Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді В.Б. Туренко

суддів Л.І. Бандури, Л.В. Поліщук

при секретарі судового засідання: О. О. Соломахіній

за участю представників сторін:

від позивача – Є.В. Логвиненко, Г.Г. Омельченко

від відповідача – Н. І. Бойко, О.В. Сологуб, В.В. Єсауленко

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Українсько-Американське підприємство з іноземними інвестиціями "Кепітал Інвестментс Груп"

на ухвалу господарського суду Миколаївської області від 16.10.2009р.

у справі № 11/241/09

за позовом Корпорації "Кепітал Інвестментс Груп Інк" в особі уповноваженого представника Цикової Тамари Дмитрівни,

ОСОБА_1

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Українсько-Американське підприємство з іноземними інвестиціями "Кепітал Інвестментс Груп"

про визнання недійсними рішень загальних зборів учасників та установчих документів

По справі оголошувалась перерва до 14.12.2009р.

Корпорація "Кепітал Інвестментс Груп Інк" та ОСОБА_1 6.10.2009р. звернулись з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Українсько-Американське підприємство з іноземними інвестиціями "Кепітал Інвестментс Груп" про визнання недійсними рішень загальних зборів учасників

товариства" від 21.09.2009р.; про визнання недійсними установчих документів (статуту) товариства, затверджених рішенням загальних зборів учасників від 21.09.09р. (а.с.2-6 т.1).

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 7.10.2009р. порушено провадження у справі із призначенням її до розгляду на 10.11.2009р. (а.с.1 т.1).

16 жовтня 2009р. позивач ОСОБА_1 в порядку ст.ст. 66, 67 ГПК України подав заяву про забезпечення позову шляхом заборони державному реєстратору виконкому Миколаївської міської ради здійснювати будь-які реєстраційні дії у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб і фізичних осіб-підприємців відносно юридичної особи –ТОВ "Українсько-Американське підприємство з іноземними інвестиціями "Кепітал Інвестментс Груп". Заява мотивована тим, що оскаржуваним рішенням загальних зборів позивача –ОСОБА_1 було виключено зі складу учасників товариства, на сьогоднішній день нові учасники відповідача мають можливість безперешкодно відчужувати належні їм частки у статутному капіталі товариства, у зв’язку з чим виконання рішення господарського суду стане неможливим (а.с.33т.1).

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 16.10.2009р.(суддя Василяка К.Л.) заява про забезпечення позову задоволена (а.с.31-32 т.1).

Не погодившись з вказаною ухвалою, відповідач 3.11.2009р. звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив її скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволені заяви, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, на неповне з’ясування та дослідження обставин, що мають значення для справи. Одночасно скаржником заявлено клопотання про відновлення пропущеного процесуального строку подання апеляційної скарги з причини отримання ухвали по закінченню строку на її оскарження, яке задоволено судовою колегією, про що зазначено в ухвалі суду від 18.11.2009р.

10 грудня 2009 року до суду апеляційної інстанції надійшли клопотання:

від позивача –Корпорації "Кепітал Інвестментс Груп Інк" про здійснення технічного фіксування судового процесу; про відкладення розгляду справи у зв’язку із неналежним повідомленням директора Корпорації Джеральда Пітсса про дату та місце розгляду апеляційної скарги; про залучення до матеріалів справи статті із газети "Київські відомості" 2009р. № 218 Л. Фросевича "Рейдери під вогнем слідства" (а.с. 28-31 т.2 );

від позивача –ОСОБА_1 про відкладення розгляду справи з причини тяжкого стану здоров’я та перебування на стаціонарному лікуванні (а.с.32-34 т.2);

та заява підписана Омельченко Г.Г. про відмову від апеляційної скарги, яка подана від імені ТОВ "Українсько-Американське підприємство з іноземними інвестиціями "Кепітал Інвестментс Груп" на підставі довіреності № 1 від 15.07.2009р., підписаної директором товариства ОСОБА_1 (а.с. 35-36 т.2).

Про розгляд справи за допомогою технічних засобів, а саме: програмно-апаратного комплексу "Діловодство суду" головуючий по справі повідомив сторони на початку судового засідання, тому клопотання про здійснення технічного фіксування представником Корпорації було знято з розгляду. Інші клопотання та заява про відмову від апеляційної скарги відхилені судовою колегією, виходячи із наступного.

