Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого-судді Кордюк Г.Т.

суддів: Давид Л.Л.

Мурська Х.В.

розглянувши апеляційну скаргу Регіонального відділення Фонду державного майна України по Львівській області, м. Львів №10-11-04507 від 10.07.2009р.

на рішення господарського суду Львівської області від 02.07.2009 року

у справі №20/84

за позовом: Регіонального відділення Фонду державного майна України по Львівській області, м. Львів

до відповідача: Закритого акціонерного товариства "Київстар Дж.Ес.Ем" в особі філії закритого акціонерного товариства "Київстар Дж.Ес.Ем" у м.Львові, м. Львів

про спонукання до внесення змін до договору оренди від 28.12.2006 р. № 222

та за зустрічною позовною заявою: Закритого акціонерного товариства "Київстар Дж.Ес.Ем" в особі філії закритого акціонерного товариства "Київстар Дж.Ес.Ем" у м.Львові, м. Львів

до відповідача: Регіонального відділення Фонду державного майна України по Львівській області, м. Львів

про спонукання до внесення змін до договору оренди від 28.12.2006 р. № 222

За участю представників сторін (за первісним позовом):

від позивача: Медвідь І.І.- представник.

від відповідача: Тарасюк О.В.- представник.

Права та обов’язки сторін, передбачені ст.ст.22, ГПК України (1798-12) роз’яснено, заяви про відвід суддів не поступали, клопотання про технічну фіксацію судового процесу не надходили.

Рішенням господарського суду Львівської області від 02.07.2009 року у справі №20/84 (суддя Манюк П.Т.) в задоволенні первісних позовних вимог про спонукання до внесення змін до договору оренди від 28.12.2006 р. № 222 відмовлено за безпідставністю.Зустрічний позов Закритого акціонерного товариства "Київстар Дж.Ес.Ем" в особі філії закритого акціонерного товариства "Київстар Дж.Ес.Ем." у м.Львові до Регіонального відділення Фонду державного майна України по Львівській області про спонукання до внесення змін до договору оренди від 28.12.2006 р. № 222 задоволено, внесено зміни до договору оренди від 28.12.2006 р. №222, укладеного між Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Львівській області та ЗАТ "Київстар Дж.Ес.Ем."(зі змінами), виклавши п.1.2. та п.3.1. договору в наступній редакції:

"п.1.2. Майно передається в оренду з метою розміщення:

базової станції оператора телекомунікацій, який надає послуги з рухомого (мобільного) зв"язку (16 м2);

антени (6 кв.м.)".

"п.3.1. Орендна плата визначається на підставі Методики розрахунку орендної плати, затвердженої Кабінетом Міністрів України і з врахуванням змін до Методики, внесених Постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2006 р. № 1846 (1846-2006-п) і становить без ПДВ за базовий місяць оренди після перерахунку – (січень 2009 року) 1 420,32 грн.

Орендна плата за перший місяць оренди визначається шляхом корегування орендної плати за базовий місяць оренди після перерахунку лютий 2009 року на індекси інфляції за період з лютого 2009 року по місяць в якому рішення суду про внесення змін до договору від 28.12.2006 року (із змінами) набере законної сили.

Нарахування ПДВ на суму орендної плати здійснюється в порядку, визначенному чинним законодавством".

Внесено зміни до Розрахунку орендної плати до договору оренди ідивідуально визначеного нерухомого майна, що належить до державної власності від 28.12.2006 року (із змінами), визначивши орендну ставку за користування майном площею 16 м2 під розміщення базової станції оператора телекомунікацій, який надає послуги з рухомого (мобільного) зв"язку в розмірі –30%, а за частину приміщення площею 6 м2, під розміщення антени, в розмірі –15%.

Крім того, відшкодовано судові витрати.

Суд мотивував рішення тим, що додатком 2 до Методики розрахунку і порядку використання плати за оренду державного майна, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 04.10.1995 р. (786-95-п) із змінами, внесеними Постановою КМ України від 27.12.2006р. №1846 (1846-2006-п) розмежовано, що за використання орендарем нерухомого майна з метою розміщення операторів телекомунікацій, які надають послуги з рухомого (мобільного) зв"язку, операторів та провайдерів телекомунікацій, які надають послуги з доступу до Інтернету встановлено орендну ставку в розмірі 30%, а за розміщення антен –15%, в зв"язку з чим в задоволенні первісного позову відмовлено за безпідставністю, а зустрічний позов задоволено.

Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Львівській області, м. Львів, не погоджуючись з рішенням суду, вважаючи його таким, що винесено з порушенням норм матеріального права, з неповним з"ясуванням обставин, що мають значення для справи, подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення господарського суду скасувати, прийняти нове, яким задоволити первісний позов та відмовити в задоволенні зустрічного позову.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що:

- при прийнятті оскаржуваного рішення господарським судом не взято до уваги те, що вежа з антенно-фідерними пристроями базової станції мобільного зв"язку є складовою та невід"ємною частиною базової станції мобільного зв"язку, що підтверджено чинним законодавством, а отже у випадку розміщення на орендованій площі базової станції мобільного зв"язку чи антенно-фідерних пристроїв базової станції мобільного зв"язку, як її складової та невід"ємної частини, необхідно застосовувати річну орендну ставку в розмірі 30%;

- при прийнятті оскаржуваного рішення господарським судом безпідставно не було прийнято до уваги те, що сфера застосування антен ширша ніж передавання та приймання радіосигналів рухомого (мобільного) зв"язку, а отже річна орендна ставка у розмірі 10% за оренду державного майна з метою розміщення антен застосовується у всіх випадках за винятком, якщо ці антени є складовою та невід"ємною частиною базової станції мобільного зв"язку, коли необхідно застосовувати річну орендну ставку у розмірі 30%;

- при прийнятті оскаржуваного рішення господарським судом безпідставно не було прийнято до уваги те, що у випадку оренди державного майна операторами телекомунікації, які надають послуги з рухомого (мобільного) зв"язку, для здійснення будь-якої діяльності, пов"язаної зі сферою телекомунікацій, необхідно застосовувати ставку в розмірі 30%;

- при прийнятті оскаржуваного рішення господарським судом безпідставно не було прийнято до уваги те, що розмір орендної плати, визначений Закритим акціонерним товариством "Київстар Дж.Ес.Ем" в особі філії закритого акціонерного товариства "Київстар Дж.Ес.Ем." у м.Львові, м. Львів у зустрічній позовній заяві обчислено невірно, так якщо виходити з того,що за розміщення антени базової станції на 6,0 м.кв. орендованої площі необхідно застосовувати орендну ставку у розмірі 15%, то орендна плата за базовий місяць (січень 2009р.) повинна становити 218,94 грн., а не 185,6 м.кв., як вказано в розрахунку.

Закритим акціонерним товариством "Київстар Дж.Ес.Ем" в особі філії закритого акціонерного товариства "Київстар Дж.Ес.Ем." у м.Львові, м.Львів ухвали суду не виконано, відзиву на апеляційну скаргу не подано, представник в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги заперечив, просив оскаржуване рішення суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, вказуючи на те, що наказом ФДМ України від 22.08.2000 р. № 1765 (v1765224-00) затверджено роз"яснення і рекомендації до Методики, які визначають, що у разі використання орендарем нерухомого майна об"єкта оренди за кількома цільовими призначеннями для визначення орендної плати може застосовуватись такий підхід, як зонування об"єкта оренди (визначення площі для здійснення кожного з видів дяльності орендаря) з подальшим застосуванням для кожної зони відповідних орендних ставок і фіксуванням площ зон у договорі оренди.Можливість зонування об"єкта оренди передбачена листом ФДМ України від 15.06.2007 р. № 10-16-9367, де зокрема ФДМ України зазначає, що для розміщення антен операторів телекомунікацій, які надають послуги з рухомого (мобільного зв"язку, операторів та провайдерів телекомунікацій, які надають послуги з доступу до Інтернет застосовується орендна ставка –15%, а за розміщення базових станцій цих же ж операторів телекомунікацій –орендна ставка 30%..

Львівським апеляційним господарським судом встановлено:

28.12.2006 р. між сторонами укладено договір оренди № 222 індивідуально визначеного нерухомого майна, що належить до державної власності, а саме: нежитлового приміщення загальною площею 16 м2 та спеціалізованого майна - частини даху площею 6 м2 будівлі навчального корпусу за адресою: м.Львів, вул.Пекарська,50, що знаходиться на балансі Львівської національної академії ветеринарної медицини ім.С.З.Гжицького.

Майно передано в оренду з метою розміщення обладнання базової станції, а частина даху передається в оренду з метою розміщення вежі з антено-фідерними пристроями базової станції мобільного зв"язку Філії ЗАТ "Київстар Дж. Ес. Ем."у м.Львові. (інше використання нерухомого майна)

Відповідно до Методики розрахунку і порядку використання плати за оренду державного майна, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 04.10.1995 р., орендна ставка за інше використання нерухомого майна становила –15%. З цих мотивів, сторонами 15.03.2007 року внесено зміни до договору щодо розміру та проядку перерахунку орендної плати. Постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2006 р. № 1846 (1846-2006-п) внесено зміни до Методики. Згідно додатку 2 до Методики за використання орендарем нерухомого майна з метою розміщення операторів телекомунікацій, які надають послуги з рухомого (мобільного) зв"язку, операторів та провайдерів телекомунікацій, які надають послуги з доступу до Інтернету встановлено орендну ставку в розмірі 30%, а за розміщення антен –15%.

