.12.2007 року укладеного між ЗАТ "ТТО АМиК" (первісний правовласник - Російська Федерація) та ДП НВО "Поверхность".

Твердження відповідача про те, що позивач не надав суду належних доказів, які б доводили факт наявності у позивача відповідних прав на програми КВК, судом відхилено, оскільки суд дійшов висновку, що позивачем належними засобами доказування доведений факт наявності у нього виключних майнових прав на програми КВК.

Відповідачем ні в місцевому господарському суді, ні в суді апеляційної інстанції, не надано фактів, якими можна поставити під сумнів питання правомірності використання прав ЗАТ "ТТО АМиК" на програми КВК.

В судовому засіданні було з’ясовано, що відповідач жодного разу не звертався безпосередньо до ЗАТ "ТТО АМиК" з питанням про підтвердження належності авторських прав на програми КВК.

Здійснюючи моніторинг телевізійного простору України ТОВ "Комунікаційний альянс", яке перемогло у відкритих пропозиціях на моніторинг ТАМ панелі у 2008-2012р.р., оголошених Асоціацією "Індустріальний Телевізійний комітет", що підтверджується наявним у матеріалах справи листом за вих. № 0701-0І від 01.07,2009р., у період з 04.10.2008 року по 05.04.2009 року були встановленні та зафіксовані факти телевізійної трансляції в ефірі каналу "Перший" програм "КВН-2008. Открытая Украинская Лига", "КВН-2008. Высшая лига" загальним хронометражем більше 40 годин ефірного часу.

Як вбачається з матеріалів справи на підтвердження факту використання Відповідачем програм КВК-2008 шляхом публічного сповіщення в ефірі телевізійного каналу "Перший", Позивач надав суду ефірну довідку Відповідача із зазначенням дати та часу публічного сповіщення програм КВК-2008 в ефірі телевізійного каналу "Перший" підписану службовими особами Національної телекомпанії України (Відповідача) – директором дирекції програм – Зоркою О.Г. та керівником групи випуску – Диченко О.В., яка засвідчена печаткою Національної телекомпанії України.

Зміст даної ефірної довідки повністю відповідає датам та часу публічного сповіщення програм КВК-2008 зазначених у позовних вимогах Позивача; двадцять три ефірні довідки ТОВ "Комунікаційний альянс" на підтвердження двадцяти трьох фактів виходу в ефір програм КВК-2008 із зазначенням дати та часу трансляції відповідачем; ефірні довідки ТОВ "Комунікаційний альянс" про розміщення спонсорських матеріалів в ефірі телевізійного каналу "Перший" під час здійснення телевізійної трансляції програм КВК-2008; ефірні довідки ТОВ "Комунікаційний альянс" про трансляцію анонсів програм КВК-2008 в ефірі телевізійного каналу "Перший" протягом 2008 та 2009 років; ефірні довідки ТОВ "Комунікаційний альянс" про розміщення рекламних матеріалів в ефірі телевізійного каналу "Перший" під час здійснення телевізійної трансляції програм КВК-2008; акти прийому-передачі матеріальних носіїв із записами відповідних програм КВК-2008, які підписані уповноваженими особами Відповідача; журнали "Спутник телезрителя" та "TV Парк" із надрукованими телевізійними програмами із зазначенням програм КВК-2008; Додаток № 2 до Договору № 1105-24 від 30.10.2008 р., укладений між Відповідачем та ТОВ "АДВ Енерджи", який містить інформацію про те, що спонсорська інформація має бути розміщена в 4-х програмах; матеріальні носії – dvd диски із записами двадцяти трьох програм КВК-2008, оскільки кожний факт публічного сповіщення Відповідачем 23 (двадцяти трьох) телевізійних програм "КВН-2008. Открытая Украинская лига", "КВН-2008. Высшая лига" зафіксований Позивачем, шляхом здійснення запису з ефіру телевізійного каналу "Перший" відповідних телевізійних програм "КВН-2008. Открытая Украинская лига", "КВН-2008. Высшая лига" на матеріальні носії – dvd диски.

