Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мартюк А.І.

суддів:

при секретарі:

За участю представників:

від позивача - Левківська О.П. – дов. №380 від 31.03.2009р.;

від відповідача - Матвеєва В.П. – дов. №Д07/6361 від 06.11.2008р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ВАТ "Акціонерна компанія "Київводоканал"

на рішення Господарського суду м.Києва від 17.12.2008

у справі № 52/174 (суддя

за позовом ВАТ "Акціонерна компанія "Київводоканал"

до АЕК кціонерна енергопостачальна компанія "Київенерго"

про зобов'язання укласти договір

Позивач звернувся до суду з позовом про зобов’язання відповідача укласти договір про надання послуг з постачання питної холодної води, призначеної для вироблення послуги з постачання гарячої води №03-017-1-1-1 (по тепловому пункту, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Бальзака, 48-А) в редакції позивача.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що для вироблення відповідачем комунальних послуг з централізованого водопостачання гарячої води використовується холодна вода, єдиним виробником якої в місті Києві є позивач, у зв’язку з чим укладення між сторонами договору з надання послуг з постачання питної холодної води, призначеної для вироблення послуги з постачання гарячої води, є обов’язковим відповідно до розпорядження Київської міської державної адміністрації від 19.09.2007р. №1220 (ra1220017-07) "Про укладення договору на виробництво комунальних послуг з централізованого опалення та гарячого водопостачання".

Відповідач проти позовних вимог заперечував, зазначаючи про їх необґрунтованість та безпідставність, а також наголошував на тому, що вимоги позивача порушують принцип свободи договору і просив суд відмовити в позові повністю.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.12.2008р. у справі №52/174 Відкритому акціонерному товариству "Акціонерна компанія "Київводоканал" в позові було відмовлено повністю.

Не погоджуючись із вказаним Рішенням суду, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив Рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2008р. у справі №52/174 скасувати, прийнявши нове, яким позов задовольнити.

Вимоги апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з’ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.02.2009р. було прийнято до провадження вищевказану апеляційну скаргу позивача на Рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2008р. у справі №52/174 та призначено до розгляду в судовому засіданні на 25.02.2009р.

24.02.2009р. до Відділу документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшла заява про відвід судді Мартюк А.І., у зв’язку з чим справу №52/174 було передано до керівництва Київського апеляційного господарського суду для розгляду вказаної заяви.

Ухвалою в.о. Голови Київського апеляційного господарського суду від 26.02.2009р. заяву позивача про відвід судді Мартюк А.І. залишено без задоволення.

Не погоджуючись із вказаною ухвалою апеляційного суду, позивач подав через Відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду касаційну скаргу, в якій просив Ухвалу в.о. Голови Київського апеляційного господарського суду від 26.02.2009р. скасувати.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.03.2009р. позивачу було відмовлено в прийнятті касаційної скарги на Ухвалу в.о. Голови Київського апеляційного господарського суду від 26.02.2009р.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.03.2009р. справу №52/174 було призначено до розгляду в судовому засіданні на 25.03.2009р.

25.03.2009р. до Відділу документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшла заява про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Мартюк А.І., суддів Зубець Л.П., Лосєва А.М., у зв’язку з чим справу №52/174 було передано до керівництва Київського апеляційного господарського суду для розгляду вказаної заяви.

Ухвалою в.о. Голови Київського апеляційного господарського суду від 26.03.2009р. заяву позивача про відвід вищевказаної колегії суддів залишено без задоволення.

Ухвалою Заступника Голови Київського апеляційного господарського суду від 30.03.2009р., на підставі ст. 69 Господарського процесуального кодексу України, строк вирішення спору у справі було продовжено на один місяць.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.03.2009р. справу №52/174 було призначено до розгляду в судовому засіданні на 08.04.2009р.

07.04.2009р. до Відділу документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про зупинення провадження у справі до розгляду Вищим господарським судом України касаційної скарги Відкритого акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал" на Ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 17.03.2009р.

В судовому засіданні 08.04.2009р. представник позивача підтримав клопотання про зупинення провадження у справі та просив суд задовольнити останнє.

В судовому засіданні 08.04.2009р. представник відповідача подав відзив на апеляційну скаргу.

З метою розгляду по суті клопотання позивача про зупинення провадження у справі, у судовому засіданні 08.04.2009р., на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, було оголошено перерву до 29.04.2009р.

В судовому засіданні 29.04.2009р. представник позивача подав узгоджене з відповідачем клопотання про продовження строку вирішення спору у справі згідно зі ст. 69 Господарського процесуального кодексу України.

В судовому засіданні 29.04.2009р., на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, було оголошено перерву до 27.05.2009р.

Розпорядженням Заступника Голови Київського апеляційного господарського суду від 25.05.2009р. було змінено склад колегії суддів та передано справу для здійснення апеляційного провадження колегії у складі головуючого судді Мартюк А.І., суддів Зубець Л.П., Борисенко І.В.