Позивач у встановленому порядку звернувся до відповідача з проектом договору про внесення змін до Договору оренди від 28.12.2008 р. № 222.

Однак, відповідачем відхилено запропонований позивачем проект договору про внесення змін до Договору оренди від 28.12.2008 р. № 222 та запропоновано свій варіант вказаних змін, а саме: 16 м 2 - для розміщення базової станції оператора телекомунікацій, який надає послуги з рухомого (мобільного) зв"язку, оператора та провайдера телекомунікацій, який надає послуги з доступу до Інтернету (орендна ставка 30%);6 м 2 - для розміщення антени (орендна ставка 15%).

Відповідно до п.3 Постанови Кабінету Міністрів України від 04.10.1995 р. №786 "Про Методику розрахунку і порядок використання плати за оренду державного майна" (786-95-п) , Фонд державного майна України уповноважено давати роз"яснення з питань застосування цієї Методики.

Листом від 15.06.2007р. №10-16-9367 Фонд державного майна України роз"яснив, що для розміщення офісів та базових станцій операторів телекомунікацій, які надають послуги з рухомого (мобільного) зв"язку, операторів та провайдерів телекомунікацій, які надають послуги з доступу до Інтернету застосовується річна орендна ставка 30%. Для розміщення антен цих же ж операторів телекомунікацій, які надають послуги з рухомого (мобільного) зв"язку, операторів та провайдерів телекомунікацій, які надають послуги з доступу до Інтернету застосовується річна орендна ставка 15%.

Основними телекомунікаційними послугами рухомого (мобільного) зв"язку, згідно із п.213 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 09.08.2005 р. № 720 (720-2005-п) , є надання доступу до мережі оператора рухомого (мобільного) зв"язку шляхом підключення та з"єднання кінцевого обладнання абонента та передавання і приймання інформації голосом, для якого використовується приймально-передавальне та комунікаційне обладнання оператора мережі рухомого (мобільного ) зв"язку.

Рішенням Національної комісії з питань регулювання зв"язку України від 11.12.2008 р. № 1256 (z1238-08) "Про затвердження Тарифів на роботи (послуги) Державного підприємства "Український державний центр радіочастот", пов"язані з користуванням радіочастотним ресурсом України та виділення номерного ресурсу" сформульовано поняття базової станції, як одного або декількох стаціонарних радіоелектронних засобів з допоміжним обладнанням, розташованих у визначеному місці і призначених для забезпечення роботи інших радіоелектронних засобів у мережі радіозв"язку.

Згідно визначення, наведеного у Державних санітарних нормах і правилах при роботі з джерелами електромагнітних полів, затверджених наказом Міністерства охорони здоров"я України від 18.12.2002 р. № 76, антена - це пристрій для випромінювання і приймання радіохвиль.

Наказом ФДМ України від 22.08.2000 р. №1765 (v1765224-00) затверджено роз"яснення і рекомендації до Методики (786-95-п) , які визначають, що у разі використання орендарем нерухомого майна об"єкта оренди за кількома цільовими призначеннями для визначення орендної плати може застосовуватись такий підхід, як зонування об"єкта оренди (визначення площі для здійснення кожного з видів дяльності орендаря) з подальшим застосуванням для кожної зони відповідних орендних ставок і фіксуванням площ зон у договорі оренди.

Листом від 02.08.2007р. №10-16-121-15, на який посилається позивач, обґрунтовуючи свої позовні вимоги, Фондом державного майна України надано роз"яснення, відповідно до яких згідно з додатком до Методики (786-95-п) , величина орендних ставок залежить від напрямку використання орендної площі орендарем.

27.12.2006р. внесено зміни до Методики (786-95-п) , зокрема у додатку 2 до вказаної Методики (786-95-п) , за використання орендарем нерухомого майна з метою розміщення операторів телекомунікацій, які надають послуги з рухомого (мобільного) зв"язку, операторів та провайдерів телекомунікацій, які надають послуги з доступу до Інтернету встановлено орендну ставку в розмірі 30%.