Колегією суддів Київського апеляційного господарського суду відхилено твердження відповідача про те, що подана позивачем ефірна довідка відповідача про вихід на "Першому Національному" програми КВК-2008 не може вважатися належним доказом здійснення відповідачем телевізійної трансляції програм КВК в ефірі телеканалу "Перший", оскільки вона не належить відповідачу, так як оформлена з порушенням вимог до письмової форми правочину, а підрозділ з назвою "Дирекція програм НТКУ" в Національній компанії України відсутній, з огляду на наступне.

Твердження відповідача про відсутність підрозділу з назвою "Дирекція програм НТКУ" в Національній компанії України спростовується наявними у матеріалах справи доказами, зокрема довідкою про вихід на Першому Національному програм стороннього виробника поза межами державного замовлення з вересня 2008р. по квітень 2009р., підписаною в тому числі і директором дирекції програм Зорка О.Г.

В апеляційній скарзі відповідач зазначає, що відповідно до посадової інструкції Директора дирекції програм УТ, яку займає Зорка О.Г., у нього відсутні будь-які повноваження щодо видачі ефірних довідок. Таким чином, відповідач вважає, що надана ефірна довідка, видана начебто відповідачем є підробленою і не може бути належним доказом у справі.

Колегія суддів апеляційного господарського суду не може погодитись із вищезазначеним твердження відповідача, оскільки Зорка О.Г. посадова особа Національної телекомпанії України. Як стверджує відповідач, Зорка О.Г. не має будь-яких повноважень щодо видачі ефірних довідок. Але в матеріалах справи відсутні докази того, що Зорка О.Г. - директор дирекції програм УТ, зробив службове зловживання та був притягнутий до адміністративної або кримінальної відповідальності.

У відповідності до статті 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" визначено, що: виключне право – це майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об’єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом; публічне сповіщення (доведення до загального відома) - передача за згодою суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

У відповідності до ст. 41 Закону України "Про авторське право і суміжні права" передбачено, що до майнових прав організацій мовлення належить їх виключне право на використання своїх програм будь-яким способом і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам: публічне сповіщення своїх програм шляхом трансляції і ретрансляції, майнові права організації мовлення можуть передаватися (відчужуватися) іншим особам на підставі договору, в якому визначаються спосіб і строк використання програми мовлення, розмір і порядок виплати винагороди, територія, на яку розповсюджуються передані права, тощо.

Таким чином, тільки Позивачу належить виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам публічне сповіщення програм шляхом трансляції і ретрансляції.

У відповідності до ст. 47 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" передбачено, що використання програм чи передач інших телерадіоорганізацій здійснюється відповідно до Закону України "Про авторське право та суміжні права" (3792-12) .

Відповідно до ст. 41 Закону України "Про авторське право і суміжні права" та пункту 3 ст. 426 Цивільного кодексу України, яким передбачено, що "використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності", Відповідно до частини 1 статті 32 Закону України "Про авторське право та суміжні права" використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків, передбачених законом.

Відповідач не надав суду авторського чи ліцензійного договору на використання двадцяти трьох програм КВК-2008 або будь-яких інших доказів правомірного використання цих об'єктів авторського права.

Крім того, в матеріалах справи наявні договір доручення № 168-40 від 19.02.2009р., укладений між Державним комітетом телебачення та радіомовлення України та відповідачем, відповідно до п. 1.1. ст. 1 якого повірений (відповідач) зобов'язується від імені і за рахунок довірителя (Державний комітет телебачення та радіомовлення України) укласти державний контракт на закупівлю послуг з розповсюдження (трансляції) телепрограм, вироблених для державних потреб у 2009 році, а також державний контракт № 4-285/191-40 від 25.02.2009р., укладений між відповідачем та Концерном радіомовлення, радіозв'язку та телебачення, відповідно до п. 1.2. ст. 1 якого виконавець (Концерн радіомовлення, радіозв'язку та телебачення) за допомогою технічних засобів надає замовнику (відповідачу) телекомунікаційні послуги з виконання державного замовлення на розповсюдження (трансляцію) програм, вироблених для державних потреб.

