18/152 Про спонукання до вчинення дій щодо прийняття виконаних робіт за договором підряду на капітальне будівництво - 27.05.2010 Прийняття

Рішенням господарського суду Рівненської області від 29.10.2009р. у справі №18/152 (17/52) (суддя Гудак А.В.) із врахуванням ухвали від 12.11.2009р. про описку, в задоволенні первісного позову закритого акціонерного товариства (далі-ЗАТ) "Укратоменергобуд" про зобов"язання державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (далі-ДП НАЕК "Енергоатом") в особі відокремленого підрозділу "Рівненська АЕС" прийняти виконані роботи за договором № 23-06 від 24.07.2006р. на суму 2 063 787грн. та про стягнення з ДП НАЕК "Енергоатом" в особі ВП "Рівненська АЕС" 2 063 778грн. основного боргу за виконані підрядні роботи, 246974,86грн. пені - відмовлено; в задоволенні зустрічного позову ДП НАЕК "Енергоатом" в особі ВП "Рівненська АЕС" про стягнення з ЗАТ "Укратоменергобуд" 93768грн. штрафних санкцій – відмовлено; повернуто ЗАТ "Укратоменергобуд" з державного бюджету України 85грн. державного мита.

Рішення суду мотивовано тим, що сторонами у справі не доведено факту порушення виконання зобов"язань замовником та генпідрядником при виконанні укладеного між ними договору підряду, відтак, суд прийшов до висновку про безпідставність позовних вимог як за первісним, так і за зустрічним позовами.

Дане рішення оскаржується позивачем за первісним позовом - ЗАТ "Укратоменергобуд", оскільки вважає його прийнятим з неповним з"ясуванням обставин справи, з невідповідністю висновків суду матеріалам та обставинам справи, з порушенням норм матеріального права, просить рішення скасувати в частині відмови в задоволенні первісного позову, прийняти в цій частині нове рішення, яким позов задоволити. Як на підставу для скасування рішення, посилається на те, що суд:

- встановивши, що договірна ціна робіт є динамічною, не прийняв до уваги, що у межах динамічної договірної ціни не потрібно вносити зміни до договору, відтак, безпідставно прийшов до висновку про необхідність внесення змін до договору №23-04 від 24.07.2006р. в частині зміни договірної ціни шляхом підписання додаткової угоди;

- не дав оцінку правовим підставам відмови Міністерства економіки України в погодженні застосування процедури закупівлі в одного учасника;

- не взяв до уваги, що акт виконаних робіт 2007-2008р.р. з "Ремонту монолітних стиків з/б кілець, ремонт монолітних з/б ділянок по об"єкту Закриті з/б канали"в сумі 719761,20грн. не був підписаний і оплачений відповідачем;

- безпідставно прийшов до висновку про обрання позивачем за первісним позовом неналежного способу захисту свого порушеного права; тощо.

Як на нормативне обґрунтування вимог апеляційної скарги, скаржник посилається на норми ч.4 ст. 321, ст. 852, ч.ч.4,5 ст. 844 ЦК України.

Представники позивача доводи апеляційної скарги в судових засіданнях підтримали. Окрім того, на виконання вимог ухвал Львівського апеляційного господарського суду, до матеріалів справи долучили копії актів приймання виконаних робіт за серпень-вересень 2006р., вересень, грудень 2007р., підписані сторонами, довідки про вартість виконаних робіт за серпень-вересень 2006р., дефектні відомості №№1-6, затверджені 26.11.2007р. (а.с.88-156, 188-197,том VIII).

Відповідач за первісним позовом доводи апеляційної скарги спростував з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу та усними поясненнями представника в судових засіданнях. Зокрема, зазначає, що позивачем за первісним позовом документально не обґрунтовано підстав збільшення вартості виконаних робіт, відтак, з посиланням на відсутність додаткової угоди про збільшення ціни договору, зазначає про законність та обґрунтованість рішення.

