25/106пд Про спонукання до прийняття в редакції позивача спірних пунктів договору про постачання електричної енергії - 17.08.2009 Прийняття

У квітні 2009 року до господарського суду звернулось Відкрите акціонерне товариство "Донецькобленерго" в особі Краматорських електричних мереж, м. Краматорськ Донецької області (позивач) із позовом до Обласного комунального підприємства "Донецьктеплокомуненерго", м. Донецьк (відповідач) про спонукання до прийняття п.п. 2.3.6., 3.1.5., абзацу 5 п. 5.7., п. 9.1. договору про постачання електричної енергії № 637 від 25.02.2009, абзацу 3 п. 2 Додатку № 4 до договору про постачання електричної енергії № 637 від 25.02.2009, п. 4 Додатку № 5 до договору про постачання електричної енергії № 637 від 25.02.2009, пункт 5 Додатку № 16 до договору про постачання електричної енергії № 637 від 25.02.2009 та п. 4 Додатку № 17 до договору про постачання електричної енергії № 637 від 25.02.2009 в редакції ВАТ "Донецькобленерго".

Рішенням господарського суду Донецької області від 11.06.09 р. позовні вимоги позивача задоволені частково. Пункти 2.3.6, 3.1.5, абзац 5 п.5.7, п.9.1 Договору про постачання електричної енергії № 637 від 25.02.2009 року; п. 4 Додатку №5 до Договору про постачання електричної енергії № 637 від 25.02.2009 р., п. 5 Додатку №16 до Договору про постачання електричної енергії № 637 від 25.02.2009 року та п.4 Додатку №17 до Договору про постачання електричної енергії № 637 від 25.02.2009 року прийнято в редакції позивача. В задоволенні позовних вимог позивача про прийняття абзацу 3 п. 2 Додатку №4 до Договору про постачання електричної енергії № 637 від 25.02.2009 р. судом відмовлено, зазначений абзац виключено з п. 2 Додатку №4 до Договору.

Відповідач, не погодившись із рішенням господарського суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати спірне рішення господарського суду в задоволення вимог позивача у викладені пунктів 2.3.6, 3.1.5, абзац 5 п.5.7, п.9.1 Договору про постачання електричної енергії № 637 від 25.02.2009 року; п. 4 Додатку №5 до Договору про постачання електричної енергії № 637 від 25.02.2009 р., п. 5 Додатку №16 до Договору про постачання електричної енергії № 637 від 25.02.2009 року та п.4 Додатку №17 до Договору про постачання електричної енергії № 637 від 25.02.2009 року редакції останнього та просив викласти спірні пункти відповідно з протоколом розбіжностей до договору про постачання електричної енергії № 637 від 25.02.2009 року в редакції відповідача.

В обґрунтування своїх вимог заявник скарги посилається на те, що судом були порушені норми матеріального права.

Заявник апеляційної скарги до судового засідання не з’явився та подав письмове клопотання про відкладення розгляду справи, судова колегія відмовляє в задоволенні вищенаведеного клопотання, визнає причину неявки неповажною та вважає за можливе розгляну скаргу без представника заявника, який не скористався своїм правом на участь в судовому засіданні.

Представник позивача до судового засідання не з’явився, про час, місце та дату слухання справи був повідомлений належним чином, про причини своєї неявки суд не повідомив. Судова колегія вважає можливим розгляну апеляційну скаргу за наявними матеріалами справи без участі представника позивача, який не скористався своїм правом на участь в судовому засіданні.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі розгляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи із наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач направив на адресу відповідача проект Договору про постачання електричної енергії №637 від 25.02.09 р. (далі-Договір) разом з Додатками до договору в порядку ст. 181 Господарського кодексу України, у відповідності з вимогами Закону України "Про електроенергетику" (575/97-ВР) та Правил користування електричною енергією (z0417-96) .

Відповідач листом №501/08 від 06.04.09 р. повернув проект Договору разом з протоколом розбіжностей, що залишився неузгодженим внаслідок вчасного звернення позивача до суду.

