Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Отрюха Б.В.

суддів:

при секретарі:

За участю представників:

від позивача - від позивача: Лутак Тетяна Василівна – юрист.

від відповідача: Федосієнко Марина Миколаївна – головний спеціаліст.

від третьої особи: Сухомлин Антон Олександрович – юрист.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Оптіма Трейд"

на рішення Господарського суду м.Києва від 23.11.2009

у справі № 6/643 ( .....)

за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Оптіма Трейд"

до Антимонопольний комітет України

третя особа позивача

третя особа відповідача

про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" № 25-р/тк від 12.08.2009р.

Рішенням Господарського суду м.Києва від 23.11.2009 року у справі № 6/643 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, оскільки вважає, що судом порушено норми матеріального права, а висновки суду не відповідають обставинам справи.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач посилається на те, що договір комісії, укладений між позивачем та третьою особою, поширюється на всю територію України, на якій розташовані філії ТОВ "НК Альфа-Нафта", не обмежуючись певним регіоном, у тому числі у Сумській області. ТОВ "НК Альфа-Нафта" фактично самостійно визначало умови обороту ПММ, зокрема номенклатури ПММ, що підлягають реалізації на певному ринку, обсяг цих ПММ, регіон і межі ринку реалізації, самостійно укладало угоди з реалізації ПММ третім особам, у тому числі довгострокові угоди за передплатою, за якими приймало на себе всі права і обов"язки перед третіми особами. Крім того, ТОВ "НК Альфа-Нафта" мало фактичну можливість самостійно реалізовувати власні ПММ на тих самих АЗС в межах того ж регіону та самостійно визначити ціну їх реалізації. Апелянт зазначає, що вказані обставини спростовують висновок Антимонопольного комітету України та суду першої інстанції про технічний характер діяльності комісіонера з заправки автомобілів та не визначення комісіонером умов обороту товару на ринку.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, колегія встановила наступне.

Тимчасова адміністративна колегія Антимонопольного комітету України, розглянувши матеріали справи № 02-06/28-2009 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції суб’єктом господарювання у складі ТОВ "НК Альфа-Нафта" та ТОВ "Оптіма Трейд" та подання з попереднім висновком від 27.07.2009 р. № 142, прийняла рішення "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" № 25-р/тк від 12.08.2009 р., яким визнано, що ТОВ "Оптіма Трейд" займало у першому кварталі 2009 р. монопольне становище на ринках низькооктанових, високооктанових бензинів та дизельного пального, що реалізується у роздріб через АЗС у територіальних межах Білопільського, Буринського, Л. Долинського та Путивльського районів Сумської області. Визнано дії ТОВ "Оптіма Трейд" (м. Дніпропетровськ), які полягають у встановленні у лютому 2009 року роздрібних цін на низькооктанові, високооктанові бензини та дизельне пальне, що реалізуються у роздріб через АЗС ТОВ "НК Альфа-Нафта" в особі філії № 15-"Сумська" у територіальних межах Білопільського, Буринського, Л. Долинського та Путивльського районів Сумської області є порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним становищем на ринках низькооктанових, високооктанових бензинів та дизельного пального, що реалізуються у роздріб через АЗС шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринках; за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 2 цього рішення, накласти на ТОВ "Оптіма Трейд" штраф у розмірі 500 000 (п'ятсот тисяч) гривень.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, позивач звернувся до суду з позовом про визнання вищезазначеного рішення недійсним. В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що Антимонопольний комітет України прийняв рішення, яке ґрунтується на невірних висновках, отриманих при односторонньому та неповному дослідженні обставин справи, оскільки, позивач не займав монопольного становища на ринку світлих нафтопродуктів, так як безпосередньою їх реалізацією та встановленням ціни займалось ТОВ "НК Альфа-Нафта" за договором комісії. Встановлюючи ж ціни на нафтопродукти для комісіонера, ТОВ "Оптіма Трейд" не було поінформовано про рівень цін на вказану продукцію у Сумському регіоні, тобто вина за порушення конкурентного законодавства лежить на ТОВ "НК Альфа-Нафта". З наведених підстав спірне рішення, на думку апелянта, підлягає скасуванню.