З матеріалів справи та апеляційної скарги вбачається наступне:

За результатами відкритих торгів (а.с.102-120,том ІІІ) 24.07.2006р. між ДП НАЕК "Енергоатом" в особі ВП "Рівненська АЕС" (замовник по договору) та ЗАТ "Укратоменергобуд" (генеральний підрядник по договору) укладено договір підряду № 23-06, уточнений протоколом розбіжностей, відповідно до умов якого генпідрядник зобов"язався на свій ризик за завданням замовника власними та залученими силами виконати розробку програми з обстеження стану конструкцій гідротехнічних споруд енергоблоків №№1,2, проведення їх обстеження та розробку технічної документації на усунення зауважень, виявлених при обстеженні; ремонтні роботи (капітальний) по гідротехнічним спорудам на ВП "Рівненська АЕС", у строк, встановлений згідно календарного графіка виконання робіт (додаток №2 –а.с.34-35, том І) та технічного завдання (додаток №1), а замовник зобов"язався надати генпідряднику фронт робіт; передати в терміни, передбачені договором дефектні акти; забезпечити своєчасне фінансування ведення робіт; прийняти роботи і повністю сплатити вартість виконаних робіт у порядку, в терміни і в розмірах, передбачених договором та додатками до нього (а.с.13-30, том І).

Відповідно до п.п.4.1.-4.5., 4.16.-4.17. договору підряду, договірна ціна робіт, передбачених цим договором є динамічною і складає 11 575 662грн. Вартість робіт за цим договором визначається в додатку № 3 (а.с.37-38, том І), який є невід"ємною частиною договору. Остаточна сума договору буде додатково узгоджена сторонами при розрахунках на основі узгодженої проектно-кошторисної документації, з урахуванням зауважень та змін, які виникли у процесі виконання робіт, передбачених договором, та підтверджена підписаними актами виконаних робіт. Договірна ціна підлягає коригуванню за взаємною згодою сторін у разі суттєвих розходжень фактичних і проектних умов виконання робіт, передбачити які при узгодженні ціни генпідрядник не міг. Пооб"єктно вартість ремонтних робіт розподілено приблизно і уточнюється в процесі виконання робіт, але в межах суми згідно п.4.1. договору. Зміна договірної ціни оформляється сторонами шляхом укладення додаткових угод. Договірна ціна ремонтних робіт розраховується згідно ДБН Д. 1.1-1-2000 "Правила визначення вартості будівництва". Розрахунки за виконані ремонтні роботи здійснюються на підставі оформлених актів виконаних робіт КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3, протягом 30 банківських днів з моменту їх підписання замовником. Остаточний розрахунок за виконані генпідрядником роботи здійснюються протягом 30 банківських днів після підписання технічних актів та виходу об"єктів з ремонту.

Сторонами договору погоджено, що внесення змін у договір чи його розірвання допускається тільки за згодою сторін. У разі відсутності такої згоди зацікавлена сторона має право звернутися до суду (п.12.2. договору).

Зміна договору здійснюється шляхом зміни або доповнення його умов за ініціативи будь-якої сторони на підставі додаткової угоди (п.13.5. договору).

Строк дії договору визначено з моменту підписання до 01.03.2007р. (п.13.8.договору).

В подальшому, сторонами було укладено ряд додаткових угод, зокрема:

- №1 від 22.12.2006р., якою, зокрема, змінено термін дії договору до 31.12.2007р.(а.с.39, том І);

- №2 від 22.05.2007р., якою внесено зміни в перелік робіт генпідрядника (а.с.43-44, т. І);

- №4 від 10.08.2007р., якою внесено зміни до скоригованого календарного плану -скоригований додаток № 4 (а.с.45-47, том І);

- №5 від 04.12.2007р. з додатком №1 (скорегований календарний план), якою, зокрема, продовжено термін дії договору підряду до 31.12.2008р. (а.с.48-49, том І). Згідно протоколу розбіжностей до даної угоди, включено примітку, відповідно до якої сторони погодили, що вартість робіт підлягає коригуванню при умові отримання позитивного висновку Міжвідомчої комісії;

- №6 від 07.03.2008р., якою внесено зміни в п.4.15. договору підряду (а.с.52-57, том І);

Як вбачається з матеріалів справи, у зв"язку з неможливістю виконання робіт у строки, визначені договором підряду, термін виконання робіт по ньому було продовжено на 2007рік. Після осушення гідроспоруд, замовником були уточнені обсяги робіт, визначено технологію їх виконання та складено дефектні відомості, які подані генпідряднику; генпідрядником, в свою чергу, були розроблені та погоджені із замовником відповідні технологічні карти та кошторисна документація з визначенням вартості необхідних до виконання робіт, локальні кошториси.

Дані роботи у зв"язку із неможливістю їх технологічного зупинення були виконані генпідрядником, що підтверджується актами виконаних робіт форми КБ-2в. Однак, такі акти виконаних робіт підписані замовником по цінах, визначених договором підряду.