З матеріалів справи вбачається, що сторони не дійшли згоди стосовно умов Договору а саме п. 2.3.6., п. 3.1.5., абзацу 5 п. 5.7., п. 9.1. Договору, абзацу 3 п. 2 Додатку № 4 до Договору, п. 4 Додатку № 5 Договору, пункт 5 Додатку № 16 до Договору та п. 4 Додатку № 17 до Договору, які є предметом цього позову, та позивач звернувся з позовними вимогами про врегулювання розбіжностей, що виникли під час укладення спірного Договору.

За приписами ч. 3 ст. 179 Господарського кодексу України укладення господарських договорів є обов’язковим для сторін, якщо існує пряма вказівка закону щодо обов’язкового укладення договору для певних категорій суб’єктів господарювання.

Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику", ст. 275 Господарського кодексу України встановлено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Відповідно до ч.ч. 4, 6 ст. 179 Господарського кодексу України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі:

- вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству;

- примірного договору, рекомендованого органом управління суб'єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст;

- типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови;

- договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб'єктів, коли ці суб'єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.

Суб'єкти господарювання, які забезпечують споживачів, зазначених у частині першій цієї статті, електроенергією, зв'язком, послугами залізничного та інших видів транспорту, а у випадках, передбачених законом, також інші суб'єкти зобов'язані укладати договори з усіма споживачами їхньої продукції (послуг). Законодавством можуть бути передбачені обов'язкові умови таких договорів. У разі якщо для створення можливості постачання електроенергії, газу за технічними умовами постачальника за рахунок споживача (інвестора, забудовника) або його силами збудовані додаткові мережі (об'єкти), у договорах про постачання зазначеної продукції (послуг) передбачаються передача збудованих мереж (об'єктів) постачальнику і відшкодування забудовнику, інвестору витрат на їх будівництво. Типова форма відповідного договору, порядок визначення обґрунтованого обсягу витрат, що підлягає компенсації, форма відшкодування (викуп, у тому числі в розстрочку, оформлення корпоративних прав, надання пільг у визначеному розмірі) встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 277 Господарського кодексу України, ст.ст. 7, 24, 26 Закону України "Про електроенергетику"додержання вимог Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою НКРЕ від 31.07.96р. №28 (z0417-96) із змінами та доповненнями в редакції Постанови НКРЕ №1449 від 25.12.08 р. (z0106-09) (надалі-Правила) є обов’язковим для суб’єктів електропостачання.

Позивач вимагає викласти пункти 2.3.6, 3.1.5 Договору наступним чином:

п.2.3.6 - "Споживач зобов’язується ... Забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників Постачальника за пред’явленням службового посвідчення до електроустановок, засобів (систем) обліку електроенергії, приладів вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії, як власних, так і субспоживачів, а також для контролю дотримання встановлених режимів споживання електроенергії та потужності, виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого ПКЕЕ порядку";

п. 3.1.5 - "Постачальник має право ... Доступу до належних як Споживачу, так і субспоживачам, електроустановок, засобів (систем) обліку електроенергії, приладів вимірювання потужності, контролю показників якості електроенергії, приладів вимірювання потужності, контролю показників якості електроенергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання електроенергії та потужності, виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого ПКЕЕ порядку і виконання інших необхідних робіт".

Відповідач вимагає доповнити кінцівки вказаних пунктів зазначенням про присутність "відповідальної особи споживача".

Судова колегія вважає вірним висновок суду першої інстанції щодо викладення цих пунктів Договору в редакції позивача, оскільки ці пункти передбачають обов’язок відповідача щодо забезпечення безперешкодного доступу працівників позивача на об’єкт відповідача та право позивача такого доступу.

Посилання відповідача про включення в зміст спірних пунктів зауважень щодо участі його "відповідальної особи"не є обґрунтованими, оскільки ці пункти Договору регулюють не порядок проведення певних процедур, а наявність прав та обов’язків сторін за Договором.

