Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:

суддів

При секретарі Жильцовій О.В.

За участю представників сторін:

від позивача : Гнатюк О.І.-дорвіреність №09/1148 від 27.02.2009р.

від відповідача: не з"явився

Розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства "Донецькміськводоканал" м.Донецьк

на ухвалу господарського суду Донецької області від 17.07.2009 року

у справі № 12/98в (судді: Донець О.Є., Новікова Р.Г., Чернота Л.Ф.)

за заявою Комунального підприємства "Донецькміськводоканал" м. Донецьк

стягувач відкрите акціонерне товариство "Донвуглеводоканал" м. Донецьк

про визнання наказу господарського суду Донецької області № 12/98в від 23.11.2005р. таким, що не підлягає виконанню у зв’язку з фактичним його виконанням

Ухвалою господарського суду Донецької області від 17.07.2009р. по справі № 12/98в визнано наказ господарського суду Донецької області по справі № 12/98в, виданий 23.11.2005р. таким, що не підлягає виконанню в сумі 293910,24грн. У задоволенні решти вимог заяви Комунального підприємства "Донецькміськводоканал" м. Донецьк про визнання наказу господарського суду Донецької області № 12/98в від 23.11.2005р. таким, що не підлягає виконанню в зв’язку з фактичним його виконанням відмовлено.

Ухвала господарського суду мотивована тим, що рішенням господарський суд Донецької області від 18.08.2005р. по справі № 12/98в з відповідача Комунального підприємства "Донецькміськводоканал" на користь позивача ВАТ "Донвуглеводоканал" стягнув 293792,24грн. –суму неустойки, 2337,92грн. –суму державного мита, 118,00грн. –суму витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, а всього –296848,16 грн. Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 23.11.2005р. вказане рішення залишено без змін. Постановою Вищого господарського суду України постанову Донецького апеляційного господарського суду від 23.11.2005р. по справі № 12/98в залишено без змін. 23.11.2005р. господарським судом були видані накази на виконання рішення від 18.08.2005р. по справі № 12/98в. КП "Донецькміськводоканал" 23.06.2009р. звернувся до суду з заявою про визнання наказу господарського суду Донецької області № 12/98в від 23.11.2005р. таким, що не підлягає виконанню у зв’язку з фактичним його виконанням. Факт припинення зобов’язань відповідача на користь позивача по справі № 12/98в заявник обґрунтовує: копіями постанови Вищого господарського суду України від 11.07.2006р.; повідомлення про залік однорідних вимог від 04.02.2009р. № 09/739; повідомлення про залік однорідних вимог від 27.12.2005р. № 09/6607. Зі змісту постанови Вищого господарського суду України від 11.07.2006р. по справі № 11/42пн за позовом ВАТ "Донвуглеводоканал" до КП "Донецькміськводоканал" про визнання недійсним правочину КП "Донецькміськводоканал" з проведення заліку зустрічних однорідних вимог на суму 293 910,24грн. вбачається, що 27.12.2005р. відповідачем здійснено зарахування однорідних вимог на суму 293910,24грн. щодо заборгованості перед позивачем, про що останньому направлено повідомлення про проведення заліку однорідних вимог № 09/6607 від 27.12.2005р. Згідно цього заліку зменшено частково заборгованість позивача перед відповідачем за рішенням господарського суду Донецької області від 28.11.2003р. у справі № 36/621, а саме на частину суми 3% річних –122897,59грн., пені –170894,65 грн., та витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у іншій справі № 27/487 (рішення господарського суду Донецької області від 22.07.2002р. у сумі 118,0грн., всього –293910,24грн. та зменшено заборгованість відповідача перед позивачем за рішенням господарського суду Донецької області від 18.08.2005р. у справі № 12/98в, яка складається із суми неустойки у розмірі 293 792,24грн. та витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у сумі 118,0грн., всього –293910,24грн. Тобто, факт припинення грошових зобов’язань відповідача у справі № 12/98в на користь позивача в сумі 293910,24грн. шляхом заліку взаємних зустрічних вимог є встановленим Вищим господарським судом України та не підлягає доведенню, враховуючи приписи ст. 35 ГПК України. Згідно з приписами ст. 1 Закону України "Про виконавче провадження", наказ господарського суду Донецької області від 23.11.2005р. по справі № 12/98в не підлягає виконанню в сумі 293910,24грн. в зв’язку з відсутністю відповідного обов’язку боржника внаслідок його припинення добровільним виконанням боржником. Тому, в цій частині господарський суд задовольнив заяву. В обґрунтування факту припиненн зобов’язання відповідача на користь позивача по справі № 12/98в в сумі 2937,92грн., заявник надав суду копію повідомлення про проведення заліку однорідних вимог від 04.02.2009р. № 09/1739. Цим документом відповідач повідомляє позивача про зменшення заборгованості останнього на користь відповідача згідно із постановою Донецького апеляційного суду по справі № 29/238 в частині сплати 3% річних в сумі 2 937,92грн. та про зменшення заборгованості відповідача на користь позивача по справі № 12/98в в частині сплати державного мита в сумі 2 937,92грн. Господарський суд відмовив у задоволенні заяви в цій частині, оскільки заявником не надано суду документів, що свідчили б про те, що зобов’язання, про погашення яких йдеться у вищезазначеному повідомленні, повністю відповідають вимогам ст. 601 ЦК України, тобто є зустрічними, однорідними, зі строком виконання, який настав, оскільки в матеріалах заяви відсутній текст постанови Донецького апеляційного господарського суду по справі № 29/238 та згідно з вимогами ст. 117 ГПК України, оскільки строк розгляду заяви спливає та не може бути продовжений, суд позбавлений можливості відкласти розгляд заяви та витребувати від сторін додаткові документи, у зв’язку з чим господарський суд розглянув заяву по суті за наявними у справі матеріалами.