Відповідно до протоколу робочої наради про можливість оплати за фактично виконані роботи з ЗАТ "Укратоменергобуд"по договору № 23-06 від 24.07.2006р., який підписаний уповноваженими особами генпідрядника 06.03.2008р. та затверджений 07.03.2008р. замовником, вартість виконаних генпідрядником робіт підлягала подальшому коригуванню після надання позитивного висновку Міжвідомчої комісії та укладення додаткової угоди з цього приводу, а також після погодження додаткової угоди в Мінекономіки (а.с.117, том ІІ).

Оскільки договір підряду укладений на підставі відкритих торгів, у відповідності до діючого на той час Закону України "Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти" (1490-14) , у зв'язку з тим, що погоджена договірна ціна перевищувала тендерну, з врахуванням п.п.1.2., 2.5. Порядку погодження застосування процедури торгів з обмеженою участю та процедури закупівлі у одного учасника (z0374-08) –далі-Порядок (затверджений Наказом Мінекономіки від 15.04.2008р. за №128), замовником був сформований пакет документів для зміни суми договору, який листом №013/1658 від 29.02.2008р. відправлений на ім"я голови Тендерного комітету ДП НАЕК "Енергоатом"для подальшого вирішення питання (а.с.101, том ІІ).

Відповідно до протоколу засідання Тендерного комітету ДП НАЕК "Енергоатом"за №23 від 13.05.2008р., було вирішено застосувати процедуру закупівлі додаткових робіт при ремонті гідротехнічних споруд ВП "Рівненська АЕС"в одного учасника –ЗАТ "Укратоменергобуд", п.83 Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти, затвердженого Постановою КМУ від 28.03.2008р. за №274 (274-2008-п) (потреба у здійсненні додаткових поставок) та направити документи для погодження процедури до уповноваженого органу (а.с.85-92, том ІІІ).

Міністерство економіки України листом за №3305-27/396 від 15.12.2008р. відмовило ДП НАЕК "Енергоатом"у погодженні застосування процедури закупівлі в одного учасника для закупівлі за рахунок державних коштів на загальну очікувану вартість 3603200грн. у ЗАТ "Укратоменергобуд"додаткових робіт з ремонту гідротехнічних споруд ВП "Рівненська АЕС"у зв"язку з тим, що надані документи не підтверджують наявності умови для застосування процедури закупівлі в одного учасника та не відповідають вимогам Порядку (а.с.102, том ІІ).

ЗАТ "Укратоменергобуд"на адресу відповідача за первісним позовом було направлено на підписання додаткову угоду № 7 до вказаного договору підряду на збільшення договірної ціни до 13550946грн. згідно отриманих дефектних відомостей від замовника ( а.с.83-84, том ІІІ).

Дана угода відповідачем не підписана, скориговані акти виконаних робіт на зростання цін на ресурси 1344016,80 грн. та акт виконаних робіт в нових цінових показниках на суму 719 761,20грн., який раніше не надавався (в цінах тендерної пропозиції орієнтовно - 462000грн. з ПДВ), всього на суму 2063778грн., з посиланням на лист Мінекономіки України від 15.12.2008р., були повернуті генпідряднику без розгляду (лист №011/12552 від 31.12.2008р. -а.с.82, том І).

Направлені на адресу замовника претензії за №106 від 20.01.2008р., №4200 від 24.12.2008р. з вимогою оплатити вартість виконаних робіт за договором підряду в сумі 2 063 778грн. (а.с.78-81,83-87, том І), залишені замовником без задоволення.

Дані обставини стали підставою для звернення ЗАТ "Укратоменергобуд"з позовом до ДП НАЕК "Енергоатом"в особі ВП "Рівненська АЕС" про зобов"язання прийняти виконані роботи за договором № 23-06 від 24.07.2006р. на суму 2 063 787грн. та стягнення 2063778грн. основного боргу за виконані підрядні роботи та 246974,86грн. пені, обчисленої з посиланням на п.9.4. договору підряду.

В процесі розгляду справи, ДП НАЕК "Енергоатом"в особі ВП "Рівненська АЕС"подано зустрічний позов про стягнення з ЗАТ "Укратоменергобуд" 93768грн. штрафних санкцій (пені) за прострочення виконання робіт за період з 01.10.2008р. по 31.12.2008р., обчислених з посиланням на п.9.2. договору підряду. Обґрунтовуючи зустрічні позовні вимоги, позивач за зустрічним позовом покликається на листи ЗАТ "Укратоменергобуд"про відмову у продовженні виконання та про припинення ремонтних робіт по гідротехнічним спорудам на ВП "Рівненська АЕС" з 01.11.2008 року.