Абзац 5 спірного п. 5.7 Договору позивач вимагає викласти таким чином: "Пропозиції Споживача щодо коригування договірних величин є пріоритетними за умови попередньої оплати додатково заявлених обсягів на момент звернення та отримання Постачальником заяви Споживача не пізніше ніж за п’ять робочих днів до закінчення розрахункового періоду. Постачальник має право відмовити споживачу в коригуванні (збільшенні) договірних величин у разі невиконання споживачем своїх зобов’язань щодо оплати електричної енергії за договором про постачання електричної енергії.".

Відповідач запропонував абзац 5 п. 5.7 Договору викласти в такій редакції: "Пропозиції Споживача щодо коригування договірних величин є пріоритетом. У разі коригування за заявою споживача договірної величини споживання обсягу електричної енергії здійснюється відповідне коригування договірної граничної величини споживання електричної потужності. Скоригована гранична величина споживання електричної потужності дійсна з дня проведення коригування.".

Отже спір щодо цього пункту стосується порядку моменту коригування договірних величин спожитої електроенергії, що врегульовано п.4.4 Правил (z0417-96) (п.5.5 Типового Договору).

Суд першої інстанції, приймаючи до уваги відповідність редакції спірного пункту Договору, запропонованої позивачем, вимогам п. 4.4 Правил (z0417-96) , виклав його в редакції останнього.

Разом з тим редакція п. 5.7 Договору не в повній мірі відповідає вимогам п. 4.4 Правил (z0417-96) , що змінює сам зміст цього пункту правил стосовно дати та порядку коригування договірних величин стосовно чого виник спір.

Отже господарським судом помилково викладено спірний пункт Договору у редакції позивача без дослідження самої суті спору в межах цього пункту, залишивши поза увагою деякі умови п. 4.4. Правил.

З огляду на вищенаведене, оскільки сторони не дійшли згоди, судова колегія вважає за необхідне викласти спірний пункт 5.7 починаючи з абзацу 5 Договору у редакції п. 4.4 Правил: "Пропозиції споживача щодо коригування договірних величин є пріоритетними за умови попередньої оплати додатково заявлених обсягів та отримання постачальником за регульованим тарифом заяви споживача не пізніше ніж за п'ять робочих днів до закінчення розрахункового періоду. Постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право відмовити споживачу в коригуванні (збільшенні) договірних величин у разі невиконання споживачем своїх зобов'язань щодо оплати електричної енергії за договором про постачання електричної енергії. У разі коригування за заявою споживача договірної величини споживання обсягу електричної енергії здійснюється відповідне коригування договірної граничної величини споживання електричної потужності.

Датою коригування вважається дата попередньої оплати додатково заявлених обсягів активної електричної енергії. У разі, якщо договором про постачання електричної енергії попередня оплата не передбачена, датою коригування вважається дата прийняття постачальником електричної енергії рішення про коригування договірних величин на підставі письмового звернення споживача. Для споживача, який розраховується за тарифами, диференційованими за періодами часу, та/або споживача постачальника за нерегульованим тарифом, електроустановки якого обладнані засобами диференційного (погодинного) обліку електричної енергії, за дату коригування договірної граничної величини споживання електричної потужності приймається дата отримання постачальником електричної енергії звернення від споживача.

Скоригована гранична величина споживання електричної потужності дійсна з дня проведення коригування."

В п. 9.1. Договору є спірним право позивача самостійно визначати та змінювати форми повідомлень та актів, що наведені у додатках № 2, 9, 10, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21 до Договору.

Судова колегія, дослідив протиріччя між сторонами щодо редакції п. 9.1 Договору, вважає помилковим висновок суду першої інстанції про задоволення позовних вимог позивача в частині викладення п. 9.1 в його редакції, оскільки право позивача здійснювати в односторонньому порядку встановлені Договором форми двосторонніх документів не засновано на законі та є порушенням права відповідача, як контрагента за Договором. При цьому посилання суду на монопольне положення позивача на ринку надання послуг, як енергопостачальника, взагалі є неправомірним та порушує принцип рівності суб’єктів господарювання, оскільки діючим законодавством певних форм документів, що зазначені в перелічених Додатках до Договору, взагалі не передбачено. Отже, якщо форми цих документів прямо передбачені в Додатках до Договору, то вони можуть бути змінені тільки за згодою обох сторін.