Оскаржуючи ухвалу суду, скаржник просить скасувати її частково та прийняту нову ухвалу, якою заяву КП "Донецькміськводоканал" про визнання наказу господарського суду Донецької області № 12/98в від 23.11.2005р. таким, що не підлягає виконанню в зв’язку з фактичним його виконанням задовольнити повністю, оскільки ухвала не відповідає нормам матеріального та процесуального права. Відмову КП "Донецькміськводоканал" в задоволенні його заяви у повному обсязі господарський суд обґрунтував відсутністю в матеріалах справи документів, які б свідчили про те, що зобов’язання про погашення яких йдеться у повідомленні про залік однорідних вимог від 04.02.2009р. № 09/739, повністю відповідають ст. 601 ЦК України, тобто є зустрічними, однорідними, зі строком виконання, який настав, оскільки в документах доданих до заяви відсутній текст постанови Донецького апеляційного господарського суду по справі № 29/238. Однак необхідності у наданні зазначених документів не було, так як суд першої інстанції не розглядав питання про визнання заліку однорідних вимог дійсним, або недійсним. Якщо друга сторона не погоджується з проведеним зарахуванням, вона вправі на підставі ст. 16 ЦК України та ст. 20 ГК України звернутися за захистом своїх охоронюваних законом прав до господарського суду і спір підлягає вирішенню по суті з врахуванням всіх обставин справи. Незважаючи на це, господарський суд не прийняв до уваги той факт, що ВАТ "Донвуглеводоканал" до теперішнього часу не оскаржив в суді вищезазначений залік однорідних вимог, тому згідно з вимогами ст. 204 ЦК України такий правочин є правомірним. Відповідно до вимог ст. 117 ГПК України заява про визнання наказу такми, що не підлягає виконанню розглядається судом протягом 10 днів. Але, незважаючи на це, заява була прийнята та розглянута з порушенням процесуальних строків, а саме 25.06.2009р. суд отримав заяву КП "Донецькміськводоканал", 07.07.2009р. прийняв ухвалу про прийняття заяви до розгляду, розгляд справи призначив на 17.07.2009р. Всі необхідні додаткові документи, зазначені в ухвалі від 17.07.2009р. в судовому засіданні були наявні у представника КП "Донецькміськводоканал", господарський суд в порушення вимог ст. 38 ГПК України не витребував всіх необхідних для розгляду заяви документів.