Також матеріалами справи доведено, а саме довідкою відповідача про вихід на Першому Національному каналі програм стороннього виробника поза межами державного замовлення з вересня 2008р. по квітень 2009р.

Зокрема, згідно розпорядження відповідача № 13 від 03.03.2003р. про порядок оформлення супровідної документації на касети з програмами власних та сторонніх виробників передбачено, що назва програми, що виходить в ефір, повинна зазначатися на обкладинці касети та в мікрофонній папці, що додається до касети.

Як вбачається з матеріалів справи, в наданому відповідачем переліку програм стороннього виробника поза межами державного замовлення програми КВК-2008 відсутні, як відсутні в матеріалах справи і мікрофонні папки із зазначенням програм КВК-2008.

Крім того, матеріали справи не містять доказів наданих з боку відповідача на підтвердження внесення змін відповідачем у телепрограми надруковані у виданнях "Спутник телезрителя" та "TV Парк" за період з 04.10.2008 р. по 05.04.2009 р. та заміни запланованої трансляції програм КВК-2008 іншими програмами відповідача.

Відповідно до ст. 48 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" кожна телерадіоорганізація-ліцензіат зобов'язана вести журнал обліку передач, які телерадіоорганізація транслювала чи ретранслювала або забезпечувала їх трансляцію чи ретрансляцію у повній та незмінній формі третьою особою (оператором телекомунікацій).

У журналі обліку передач фіксуються: дата випуску, час початку і закінчення передачі; назва і тема передачі; прізвище авторів і ведучих передачі; мова передачі.

Журнал обліку передач зберігається телерадіоорганізацією протягом року з дня останнього запису в ньому.

Відповідно до ст. 38 Господарського процесуального кодексу України якщо подані сторонами докази є недостатніми, господарський суд зобов'язаний витребувати від підприємств та організацій незалежно від їх участі у справі документи і матеріали, необхідні для вирішення спору.

Ухвалами місцевого господарського суду від 20.09.2009р. та 12.10.2009р. зобов’язано відповідача надати суду оригінали журналу обліку передач за 2008-2009рр., а ухвалою від 30.11.2009р. зобов’язано відповідача надати суду документи, які підтверджують трансляцію та, відповідно, відображені в бухгалтерському обліку відповідача, програм та/або інших матеріалів в день та час, коли позивачем зазначено трансляцію програм КВК.

Але, ні в місцевому господарському суді, ні в суді апеляційної інстанції витребувані документи, а саме: оригінали журналу обліку передач за 2008-2009рр., відповідачем суду не надані.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду не приймає до уваги твердження відповідача стосовно відсутності програм КВК в ефірі телевізійного каналу "Перший" у період з 04.10.2008р. по 05.04.2009р., так як витребувані оригінали журналу обліку передач за 2008-2009рр., в яких зазначено, які саме телепередачі транслювались в ефірі телевізійного каналу "Перший" у оскаржуваний період, відповідачем не надано.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що здійснення публічного сповіщення в ефірі телевізійного каналу "Перший" без отримання дозволу від правовласника (позивача) є порушенням прав позивача, як суб'єкта авторського права.

Як вбачається з матеріалів справи в обґрунтування своїх заперечень проти позовних вимог Позивача, Відповідач подав до суду першої інстанції клопотання про проведення судово-технічної експертизи наданих в якості доказів dvd дисків із записами двадцяти трьох програм КВК-2008 із переліком питань до судового експерта зазначених у цьому клопотанні.