За таких підстав п. 9.1 Договору підлягає виключенню з тексту Договору. При зміні законодавства щодо форми спірних повідомлень та актів позивач має право звернутися до суду із вимогою про зміну умов Договору в передбаченому законом порядку.

Позивач абзац 3 п. Додатку № 4 до Договору виклав в наступній редакції: "Постачальник також має право самостійно без попередження та згоди Споживача провести відключення його струмоприймачів від електричної мережі в неробочі години доби".

Відповідач пропонує абзац 3 п. 2 Додатку № 4 до Договору виключити, тому як п. 7.6. Правил (z0417-96) містить вичерпний перелік підстав для відключення Споживача, що не відображені в спірному пункті.

Судова колегія розглянув спірний абзац 3 п. 2 Додатку № 4 до Договору вважає, що судом першої інстанції вірно виключено спірний абзац, виходячи з вимог пунктів 7.5, 7.6. Правил (z0417-96) , в яких передбачені підстави та порядок відключення струмоприймачів від мереж енергопостачальної організації.

Оскільки позивач, викладаючи абзац 3 п. 2 Додатку № 4 в такій редакції, не визначив і не конкретизував підстав та обставин, при яких він має право самостійно без попередження та згоди відповідача провести відключення його струмоприймачів від електричної мережі, рішення господарського суду в цій частині є законним та обґрунтованим.

Пункт 4 Додатку № 5 до Договору позивач запропонував викласти наступним чином: "За умови наявності у Споживача погодженої в установленому порядку екологічної та/або аварійної броні, Споживач зобов’язаний протягом перших трьох днів поточного розрахункового періоду здійснити платіж за резервування обсягу електричної енергії на покриття екологічної та/або аварійної броні в наступному розрахунковому періоді на підставі наданого Постачальником рахунка.

Сума платежу розраховується Постачальником виходячи із тарифів, які діють на день надання Споживачу рахунка і обсягу електричної енергії в розмірі 27,9тис. кВт*год/добу, який є необхідним для покриття екологічної та/або аварійної броні протягом розрахункового періоду.

У разі використання Споживачем зарезервованого обсягу електричної енергії на покриття аварійної (екологічної) броні, Постачальником електричної енергії здійснюється перерахунок його вартості відповідно до тарифів, які діяли в період використання зарезервованого обсягу електричної енергії".

Цей висновок суду першої інстанції про викладення п. 4 Додатку № 5 до Договору у редакції позивача є обґрунтованим, підтвердженим матеріалами справи та не спростованим заявником апеляційної скарги.

Позивач п. 5 Додатку № 16 та п. 4 Додатку № 17 до Договору запропонував викласти в такій редакції: "При фіксації показань контрольний огляд та технічна перевірка роботи приладів обліку не виконувалися, кількість, цілісність та відповідність пломб, встановлених на приладах і в ланцюгах обліку, не перевірялися", посилаючись на те, що така редакція спірних пунктів Додатків не є обов’язковою для виконання сторонами, а є зразком примітки у разі складання двостороннього акту фіксації показань приладів обліку на об’єктах споживача.

Відповідач в протоколі розбіжностей пропонував п. 5 Додатку № 16 та п. 4 Додатку № 17 до Договору виключити, посилаючись на ухилення позивача від виконання обов’язку по контрольному огляду приладів обліку.

Судова колегія, вважає помилковим висновок суду першої інстанції про задоволення позовних позивача в частині викладення п. 5 Додатку № 16 та п. 4 Додатку № 17 до Договору в його редакції, оскільки наявність цього пункту не передбачено діючим законодавством (зокрема Правилами), отже за умови незгоди відповідача, включення цього пункту до тексту Додатків до Договору є неправомірним.