У відзиві на апеляційну скаргу, ВАТ "Донвуглеводоканал" зазначає, що заява боржника з вимогою визнання наказу господарського суду Донецької області від 23.11.2005р. по справі № 12/98в не підлягає виконанню, так як є необґрунтованою. Постановою ВДВС Київського районного управління юстиції м. Донецька від 28.11.2008р. відкрито виконавче провадження по справі № 12/98в, яке на теперішній час не виконано. ВАТ "Донвуглеводоканал" посилається на вимоги ч. 4 ст. 117 ГПК України, ст. 599 ГК України та зазначає, що він не має відомостей про припинення зобов’язань боржника про справі № 12/98в добровільним його виконанням або з іншої причини, тому законних підстав для визнання наказу таким, що не підлягає виконанню у боржника не має.

У поясненнях, наданих апеляційному господарському суду, ВАТ "Донвуглеводоканал" зазначає, що він не оспорює факт проведення боржником заліків по справі № 12/98в, на які він посилається у апеляційній скарзі. Однак, цим заліками боржник припинив зобов’язання у розумінні ст. 509 ЦК України. У поясненнях ВАТ "Донвуглеводоканал" посилається на норми ст. 599, ст. 601 ЦК України, главу 48 ЦК України (435-15) . Тобто, припинене зобов"язання не є виконаним належним чином, боржник проведеними заліками припинив зобов’язання, як цивільне правовідношення у розумінні ст. 509 ЦК України, але не виконав його у розумінні глави 48 ЦК України (435-15) . Крім того, стягувач посилається на вимоги ст. 117 ГПК України, ст. 37 Закону України "Про виконавче провадження", постанову Вищого господарського суду України по справі № 12/98в від 15.07.2007р. Таким чином, оскільки припинене боржником зобов’язання не є його виконанням, а інших доказів добровільного виконання спірного наказу не надано, тому не має законних підстав для задоволення заяви КП "Донецькміськводоканал".

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, судова колегія встановила:

Рішенням господарського суду від 18.08.2005р. по справі № 12/98в позов ВАТ "Донвуглеводоканал" був задоволений та Комунальне підприємство "Донецькміськводоканал" забов’язано повернути будівлі та споруди, що розташовані в м. Донецьку по вул. Куйбишева, 143-б, вул. Юмашева, 92, вул. Маркова, 1-а, шляхом підписання актів прийому-передачі та присуджено до стягнення з відповідача неустойку в сумі 293792,24грн., витрати по сплаті державного мита в сумі 2937,92грн. та витрати по сплаті інформаційно-технічних послуг в сумі 118грн., а всього –296 848,16 грн.

Постановою Вищого господарського суду України постанову Донецького апеляційного господарського суду від 23.11.2005р. та рішення господарського суду від 18.08.2005р. по справі № 12/98в залишено без змін.

Зі змісту постанови Вищого господарського суду України від 11.07.2006р. по справі № 11/42пн за позовом ВАТ "Донвуглеводоканал" до КП "Донецькміськводоканал", про визнання недійсним правочину КП "Донецькміськводоканал" з проведення заліку зустрічних однорідних вимог на суму 293 910,24грн., яким залишено без змін рішення господарського суду Донецької області від 19.04.2006р. у справі № 11/42 пн., вбачається, що в задоволені позовних вимог відмовлено, з тих мотивів, що повідомлення про проведення заліку зустрічних позовних вимог від 27.12.2005р. № 09/6607 не є правочином у розумінні ст. 202 ЦК України, залік зустрічних однорідних вимог здійснено без порушення вимог ст. 601 ЦК України.

Відповідачем 27.12.2005р. здійснено зарахування однорідних вимог на суму 293910,24грн. щодо заборгованості перед позивачем, про що останньому направлено повідомлення про проведення заліку однорідних вимог № 09/6607 від 27.12.2005р.