В судовому засіданні 27.05.2009р., на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, було оголошено перерву до 10.06.2009р., з 10.06.2009р. до 24.06.2009р.

Супровідним листом від 23.06.2009р. Господарський суд міста Києва направив на адресу Київського апеляційного господарського суду для залучення до матеріалів справи Ухвалу Вищого господарського суду України від 12.05.2009р., якою було відмовлено в прийнятті касаційної скарги позивача на Ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 17.03.2009р.

В судовому засіданні 24.06.2009р. апеляційний суд відмовив в задоволенні клопотання позивача про зупинення провадження у справі до розгляду Вищим господарським судом України касаційної скарги Відкритого акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал" на Ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 17.03.2009р., оскільки з наявних у матеріалах справи доказів вбачається, що позивачу було відмовлено в прийнятті вищевказаної касаційної скарги до провадження, у зв’язку з чим підстави для зупинення провадження у справі відповідно до ст. 79 Господарського процесуального кодексу України відсутні.

В поясненнях, наданих в судових засіданнях, представник позивача підтримав апеляційну скаргу з підстав, викладених в ній, просив суд скаргу задовольнити та скасувати Рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2008р. у справі №52/174, прийнявши нове, яким позов задовольнити повністю.

Представник відповідача заперечував проти доводів позивача, викладених в апеляційній скарзі, просив суд відмовити в задоволенні скарги та залишити без змін оскаржуване Рішення місцевого господарського суду як таке, що прийняте з повним, всебічним та об’єктивним з’ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

Протягом 2007-2008 років позивач направив на адресу відповідача на розгляд та підписання проекти договорів про надання послуг з постачання питної холодної води, що призначена для вироблення послуги з постачання гарячої води (листи №08/4989 від 30.11.2007р., №08/5113 від 13.12.2007р., №08/106 від 23.01.2008р., №08/374 від 11.02.2008р.) в загальній кількості 895 одиниць, окремо на кожний центральний тепловий пункт відповідача) у 2-х примірниках, підписаних позивачем. Відповідач підписав та повернув позивачу лише частину вищевказаних договорів у загальній кількості 44 одиниці. Решту договорів, направлених позивачем, в тому числі і спірний договір, відповідач не підписав та не повернув позивачу.

Позивач звернувся до суду першої інстанції з позовом про зобов’язання відповідача укласти договір в редакції, запропонованій позивачем.

Загальний порядок укладання господарських договорів визначений ст. 181 Господарського кодексу України, яка передбачає, що господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору. За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором. Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони. У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо). Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими. У разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України (435-15) .

Згідно з ч.7 ст. 179 Господарського кодексу України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України (435-15) з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Частиною 2 статті 67 Господарського кодексу України визначено, що підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов'язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

У відповідності до п.3 ч.1 ст. 3 Цивільного кодексу України загальними засадами цивільного законодавства, зокрема, є свобода договору.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (ч.1 ст. 626 Цивільного кодексу України).

В ст. 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч.4 ст. 179 Господарського кодексу України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Згідно зі ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції. Відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною (ст. ст. 640, 642 Цивільного кодексу України).

Таким чином, договірні зобов’язання, зокрема, базуються на принципі волевиявлення сторін, згідно з яким вирішення судом неврегульованих питань (умов), що виникли при укладенні договору, можливе лише за спільною згодою всіх сторін.

Виняток з цього правила становлять договори, засновані на державному замовленні. В ч.3 ст. 179 Господарського кодексу України передбачено, що укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі, якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору (ч.1 ст. 187 Господарського кодексу України).

Як вбачається з матеріалів справи, пропозиція про укладення договору в редакції, запропонованій позивачем, відповідачем прийнята не була. Зважаючи на те, що спірний договір не пов'язаний із державним замовленням і обов’язковість його укладення законом не передбачена, вимоги позивача про зобов’язання відповідача укласти договір в редакції позивача є необґрунтованими.

Відносно посилання позивача на те, що укладення між сторонами договору з надання послуг з постачання питної холодної води, призначеної для вироблення послуги з постачання гарячої води, є обов’язковим відповідно до розпорядження Київської міської державної адміністрації від 19.09.2007р. №1220 (ra1220017-07) "Про укладення договору на виробництво комунальних послуг з централізованого опалення та гарячого водопостачання", апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Перш за все необхідно зазначити, що Розпорядження Київської міської державної адміністрації №1220 від 19.09.2007р. (ra1220017-07) не містить прямої вказівки на обов'язковість укладення спірного договору, окрім того, цей акт носить виключно рекомендаційний характер та не є законом, у зв’язку з чим на нього не можна посилатись, як на законодавчо визначену підставу укладення спірного договору. Наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 27.06.2008р. №190 (z0936-08) було затверджено Правила користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України (далі – Правила), які є обов'язковими для всіх юридичних осіб незалежно від форм власності і підпорядкування та фізичних осіб підприємців, що мають у власності, господарському віданні або оперативному управлінні об'єкти, системи водопостачання та водовідведення, які безпосередньо приєднані до систем централізованого комунального водопостачання та водовідведення і з якими виробником укладено договір на отримання питної води, скидання стічних вод.