Крім того, спірний зміст цих пунктів стосується результату акту, що має бути складений на момент відповідної дії (огляду), тобто на даний період не може бути відомий. Отже, судова колегія вважає висновок суду першої інстанції про задоволення вимог позивача в цій частині необґрунтованими та не вбачає жодних підстав для включення цих пунктів до Додатків до Договору.

За таких підстав рішення Господарського суду Донецької області від 11.06.09 року по справі №25/106пд підлягає частковому скасуванню в частині задоволення позовних вимог Відкритого акціонерного товариства "Донецькобленерго" в особі Краматорських електричних мереж, м. Краматорськ Донецької області до Обласного комунального підприємства "Донецьктеплокомуненерго", м. Донецьк щодо залишення в редакції позивача п. 5.7 Договору, п. 9.1 Договору, п.5 Додатку №16 до Договору та п.4 Додатку №17 до Договору - на підставі п. 4 ч.1 ст. 104 Господарського процесуального кодексу України через порушення норм матеріального права, а саме вимог ст.. 179 Господарського Кодексу України (436-15) .

В скасованій частині слід прийняти нове рішення, яким п. 5.7 починаючи з абзацу 5 Договору викласти в редакції пункту 4.4. Правил користування електричною енергією (z0417-96) ; п. 9.1 Договору, п.5 Додатку №16 до Договору та п.4 Додатку №17 до Договору –виключити.

В іншій частині рішення господарського суду Донецької області від 11.06.09 р. №25/106пд є законним та обґрунтованим та підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судові витрати за подання апеляційної скарги покласти на сторони пропорційно задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 102, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд –

Апеляційну скаргу Обласного комунального підприємства "Донецьктеплокомуненерго", м. Донецьк на рішення господарського суду Донецької області від 11.06.09 р. по справі № 25/106пд задовольнити частково.

Рішення господарського суду Донецької області від 11.06.09р. по справі №25/106пд –скасувати в частині задоволення позовних вимог Відкритого акціонерного товариства "Донецькобленерго" в особі Краматорських електричних мереж, м. Краматорськ Донецької області до Обласного комунального підприємства "Донецьктеплокомуненерго", м. Донецьк щодо залишення в редакції позивача п.п. 5.7, 9.1 Договору про постачання електричної енергії №637 від 25.02.09 р., п.5 Додатку №16 та п.4 Додатку №17 до Договору про постачання електричної енергії №637 від 25.02.09р.

В скасованій частині прийняти нове рішення, яким

- п. 5.7 починаючи з абз. 5 Договору про постачання електричної енергії №637 від 25.02.09 р. викласти в редакції пункту 4.4. Правил користування електричною енергією (затверджених Постановою НКРЕ України від 31.07.96р.№ 28 (z0417-96) із змінами та доповненнями в редакції Постанови НКРЕ №1449 від 25.12.08 р (z0106-09) ): – "Пропозиції споживача щодо коригування договірних величин є пріоритетними за умови попередньої оплати додатково заявлених обсягів та отримання постачальником за регульованим тарифом заяви споживача не пізніше ніж за п'ять робочих днів до закінчення розрахункового періоду. Постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право відмовити споживачу в коригуванні (збільшенні) договірних величин у разі невиконання споживачем своїх зобов'язань щодо оплати електричної енергії за договором про постачання електричної енергії. У разі коригування за заявою споживача договірної величини споживання обсягу електричної енергії здійснюється відповідне коригування договірної граничної величини споживання електричної потужності. Датою коригування вважається дата попередньої оплати додатково заявлених обсягів активної електричної енергії. У разі, якщо договором про постачання електричної енергії попередня оплата не передбачена, датою коригування вважається дата прийняття постачальником електричної енергії рішення про коригування договірних величин на підставі письмового звернення споживача. Для споживача, який розраховується за тарифами, диференційованими за періодами часу, та/або споживача постачальника за нерегульованим тарифом, електроустановки якого обладнані засобами диференційного (погодинного) обліку електричної енергії, за дату коригування договірної граничної величини споживання електричної потужності приймається дата отримання постачальником електричної енергії звернення від споживача. Скоригована гранична величина споживання електричної потужності дійсна з дня проведення коригування."