Судова колегія, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши подані сторонами докази на відповідність їх фактичним обставинам і матеріалам справи, вважає, що підстави для скасування оскаржуваного рішення та задоволення апеляційної скарги відсутні, з огляду на наступне:

Спір у даній справі виник з виконання договору підряду, тому на спірні правовідносини між сторонами поширюються норми глав 48, 61 Цивільного кодексу України (435-15) та глав 20, 22 Господарського кодексу України (436-15) .

Відповідно до ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов"язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов"язується прийняти і оплатити виконану роботу.

Згідно ст. 839 ЦК України, підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до ч.1.ч.2 ст. 321 Господарського кодексу України,ч.1 ч.2 ст. 844 ЦК України, у договорі підряду сторони визначають вартість робіт (ціна договору) або спосіб її визначення. Вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін.

Факт виконання робіт генпідрядником підтверджується матеріалами справи, зокрема, актами виконаних робіт форми КБ-2в за період 2007-2008р.р. на суму 8 788 057,20 грн., які прийняті та оплачені замовником по цінах, визначених договором підряду, що не заперечується сторонами у справі.

У зв"язку з тим, що договір підряду був укладений у 2006р. по цінах на роботи та матеріали, які існували у даний період, а самі роботи проводились протягом 2007-2008р.р., позивачем було здійснено коригування актів за 2007-2008 роки з розшифровкою видів збільшення вартісних показників по кожному акту окремо, всього на суму 2063778грн., зокрема, різниця збільшення по актам: трудомісткість - на 2426грн.; вартість матеріалів, виробів та конструкцій - на 1520816грн.; заробітна плата - на 112333грн.; вартість експлуатації машин - на 12070грн.; загальновиробничі витрати - на 60646грн.; прибуток - на 11742грн.; адміністративні витрати - на 2183грн.; комунальний податок - на 25грн.; податок на додану вартість - на 343963грн. (а.с.128-138, том VІІ).

Як вбачається з матеріалів справи та пояснень представників сторін, замовник по договору підряду не заперечував щодо необхідності коригування вартості виконаних робіт ні на момент проведення таких робіт, ні станом на час розгляду справи, однак, тільки після погодження Міністерством економіки України застосування процедури закупівлі в одного учасника для закупівлі за рахунок державних коштів на загальну очікувану вартість 3603200грн. у ЗАТ "Укратоменергобуд"додаткових робіт з ремонту гідротехнічних споруд ВП "Рівненська АЕС"на підставі якого будуть внесені зміни в договір підряду щодо ціни договору.

Окрім того, саме така процедура внесення змін до договору передбачена умовами договору, а саме, п.п. 4.3.-4.5. договору підряду сторони погодили, що остаточна сума договору буде додатково узгоджена сторонами при розрахунках на основі узгодженої проектно-кошторисної документації, з урахуванням зауважень та змін, які виникли у процесі виконання робіт, передбачених договором, та підтверджена підписаними актами виконаних робіт. Договірна ціна підлягає коригуванню за взаємною згодою сторін у разі суттєвих розходжень фактичних і проектних умов виконання робіт, передбачити які при узгодженні ціни генпідрядник не міг. Пооб"єктно вартість ремонтних робіт розподілено приблизно і уточнюється в процесі виконання робіт, але в межах суми згідно п.4.1. договору. Зміна договірної ціни оформляється сторонами шляхом укладення додаткових угод .

Посилання скаржника на ту обставину, що оскільки договірна ціна робіт по договору визначена динамічною, відтак, якщо вартість робіт не перевищує динамічної ціни договору, не потрібно вносити зміни в договір, вважається судовою колегією безпідставним, оскільки генпідрядником за вищевказаними актами виконано неповний обсяг робіт, передбачених технічним завданням та дефектними актами, відтак, за умови оплати вартості робіт по відкорегованих актах, залишаться невиконаними роботи з ремонту, зокрема, опорної колонади та нижнього опорного цільця градирні №1 енергоблоку №1.

Разом з цим, судова колегія зазначає, що даний договір було укладено на підставі відкритих торгів, у відповідності до діючого на той час Закону України "Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти" (1490-14) (далі-Закон).

Відповідно до ч.2 ст.2 Закону, умови здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок державних коштів можуть встановлюватися або змінюватися виключно цим Законом.