У позовній заяві позивач –Корпорація "Кепітал Інвестментс Груп Інк", що знаходиться за адресою: 2710 Томас Авеню, кімната 134, Чейні, штат Вайомінг, 82001, США зазначив уповноваженого ним представника Цикову Тамару Дмитрівну на підставі довіреності, посвідченої нотаріусом округу Лярамі, Вайомінг, США Тересе М.Екстром 17.01.2008р., яка підписала позовну заяву разом із другим позивачем ОСОБА_1 У довіреності на ім’я Цикової Т.Д. зазначено, що видана вона строком на три роки, місце проживання цієї уповноваженої особи: АДРЕСА_1 (а.с. 2-6, 27-30 т.1).

Ухвала суду апеляційної інстанції від 18.11.2009р. про прийняття апеляційної скарги до провадження та призначення її до розгляду надіслана уповноваженому представнику Корпорації Циковій Т.Д. за вищевказаною адресою рекомендованим листом, який хоча і повернуто без вручення з відміткою поштового відділення "адресат вибув", але є належним доказом виконання апеляційною інстанцією обов’язку щодо повідомлення учасників судового процесу про вчинення ним певних процесуальних дій (п.4 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 2.06.06р. № 01-8/1228 (v1228600-06) ). Тим більш у судове засідання з’явився інший повноважний представник Корпорації Логвиненко Є. В., яка діє на підставі відповідної довіреності від 9.11.2009р. посвідченої нотаріусом (а.с.1,2,5-11,19 т.2).

Відповідно до ст.ст. 36, 37 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюється такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. Письмовими доказами є документи і матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Речовими доказами є предмети, що своїми властивостями свідчать про обставини, які мають значення для правильного вирішення спору.

Стаття опублікована у засобах масової інформації не є ні письмовим, ні речовим доказом у розумінні ст.ст. 36, 37 ГПК України.

Другий позивач ОСОБА_1 ухвалу суду апеляційної інстанції від 18.11.2009р. про прийняття апеляційної скарги до провадження і призначення її до розгляду на 10.12.2009р. отримав 24.11.2009р., тобто ОСОБА_1 належним чином був повідомлений про день, час та місце розгляду скарги (а.с.4 т.2).

Участь представників сторін при розгляді апеляційної скарги не є обов’язковою в силу норм ГПК України (1798-12) , а також не визнана такою судом апеляційної інстанції. Матеріали справи містять довіреність ОСОБА_1 на представлення його інтересів у всіх судових установах, видану 15.09.2008р. на ім’я Омельченко Г.Г. строком на три роки, посвідчену нотаріусом (а.с.34т.1). Омельченко Г.Г. прибула у судове засідання 10.12.2009р., однак при з’ясуванні її повноважень заявила, що інтереси позивача ОСОБА_1 у даній справі не представляє, а діє лише від імені відповідача –ТОВ "Українсько-Американське підприємство з іноземними інвестиціями "Кепітал Інвестментс Груп" на підставі довіреності № 1 від 15.07.2009р., підписаної директором товариства ОСОБА_1(а.с.36 т.2). Отже, у разі хвороби останній не був позбавлений права уповноважити іншу особу на представлення його інтересів в апеляційній інстанції.

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців станом на 28.09.2009р. керівником ТОВ "Українсько-Американське підприємство з іноземними інвестиціями "Кепітал Інвестментс Груп", а також особою, яка має право вчиняти юридичні дії від імені юридичної особи без довіреності є Криволап Ігор Іванович (а.с.20 т.1).

Згідно заяви останнього, повноважними представниками товариства є Бойко Н.І., Єсауленко В.В., Павлов А.Г., Сологуб О.В., а всі інші довіреності (доручення) підписані від імені товариства будь-якими особами, окрім Криволапа І.І. скасовані, відповідно до наказу № 6-Д від 7.10.2009р. (а.с.24, 25 т.2).

У засобах масової інформації 22.09р. –5.10.09р. розміщені оголошення про втрату печатки товариства та про скасування з дати публікації усіх довіреностей (доручень), виданих до 18.09.2009р., із зазначенням, що представники за довіреностями та треті особи, для представництва перед якими були видані довіреності, вважаються повідомленими (а.с. 26-27 т.2).

Відповідно до ст. 249 ЦК України особа, яка видала довіреність, може в будь-який час скасувати довіреність або передоручення. Скасування довіреності особою, яку представляють, є одностороннім правочином, який може бути вчинений з будь-яких причин та в усякий час.

Винятком з цього правила є випадки видачі безвідкличних довіреностей на певний час, у випадках встановлених законом .