Проаналізувавши обставини справи, пояснення представників сторін, колегія не може погодитися з доводами позивача виходячи з наступних підстав.

01.01.2009 р. між ТОВ "Оптіма Трейд" та ТОВ "НК Альфа-Нафта" укладено договір комісії № 495/2009-АН (далі договір).

Відповідно до умов укладеного договору ТОВ "НК Альфа-Нафта" в особі філії № 15 - "Сумська" (комісіонер за умовами договору) за винагороду та за дорученням ТОВ "Оптіма Трейд" (комітент за умовами договору) здійснювало реалізацію нафтопродуктів на АЗС ТОВ "НК Альфа-Нафта" третім особам (п. 1.1 договору).

Згідно п. 1.7. договору ціна реалізації нафтопродуктів на АЗС комісіонера встановлюється письмовим розпорядженням комітента. Комісіонер не має права змінювати ціну реалізації нафтопродуктів без письмово розпорядження комітента.

Пунктом 1.4 договору передбачено, що комітент виплачує комісіонеру щомісячно комісійну винагороду.

За умовами договору (п. 3.1.4, 3.1.5, 3.1.6., 3.1.7) комісіонер взяв на себе наступні зобов"язання:

грошові кошти, отримані на рахунок комісіонера після реалізації нафтопродуктів, переданих на комісію за договором, перерахувати комітенту до закінчення останнього банківського дня календарного місяця, в якому відбувалась реалізація паливно-мастильних матеріалів;

копії документів, які підтверджують надходження коштів від покупців на рахунок Комісіонера, повинні бути надані на письмову вимогу Комітента (у частині, яка стосується Комітента) зі звітом;

негайно повідомляти Комітента, зібрати та забезпечити наявні докази у разі порушенням третьою особою угоди, між ним і Комісіонером;

передати Комітенту на його вимогу усі права по відношенню до третьої особи, які випливають з угоди, здійсненої Комісіонером з третьою особою;

повідомити Комітента про обставини, які перешкоджають реалізації паливно-мастильних матеріалів.

Аналізуючи умови укладеного договору комісії колегія приходить до висновку про те, що ТОВ "Оптіма Трейд" самостійно визначав умови обороту товару на ринку, а саме: встановлював ціну на нафтопродукти, які реалізовувались споживачам через АЗС ТОВ "НК Альфа-Нафта" пропонував комісіонеру для реалізації через його АЗС нафтопродукти у кількості, визначеній комісіонером.

Відповідно до ст. 1011 ЦК України за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов'язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента.

Відповідно до ч. 1 ст. 1014 ЦК України комісіонер зобов'язаний вчиняти правочини на умовах, найбільш вигідних для комітента, і відповідно до його вказівок. Якщо у договорі комісії таких вказівок немає, комісіонер

зобов'язаний вчиняти правочини відповідно до звичаїв ділового

обороту або вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 1017 ЦК України комісіонер має право відступити від вказівок комітента, якщо цього вимагають інтереси комітента і комісіонер не міг попередньо запитати комітента або не одержав у розумний строк

відповіді на свій запит. У цьому разі комісіонер повинен повідомити комітента про допущені відступи від його вказівок як тільки це стане можливим.

Умови договору комісії та норми чинного законодавства наділяють комісіонера правом відступити від вказівок комітента, однак, зовсім не зобов’язують його це робити. Відступ від вказівок комітента є виключенням із загального правила і може по своїй правовій природі граничити з порушенням договірних зобов’язань, мати негативні наслідки і як правило, є небажаним.

