Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Отрюха Б.В.

суддів:

при секретарі:

За участю представників:

від позивача – Данилевського О.М.- представник за довіреністю

від відповідача – Гурнак Л.В.- представник за довіреністю

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Дочірня компанія "Укртрансгаз" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України"

на рішення Господарського суду м.Києва від 05.05.2009

у справі № 42/100 (суддя

за позовом Дочірня компанія "Укртрансгаз" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України"

до Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія облікові системи"

третя особа позивача

третя особа відповідача

про відшкодування збитків, ціна позову 791692,47 грн.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 05.05.2009 в позові ДК "Укртрансгаз" НАК "Нафтогаз України" відмовлено.

Позивач не погодившись з рішенням суду, звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю, та вважає, що воно прийнято з порушенням норм матеріального права.

Скаржник в обґрунтування своїх вимог, посилався на те, що відповідач відповідно до умов договору від 10.03.2005 розроблену комп’ютерну програму у строки передбачені договором від 02.03.2006 не передав; акти здачі - приймання програмного забезпечення не відображають факт передачі позивачу завершеного продукту.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу в якій просив рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.06.2009 апеляційну скаргу прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 25.08.2009.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 10.03.2005 між Компанією "Укртрансгаз" НАК "Нафтогаз України" (замовник) та ТОВ "Облікові системи" укладено договір по створенню комп’ютерної програми № СП-003-СК/115-183.

Відповідно до умов вказаного договору, а саме п.п.1.1п.1 договору ТОВ "Облікові системи" зобов’язалося здійснити за винагороду розробку комп’ютерної програми (бази даних) для автоматизації управління та бухгалтерського обліку "СК-Підприємство" (далі - комп’ютерна програма) разом з технічною документацією для користувачів для неї" (далі - Комп’ютерна програма) у відповідності з вимогами облікової політики підприємства та вимогами до функціональності комп’ютерної програми визначеної в додатку №1 "Календарний план" до даного договору, який є невід’ємною частиною договору.

02.03.2006 між ТОВ "Компанія Облікові системи" (новий виконавець за договором) та Компанією "Укртрансгаз" НАК"Нафтогаз України"(замовник) укладено договір №ПБ-01/02-03/116-314.

Згідно п.1 вказаного договору від 02.03.2006- за згодою замовника, новий виконавець заміняє первісного виконавця, як зобов’язану сторону в договорі на створення Комп’ютерної програми від 10.03.2005 №СП-003-СК/115-183, а первісний виконавець переводить свій борг за основним договором на нового виконавця. Датою переведення боргу є дата підписання сторонами цього договору. Новий виконавець зобов’язується виконати в повному обсязі обов’язки первісного виконавця за основним договором з виконання робіт по розробці Комп’ютерної програми комплексної системи управління діяльністю підприємства "СК-Підприємство", які зазначені в календарному плані, що наведений в додатку №1 до цього договору до цього договору на суму 1400370,91грн., тому числі ПДВ-233395,15грн, та передати виконані роботи замовнику.

Згідно розділу 4 основного договору з урахуванням змін внесених договором від 02.03.2006, виконавець зобов’язувався виконати роботи зі створення комп’ютерної програми у повному обсязі у відповідності до умов договору, та передати комп’ютерну програму замовнику поетапно у строк 30.04.2006 до 31.12.2006; за створення комп’ютерної програми замовник сплачує виконавцю винагороду у розмірі 3547542 грн., в т.ч. ПДВ за ставкою 20%- 591257грн; протягом 30 банківських днів замовник перераховує виконавцю авансовий платіж у розмірі 95% від договірної ціни; кінцевий розрахунок здійснюється замовником протягом 10 днів з дня підписання обома сторонами акту прийому-передачі комп’ютерної програми.

Додатковою угодою №1 до договору №ПБ-01/02-03/116-314 ВІД 02.03.2006 передбачено, що виконавець передає, а замовник приймає роботи по розробці Комп’ютерної програми поетапно, згідно календарного плану, а також вказана сумарна вартість виконаних робіт.

На виконання умов договору позивач повинен був здійснити на користь відповідача авансовий платіж в розмірі 1330352,36грн, натомість позивач сплатив відповідачу частково суму, а саме у розмірі 791692,47грн., що підтверджується платіжними дорученнями платіжними дорученнями №№ PR1924 від 16 серпня 2009 р., PRЛ1457 11457 серпня 2006 р., PR11777 від 15 серпня 2006 р., PR12026 від 17 серпня 2006 р., PR1778 від 28 лютого 2007 р. Доказів здійснення позивачем авансового платежу у належному розмірі суду не надано.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач частково виконав роботи по розробці Комп'ютерної програми обумовлені в договорі, що підтверджується актами здачі-приймання виконаних робіт № 020802 від 2 серпня 2006 р., здачі-приймання програмного забезпечення №№ 512 від 26 лютого 7 р., №110806 від 11 серпня 2006 р., актами прийому-передачі компакт-дисків з версіями програмного забезпечення та супровідною документацією від 5 червня 2007 р., 12 квітня 2007 р.. 23 березня 2007 р., 22 лютого 2007 р., 6 лютого 2007 р., 19 січня 2007 р., 23 листопада 2006 р. 3 листопада 2006 р. Отже, вказаними документами стверджується факт часткового виконання відповідачем робіт по розробці комп'ютерної програми в межах розміру проведеної позивачем попередньої оплати.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 538 ЦК України у разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач прострочив виконання зобов’язання в установлений строк і в даному випадку порушив одну з умов належного виконання, оскільки здійснив авансовий платіж лише частково, не у сумі встановленій п.4.2 основного договору з урахуванням змін внесених договором від 02.03.2006.

У відповідності до вимог ч. 4 ст. 612 ЦК України прострочення боржника не настає, якщо зоб в'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

За змістом вимог ч. 1 ст. 613 ЦК України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо зокрема він не вчинив дій, що встановлені договором, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач прострочив виконання зобов’язання в установлений строк і в даному випадку порушив одну з умов належного виконання, оскільки здійснив авансовий платіж лише частково, не у сумі встановленій п.п.4.2 основного договору з урахуванням змін внесених договором від 02.03.2006.

Таким чином враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що до одержання від позивача залишку належної за договором попередньої оплати відповідач правомірно зупинив виконання свого обов'язку, прострочення не допустив і не порушив спірного зобов'язання, тому підстави для стягнення з нього збитків відсутні.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, про те, що в позові ДК "Укртрансгаз" НАК "Нафтогаз України" має бути відмовлено.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Проте, в даному випадку відповідач всупереч вказаної норми закону не надав суду апеляційної інстанції належних доказів на підтвердження своїх доводів та вимог заявлених в апеляційній скарзі.

За таких обставин, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду прийшла до висновку, що рішення місцевого господарського суду відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, тому підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103- 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд

1. Відмовити ДК "Укртрансгаз" НАК "Нафтогаз України" в задоволенні апеляційної скарги.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 05.05.2009 у справі №42/100 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 05.05.2009 повернути до Господарського суду міста Києва.