Згідно ч.ч.1-2 ст.33 Закону, закупівля у одного учасника - це процедура, відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення з ним переговорів. Процедура закупівлі в одного учасника застосовується замовником відповідно до вимог статті 14 цього Закону, п.2 ч.2 якої передбачено, що застосування процедури закупівлі в одного учасника потребує погодження з уповноваженим органом у порядку, визначеному цим Законом або отримання відповідного висновку щодо обрання замовником процедури закупівлі згідно з розділом II1 цього Закону, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує 30 тисяч гривень для товарів та послуг та 300 тисяч гривень для робіт.

Пунктами 8, 9 Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2008р. N274 (274-2008-п) , визначено, що координацію закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти здійснює Мінекономіки - спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади (далі - уповноважений орган), основними функціями уповноваженого органу є, зокрема, п.4) погодження застосування процедури торгів з обмеженою участю та процедури закупівлі в одного учасника на підставі відповідних рекомендацій Консультативно-методологічної ради з питань державних закупівель.

Відтак, за відсутності погодження Міністерства економіки, замовник позбавлений права самостійно вносити зміни щодо ціни договору, а, відтак, на укладення додаткового договору, як це передбачено умовами договору підряду.

Посилання скаржника на те, що судом не досліджено факт виконання генпідрядником робіт по акту виконаних робіт 2007-2008р.р. з "Ремонту монолітних стиків з/б кілець, ремонт монолітних з/б ділянок по об"єкту Закриті з/б канали"в сумі 719761,20грн., який не був підписаний і оплачений відповідачем, відтак, безпідставно відмовлено в позові про стягнення даної суми, вважається судовою колегією безпідставними, оскільки даний акт містить відкориговані ціни, тобто, змінені в односторонньому порядку, відтак, замовник визнаючи факт виконання робіт по даному акту відмовився від його підписання у зв"язку з відсутністю змін до умов договору.

Відповідно до частини 1 ат абз.1 ч.2 статті 651 ЦК України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадах, встановлених договором або законом. Згідно із статтею 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Окрім того, п.12.2. договору підряду, сторонами погоджено, що внесення змін у договір чи його розірвання допускається тільки за згодою сторін. У разі відсутності такої згоди зацікавлена сторона має право звернутися до суду.

Матеріали справи не містять доказів звернення генпідрядника до суду з вимогою внести зміни в умови договору.

Отже, позивачем належними та допустимими доказами не доведено факту внесення у встановленому законом та договором порядку змін до договору підряду щодо збільшення ціни договору, відтак, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо відсутності правових підстав для задоволення позовних вимог за первісним позовом про стягнення 2310752,86грн.

Щодо вимоги про зобов"язання прийняти виконані роботи, то судова колегія зазначає наступне:

Частиною 1 ст. 15 ЦК України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Статтею 16 ЦК України та ст. 20 ГК України закріплено перелік способів захисту цивільних прав та інтересів, згідно з яким кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Однак, заявлена вимога про зобов’язання підписати акти виконаних робіт за договором не може бути предметом позову, оскільки такі акти є доказом підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, які мають значення для правильного вирішення господарського спору, не є матеріально-правовою чи немайновою вимогою позивача на підставі якої суд приймає рішення.

Судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду, що вимога зобов"язати ДП НАЕК "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Рівненська АЕС" прийняти виконані роботи за договором № 23-06 (20-12-1-06-621) від 24.07.2006р. на суму 2063788,00 грн. є неналежним способом захисту свого порушеного права, оскільки роботи виконані та прийняті, що підтверджується актами виконаних робіт, що підписані сторонами, не підписані скориговані акти по даним виконаним роботам, а не підписані про причині відсутності внесення змін у договір № 23-06 від 24.07.2006р. щодо договірної ціни шляхом підписання додаткової угоди. А отже, і відсутні підстави стягнення даної суми 2063788грн. та пені в розмірі 246974,86 грн. з відповідача.

Що стосується оскаржуваного рішення щодо відмови в задоволенні зустрічного позову про стягнення з ЗАТ "Укратоменергобуд" 93768грн. штрафних санкцій (пені) за прострочення виконання робіт за період з 01.10.2008р. по 31.12.2008р., то судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду, що виконати дані ремонтні роботи по колонаді і НОК градирні №1 в період з жовтня по грудень 2008 року ЗАТ "Укратоменергобуд" не мав технологічної можливості через обставини, що не залежали від нього, що підтверджується довідкою Українського гідрометереологічного центру від 08.04.2009р. за №13-20/461 (а.с.56, том ІІІ), а тому не можуть нести відповідальність за їх невиконання у вигляді нарахування неустойки (пені) в розмірі 93768грн. в зв"язку з відсутністю їх вини.