Даний спір є корпоративним, оскільки позивачами оспорюються законність проведення загальних зборів, а також рішень, прийнятих на них внаслідок недотримання вимог Закону України " Про господарські товариства" (1576-12) , який не встановлює право особи видавати безвідкличні довіреності на певний час. Тому посилання Омельченко Г.Г. на те, що довіреність № 1 від 15.07.2009р. є безвідкличною, не заслуговує на увагу.

На особу, яка видала довіреність і прийняла рішення про її скасування, покладається обов’язок сповістити про скасування особі, якій видана довіреність. Дія довіреності припиняється лише в момент одержання особою, якій видана довіреність, повідомлення про скасування довіреності. Дія довіреності припиняється раніше цього моменту, якщо особа, якій видана довіреність, до одержання зазначеного повідомлення іншим чином дізналась або повинна дізнатись про скасування довіреності.

Враховуючи вищенаведені обставини щодо скасування довіреностей виданих від імені товариства до 18.09.09р., публікацію оголошення про їх скасування, а також вищезазначені норми ЦК України (435-15) , судова колегія не допустила до участі у справі Омельченко Г.Г. в якості представника ТОВ "Українсько-Американське підприємство з іноземними інвестиціями "Кепітал Інвестментс Груп" на підставі довіреності № 1 від 15.07.2009р. та відхилила подану нею заяву про відмову від апеляційної скарги. Уповноваженими представниками товариства апеляційна скарга була підтримана.

У зв’язку із відхиленням клопотань позивачів про відкладення розгляду справи, про неприйняття відмови від апеляційної скарги, представником Корпорації "Кепітал Інвестментс Груп Інк" подана заява в порядку ст. 20 ГПК України про відвід суддям складу колегії, у задоволенні якої відмовлено, про що головою Одеського апеляційного господарського суду прийнята відповідна ухвала від 10.12.2009р. (а.с. 37-38, 43-44 т.2 ).

14.12.2009р. до суду апеляційної інстанції надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якій позивачі зазначили про безпідставність доводів скаржника, а також просили залучити до матеріалів справи ксерокопії постанови Генеральної прокуратури від 26.10.2009р. про порушення кримінальної справи за фактом підроблення та використання завідомо підробленого документа-довіреності Корпорації "Кепітал Інвестментс Груп Інк" на ім’я ОСОБА_2 за ознаками складу злочинів, передбачених ч.1,3 ст. 358 КК України; листа Генеральної прокуратури від 30.11.2009р.; протокол № 6 позачергових загальних зборів учасників товариства від 5.10.2009р.; договору купівлі-продажу частки у статутному капіталі товариства від 5.10.2009р.; ухвали господарського суду Херсонської області від 8.10.2009р. у справі № 3/171-ПД-09; рішення власника ПП "Ферум Інвест Плюс" від 5.10.2009р.; довіреності ТОВ "Технолінк" від 8.10.2009р. на ім’я Сологуб О.В.(а.с. 45-57 т.2).

Крім того, Омельченко Г.Г. як представником позивача ОСОБА_1 подано клопотання про витребування доказів, а саме: належним чином засвідчених копій рішення зборів учасників від 5.10.2009р., договору купівлі-продажу частки у статутному капіталі товариства від 5.10.2009р., і ці ж самі документи від Запорізького апеляційного господарського суду, що містяться в матеріалах справи № 3/171-ПД-09 (а.с.58 т.2).

В обґрунтування повноважень Омельченко Г.Г. на представлення інтересів позивача ОСОБА_1 надано оригінал довіреності від 15.09.2008р. посвідченої нотаріусом, ксерокопія залучена до матеріалів справи (а.с.34 т.1).

У зв’язку із неможливістю надання суду першої інстанції документів доданих до відзиву на апеляційну скаргу з причини отримання їх після прийняття ухвали про забезпечення позову, судова колегія відповідно до ст. 101 ГПК України задовольнила клопотання про їх прийняття.

Клопотання про витребування додаткових доказів судовою колегією відхилено, оскільки предметом оскарження є ухвала про забезпечення позову, спір по суті судом першої інстанції не розглянутий, а тому питання про належність і допустимість цих доказів, а відтак їх витребування повинно вирішуватись господарським судом відповідно до ст. 38 ГПК України.

При розгляді апеляційної скарги суд апеляційної інстанції заслухав представників сторін, дослідив матеріали справи, перевірив правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права і дійшов висновку про наявність підстав для скасування ухвали суду, виходячи із наступного.