Згідно цього заліку зменшено частково заборгованість позивача перед відповідачем за рішенням господарського суду Донецької області від 28.11.2003р. у справі № 36/621, а саме на частину суми 3% річних –122 897,59грн., пені –170894,65грн. та витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у іншій справі № 27/487 (рішення господарського суду Донецької області від 22.07.2002р.у сумі 118,0грн., всього –293910,24грн., та зменшено заборгованість відповідача перед позивачем за рішенням господарського суду Донецької області від 18.08.2005р. у справі № 12/98в, яка складається із суми неустойки у розмірі 293792,24грн. та витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у сумі 118,0грн., всього – 293910,24грн.

У даній постанові колегія Вищого господарського суду України, зазначає що відповідач направив позивачу повідомлення про проведення заліку своїх грошових вимог до позивача у сумі 293910,24грн. зустрічною однорідною грошовою вимогою позивача до відповідача на цю ж суму. Випадки недопустимості зарахування зустрічних вимог, передбачені ст. 602 Цивільним кодексом України, за даних обставин відсутні.

Тому, факт припинення грошових зобов’язань, відповідача у справі № 12/98в на користь позивача в сумі 293910, 24грн., згідно приписів ст. 601 ЦК України, шляхом заліку взаємних зустрічних вимог є встановленим Вищим господарським судом України та згідно ст. 35 ГПК України не підлягає доведенню.

Отже, з огляду на вищенаведене господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що наказ господарського суду Донецькій області від 23.11.2005р. по справі № 12/98в не підлягає виконанню в сумі 293910,24грн. у зв’язку із відсутністю відповідного обов’язку боржника внаслідок його припинення добровільним виконанням боржником та обгрунтовано задовольнив заяву відповідача в цій частині.

Відповідно до ст. 117 ГПК України, господарський суд ухвалою вносить виправлення до наказу, а у разі якщо його було видано помилково або якщо обов’язок боржника відсутній повністю чи частково у зв’язку з його припиненням добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин, господарський суд визнає наказ такми, що не підлягає виконанню повністю або частково. Якщо стягнення за таким наказом вже відбулося повністю або частково, господарський суд одночасно на вимогу боржника стягує на його користь безпідставно одержане стягувачем за наказом.

Відповідач листом № 09/739 від 04.02.2009р. повідомив позивача про проведення заліку однорідних вимог на суму 2937,92грн, відповідно до якого зменшена заборгованість останнього на користь відповідача згідно із постановою Донецького апеляційного суду по справі № 29/238 в частині сплати 3% річних в сумі 2 937,92грн та .зменшена заборгованість підприємства перед позивачем по справі 12/98 а в частині сплати держмита в сумі 2937,92 грн.

Відповідно до ст. 601 ЦК України, зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги. Зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін.

З матеріалів справи вбачається, що заявником не надано копію постанови Донецького апеляційного господарського суду по справі № 29/238

У листа № 24/370 від 14.07.09р. вбачається, що ВАТ "Донвуглеводоканал" заперечує проти проведення взаємозаліку, викладеного в повідомленні № 09/739. Будь - яких додаткових доказів, які свідчать про факт припинення зобов’язань відповідача на користь позивача по справі № 12/98в, пояснень, обґрунтувань щодо проведеного взаємозаліку на суму 2937,92 грн. заявник до матеріалів справи не надав.

Тому господарський суд обгрунтовано відмовив у задоволенні заяви в цій частині.

З огляду на наведене, ухвала господарського суду відповідає приписам чинного законодавства, фактичним обставинам справи та не підлягає скасуванню.

Керуючись ст. ст. 35, 103, 104, 105, 106 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія,-

Ухвалу господарського суду Донецької області від 17.07.2009 р. по справі № 12/98в залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Надруковано 6 примірників:

1-до справи

1-ВАТ "Донвуглеводоканал"

1-КП "Донецькміськводоканал"

1-госп.суду

1-ДАГС

1-ВДВС Киъвського МУЮ