Досліджуючи речові докази надані позивачем - dvd диски із записами програм КВК-2008, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що вони не можуть бути прийняті судом першої інстанції у якості належних доказів, оскільки не являються належними доказами, що підтверджують записи з ефіру телевізійного каналу "Перший" спірних телевізійних програм КВК-2008, трансляція яких здійснювалася відповідачем. Надаючи таку оцінку зазначеному доказу, судом першої інстанції правомірно було встановлено неналежність даного доказу та, відповідно, відмовлено у проведенні експертизи.

Головним призначенням експертизи у господарському судочинстві є якісна оцінка фахівцем з урахуванням вимог законодавства обставин справи, усвідомлення та оцінка яких входить за межі обов’язкових знань суддів господарського суду.

У відповідності до статті 41 ГПК для роз’яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу, таким чином для визначення неналежності доказів (dvd дисків) суду першої інстанції не обов’язково володіти спеціальними знаннями, оскільки у відповідності до статті 43 ГПК України суд здійснює оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням.

Стаття 52 Закону України "Про авторське право та суміжні права" передбачає, що суд має право постановити рішення про виплату компенсації у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу. При визначенні компенсації, яка має бути стягнена замість відшкодування збитків та стягнення доходу, суд зобов'язаний визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

Згідно п. 33 Рекомендацій Президії Вищого господарського суду України від 10.06.2004р. № 04-5/1107 (v1107600-04) "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", розмір компенсації визначається судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеню вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно - або багаторазове використання об'єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо.

Виходячи з фактичних обставин справи, що підтверджуються наявними у матеріалах справи доказами, судом першої інстанції було встановлено та доведено наступне:

відповідач здійснював використання об'єктів авторських та суміжних прав, а саме: трансляцію програм КВК-2008, усвідомлюючи протиправність своїх дій, оскільки в матеріалах справи наявні письмові пояснення відповідача, в яких він в обґрунтування заперечень проти трансляції програм КВК-2008 зазначив, що не міг здійснювати трансляцію, так як на вчинення вказаних дій необхідна згода позивача, яку він не отримував;

використання відповідачем об'єктів авторських та суміжних прав носило тривалий систематичний характер, оскільки трансляція програм КВК-2008 здійснювалась протягом 7 (семи) місяців з жовтня 2008р. по квітень 2009р.;

використання відповідачем об'єктів авторських та суміжних прав було багаторазовим, оскільки в матеріалах справи наявні докази виходу програм КВК в ефір у кількості 23 раз, що становить більше 40 годин телевізійного ефірного часу;

використання відповідачем об'єктів авторських та суміжних прав під час здійснення трансляції програм КВК-2008 здійснювалося умисно;

розмір доходу за розміщення рекламних та спонсорських матеріалів в програмах КВК-2008, трансляція яких здійснювалась відповідачем, є значним, що підтверджується наявними у матеріалах справи договорами № 25/11/08/1224-24 від 25.11.2008р. з ТОВ "МА "Максимум Едвертайзинг" та № 1105-24 від 30.10.2008р. з ТОВ "АДВ Енерджі" та актами приймання - передачі послуг до вищевказаних договорів;

можливості відновлення попереднього стану не існує.

Оцінюючи наявні в матеріалах справи докази порушення майнового права позивача та його вимогу про стягнення з відповідача максимального розміру компенсації за порушення майнових прав, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно дійшов висновку щодо часткового задоволення позовних вимог у розмірі 21420000 грн. враховуючи понесені позивачем фактичні витрати по отриманню прав та створенню телевізійної версії програм КВК-2008.

У відповідності до статті 104 ГПК України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи викладене, апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення Господарського суду м. Києва від 21.12.2009р. у справі №39/250 є законним, обґрунтованим та повністю відповідає фактичним обставинам справи, а тому колегія не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги і вважає, що рішення місцевого господарського суду підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, –

Апеляційну скаргу Національної телекомпанії України на рішення господарського суду міста Києва від 21.12.2009р. у справі №39/250 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду м. Києва від 21.12.2009р. у справі №39/250 залишити без змін.

Справу №39/250 повернути до Господарського суду м. Києва.

24.02.10 (відправлено)