Відповідно до п. 1.2 Правил виробник послуг централізованого водопостачання та водовідведення це об’єкт господарювання, що виробляє або створює послуги з централізованого водопостачання та водовідведення (далі - виробник).

Згідно з п.2.1 Правил договірні відносини щодо користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення здійснюються виключно на договірних засадах відповідно до Законів України "Про питну воду та питне водопостачання" (2918-14) та "Про житлово-комунальні послуги" (1875-15) .

В ст. ст. 1, 2 Закону України "Про питну воду та питне водопостачання" визначено, що підприємство питного водопостачання суб'єкт господарювання, яке здійснює експлуатацію об'єктів централізованого питного водопостачання, забезпечує населення питною водою за допомогою пунктів розливу (в тому числі пересувних), застосування установок (пристроїв) підготовки питної води та виробництво фасованої питної води; питне водопостачання - діяльність, пов'язана з виробництвом, транспортуванням та постачанням питної води споживачам питної води, охороною джерел та систем питного водопостачання. Централізоване питне водопостачання - господарська діяльність із забезпечення споживачів питною водою за допомогою комплексу об'єктів, споруд, розподільних водопровідних мереж, пов'язаних єдиним технологічним процесом виробництва та транспортування питної води. Дія цього Закону поширюється на всі суб'єкти господарювання, що виробляють питну воду, забезпечують міста, інші населені пункти, окремо розташовані об'єкти питною водою шляхом централізованого питного водопостачання або за допомогою пунктів розливу води (в тому числі пересувних), застосування установок (пристроїв), інших засобів нецентралізованого водопостачання, а також на органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування, що здійснюють регулювання, нагляд і контроль за якістю питної води, станом джерел та систем питного водопостачання, а також споживачів питної води.

Акціонерну компанію "Київводоканал" можна розглядати лише як підприємство, що користується централізованим питним водопостачанням безпосередньо для власних потреб і не може використовувати холодну воду для наступного виробництва та постачання гарячої води споживачам, а отже дане підприємство не може бути виробником послуги з централізованого постачання гарячої води. Таким чином, з наведених позивачем нормативно-правових актів не випливає виникнення у сторін господарських зобов'язань щодо укладення договорів з водопостачання холодної води для виробництва гарячої води.

Відносини між споживачами і виконавцями у наданні послуг з централізованого холодного та гарячого водопостачання, теплопостачання (центральне опалення) та водовідведення регламентуються Правилами надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення та типового договору про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 21.07.2005р. №630 (630-2005-п) , відповідно до яких постачання гарячої води населенню визнається централізованим водопостачанням.

Окрім того, вичерпний перелік видів господарської діяльності, які підлягають ліцензуванню, визначено в ст. 9 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності", в п.21 якої зазначено, що такими видами господарської діяльності, як централізоване водопостачання та водовідведення суб'єкти господарювання вправі займатися виключно на підставі спеціального дозволу (ліцензії).

У відповідності до ч.3 ст. 91 Цивільного кодексу України юридична особа може здійснювати окремі види діяльності, перелік яких встановлюється законом, після одержання нею спеціального дозволу (ліцензії).

Судом встановлено, що Акціонерна компанія "Київводоканал" може бути виробником гарячої води лише при наявності у нього відповідної ліцензії, натомість у відповідача відсутня така ліцензія, що в свою чергу, виключає можливість укладання договору між сторонами договору з водопостачання холодної води для наступного виробництва та постачання гарячої води споживачам.

Таким чином, з наведеного вбачається, що прямої вказівки на обов'язковість укладення спірних договорів про надання послуг з постачання холодної води, яка призначена для вироблення послуги з постачання гарячої води у чинному законодавстві України немає.

Враховуючи вищевикладені обставини справи в їх сукупності, апеляційний суд погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що позовні вимоги є необґрунтованими, документально непідтвердженими, а отже такими, що не підлягають задоволенню.

Згідно з ч.1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

У відповідності до ч.2 ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

В ст. 33 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Обставини, викладені позивачем в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що Рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2008р. у справі №52/174 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв’язку з чим апеляційна скарга позивача задоволенню не підлягає.

У зв’язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті державного мита за її подання і розгляд покладаються позивача (апелянта).

Керуючись ст. ст. 32- 34, 49, 99, 101, 103- 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

1. Відмовити в задоволенні клопотання позивача про зупинення провадження у справі.

2. Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал" залишити без задоволення, а Рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2008р. у справі №52/174 – без змін.

3. Матеріали справи №52/174 повернути до Господарського суду міста Києва.

4. Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до касаційного суду протягом місяця у встановленому законом порядку.

30.06.09 (відправлено)