Статтею 66 ГПК України передбачено, що господарський суд за заявою сторони, що подала позов, або з своєї ініціативи має право вжити заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Відповідно до ст. 67 ГПК України позов забезпечується, зокрема,

- забороною відповідачеві вчиняти певні дії;

- забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору.

З аналізу вищезазначених положень випливає, що засоби забезпечення позову є важливою гарантією захисту і реального поновлення прав учасників судового процесу. Поняття засобів забезпечення позову визначається як застосування судом процесуальних засобів тимчасового характеру, які гарантують можливість реалізації позовних вимог або сприяють збереженню існуючого положення між сторонами до винесення судового рішення.

Відповідно до п. 1.1., п.2 Інформаційного листа Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики забезпечення позову" від 12.12.2006р. № 01-8/2776 (v2776600-06) , у вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має дати оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірністю утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв’язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу. Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з наслідками заборони вчиняти певні дії.

Задовольняючи заяву позивача ОСОБА_1 про вжиття заходів до забезпечення позову шляхом заборони державному реєстратору –Виконкому Миколаївської міської ради здійснювати будь-які реєстраційні дії у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб і фізичних осіб-підприємців, відносно юридичної особи –ТОВ "Українсько-Американське підприємство з іноземними інвестиціями "Кепітал Інвестментс Груп", суд першої інстанції зазначив, що такий захід не матиме негативного впливу на господарську діяльність цього товариства, невжиття заходів по забезпечення позову може утруднити виконання рішення господарського суду, тобто може призвести до порушення прав позивача.

Відповідно до п.8 роз’яснень Президії Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування заходів забезпечення позову" від 23.08.94р. № 02-5/611 (v_611800-94) (із змінами), приймаючи ухвалу про заборону відповідачеві вчиняти певні дії, господарський суд повинен точно визначити, які саме дії забороняється вчиняти. Таке правило повинно застосовуватись і до інших осіб, яким на підставі ст. 67 ГПК України забороняється вчинення дій щодо предмета спору.

Така правова позиція викладена в п.44-47 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2008р. № 13 "Про практику розгляду судами корпоративних спорів" (v0013700-08) .

На день звернення з позовом (6.10.2009р.), на день подання позивачем ОСОБА_1 заяви про вжиття заходів забезпечення позову та прийняття судом першої інстанції оскарженої ухвали (16.10.2009р.) предметом заявлених позовних вимог було визнання недійсними рішень загальних зборів учасників ТОВ "Українсько-Американське підприємство з іноземними інвестиціями "Кепітал Інвестментс Груп" від 21.09.09р., установчих документів (статуту) товариства, затверджених рішенням загальних зборів учасників від 21.09.09р., які до позову додані не були. Однак, без отримання цих оскаржених позивачем документів, витребуваних судом від державного реєстратора –Виконкому Миколаївської міськради, а відтак і без ознайомлення з ними та дослідження їх, без точної вказівки які саме дії забороняється вчиняти інший особі –реєстратору, відповідно до переліку наведеному у ч.1 ст. 6 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб і фізичних осіб-підприємців", суд першої інстанції прийняв ухвалу про задоволення клопотання щодо вжиття заходів забезпечення позову, не врахувавши, що застосований господарським судом захід повинен бути вжитий лише в межах предмета позову. Тобто конкретний захід забезпечення позову повинен мати зв’язок з предметом позову у даній справі, що дає можливість оцінити співрозмірність, адекватність та відповідність застосованого господарським судом заходу, позовним вимогам, на забезпечення яких його вжито. Оцінка такої відповідності не здійснена судом першої інстанції. Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна довести адекватність засобу забезпечення позову. При цьому тягар доказування покладається на таку особу. Доказування повинно здійснюватися за загальними правилами, відповідно до п.33 ГПК України (1798-12) , яка передбачає обов’язковість подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов’язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Заява позивача ОСОБА_1 про забезпечення позову ґрунтується лише на власних міркуваннях та припущеннях і не підтверджена ніяким доказами (а.с. 2-34 т.1).

З урахуванням викладеного, судова колегія вважає ухвалу суду першої інстанції незаконною та такою, що підлягає скасуванню.

Керуючись ст. ст. 99, 105, 106 ГПК України, суд

Ухвалу господарського суду Миколаївської області від 16.10.2009 р. у справі № 11/241/09 про вжиття заходів забезпечення позову скасувати.

Справу передати для подальшого розгляду до місцевого господарського суду.

постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом одного місяця з дня набрання постанови законної сили.