Доводи позивача про обов’язок ТОВ "НК Альфа-Нафта" попередити його про цінову політику на нафтопродукти в регіоні реалізації і відсутність його (позивача) фактичної вини у зобов’язанні комісіонера реалізовувати нафтопродукти за вищими цінами, а тому відсутності підстав для притягнення ТОВ "Оптіма Трейд" до відповідальності, суперечить п. 3 рекомендацій Президії Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" 29.10.2008 04-5/247 (v0247600-08) , який передбачає, що конкурентне законодавство не ставить застосування передбаченої ним відповідальності за порушення цього законодавства у залежність від наявності у суб'єкта господарювання вини в будь-якій формі.

Пункт 15.2 рекомендацій Президії ВГСУ від 29.10.2008 04-5/247 (v0247600-08) передбачає, що підприємницька діяльність передбачає вивчення ринку певного товару (і надання певних послуг), а тому суб'єкти господарювання мають усвідомлювати можливість настання певного

обмеження їх діяльності та відповідальності за порушення конкурентного законодавства.

Господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку (п. 15.4 Рекомендацій Президії Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" 29.10.2008 04-5/247 (v0247600-08) ).

Дослідження ринків, визначення їх територіальних (географічних), товарних, часових меж та визначення часток суб'єктів господарювання на відповідних ринках, проводилось за підсумками діяльності у січні - березні 2009 року згідно з Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 5 березня 2002 року № 49-р, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 1 квітня 2002 року за № 317/6605 (z0317-02) (в матеріалах справи).

За результатом діяльності у 2008 році ТОВ "НК Альфа-Нафта" в особі філії № 15 –"Сумська" займало монопольне становище на ринках високооктанових, низькооктанових бензинів та дизельного пального, що реалізуються у роздріб через АЗС в територіальних межах Білопільського, Буринського, Л. Долинського та Путивльського районів Сумської області із часткою 100 відсотків.

Внаслідок укладання договору комісії від 1 січня 2009 року № 495/2009-АН між ТОВ "НК Альфа-Нафта" в особі філії № 15 –"Сумська" та ТОВ "Оптіма Трейд", останнє у першому кварталі 2009 року набуло монопольного становища на ринках високооктанових, низькооктанових бензинів та дизельного пального, що реалізуються у роздріб через АЗС ТОВ "НК Альфа-Нафта", в особі філії № 15 –"Сумська" в територіальних межах Білопільського, Буринського, Л. Долинського та Путивльського районів Сумської області із часткою 100 відсотків.

З вищевикладеного вбачається, що ТОВ "Оптіма Трейд" на вищезазначених ринках самостійно визначало умови обороту світлих нафтопродуктів і не зазнавало значної конкуренції з боку інших суб'єктів господарювання при реалізації світлих нафтопродуктів за умови, що на зазначених ринках у нього не було жодного конкурента (абзац перший ч. 1, ст.. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (2210-14) ).

Відповідно до ч.І ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Згідно з п.1 ч.2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Згідно ч.1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001 N 2210-III (зі змінами та доповненнями) підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Статтями 33, 34 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Позивачем не було надано суду жодних належних та допустимих доказів того, що відповідач не повно з’ясував обставини справи при винесенні спірного рішення і, що воно суперечить нормам чинного законодавства.

Виходячи з вищевикладеного колегія не вбачає підстав для визнання рішення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" № 25-р/тк від 12.08.2009 р. недійсним.

Оцінюючи вищенаведені обставини, колегія приходить до висновку, що рішення Господарського суду м.Києва відповідає обставинам справи і чинному законодавству, а отже підстав для його скасування або зміни не вбачається, в зв’язку з чим заява про перевірку рішення в порядку нагляду задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103- 105 ГПК України, суд, -

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Оптіма Трейд" на рішення Господарського суду м.Києва від 23.11.2009р. № 6/643 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду м. Києва від 23.11.2009 року у справі № 6/643 залишити без змін.

Матеріали справи № 6/643 повернути Господарському суду м.Києва.