Заслухавши думку представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, перевіривши матеріали справи та правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, Львівський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає, виходячи з наступного:

Виходячи із вимог ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов‘язки виникають не тільки із угод, але і з інших підстав, зокрема із актів законодавства.

Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін в разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Виходячи із вимог ст. 188 Господарського кодексу України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона, яка вважає за необхідне змінити договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну договору, у двадцятиденний строк після одержання повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни договору або у разі неодержання відповід у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про телекомунікації", рухомий (мобільний) зв"язок – це електрозв"язок із застосуванням радіотехнологій, під час якого кінцеве обладнання хоча б одного із споживачів може вільно переміщатися в межах усіх пунктів закінчення телекомунікаційної мережі, зберігаючи єдиний унікальний номер мобільної станції.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про телекомунікації", рухомий (мобільний) зв"язок – це електрозв"язок із застосуванням радіотехнологій, під час якого кінцеве обладнання хоча б одного із споживачів може вільно переміщатися в межах усіх пунктів закінчення телекомунікаційної мережі, зберігаючи єдиний унікальний номер мобільної станції, споруди електрозв"язку – будівлі, вежі, антени, що використовуються для організації електрозв"язку" та технічні засоби телекомунікацій, як обладнання, станційні та лінійні споруди, призначені для утворення телекомунікаційних мереж, радіоелектронний засіб – це технічний засіб, призначений для передавання та або приймання радіосигналів радіослужбам.

Згідно визначення, наведеного у Державних санітарних нормах і правилах при роботі з джерелами електромагнітних полів, затверджених наказом Міністерства охорони здоров"я України від 18.12.2002 р. № 76, антена - це пристрій для випромінювання і приймання радіохвиль.

Чітке розмежування базової станції, як технічного засобу телекомунікації, та антени, як споруди зв"язку для випромінювання і приймання радіохвиль, дає підстави, у відповідності до наказу ФДМ України від 22.08.2000 р. №1765 (v1765224-00) , для визначення орендної плати шляхом застосування такого підходу, як зонування об"єкта оренди з подальшим застосуванням для кожної зони відповідних ставок і фіксуванням площ зон у договорі оренди.

Листом від 02.08.2007 р. № 10-16-121-15, на який посилається позивач, обґрунтовуючи свої позовні вимоги, Фондом державного майна України надано роз"яснення, відповідно до яких згідно з додатком до Методики, величина орендних ставок залежить від напрямку використання орендної площі орендарем.

Оскільки додатком 2 до Методики (786-95-п) розмежовано, що за використання орендарем нерухомого майна з метою розміщення операторів телекомунікацій, які надають послуги з рухомого (мобільного) зв"язку, операторів та провайдерів телекомунікацій, які надають послуги з доступу до Інтернету встановлено орендну ставку в розмірі 30%, а за розміщення антен –15%, господарський суд зробив обґрунтований висновок щодо задоволення зустрічного позову та підставно відмовлено у задоволенні первісного позову.

Доказів, які б спростовували вищезгадані факти, скаржник суду першої, і суду апеляційної інстанцій не подав та не довів наявність передбачених законом підстав для скасування оскаржуваного рішення по справі, доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції, твердження апелянта про те, що розмір орендної плати, визначений Закритим акціонерним товариством "Київстар Дж.Ес.Ем" в особі філії закритого акціонерного товариства "Київстар Дж.Ес.Ем." у м.Львові, м. Львів у зустрічній позовній заяві, обчислено невірно є необґрунтованими та не мають належного підтвердження.

Відповідно до ст. 4-3 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Відповідно до ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у встановленому законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно із ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Відповідно до ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Враховуючи положення норм ст.ст. 4-3, 32, 33, 34 ГПК України скаржник не подав у встановленому законом порядку належних та допустимих доказів, які б з достовірністю підтверджували доводи, викладені в апеляційній скарзі, та обґрунтували неправомірність і безпідставність рішення суду першої інстанції про задоволення зустрічого позову та відмову у задоволенні первісного позову.

Таким чином, матеріали справи свідчать про те, що суд першої інстанції в порядку ст.ст. 43, 47, 43 ГПК України (1798-12) врахував наведене: всебічно, повно і об'єктивно розглянув у судовому процесі всі обставини справи в їх сукупності; дослідив наявні в матеріалах справи докази та керуючись законом, дійшов вірного висновку про доведеність та обґрунтованість зустрічних позовних вимог та безпідставність первісного позову, прийняв рішення, яке відповідає положенням ст. 84 ГПК України та вимогам, що викладені в постанові Пленуму Верховного Суду України від 29.12.76 р. N 11 "Про судове рішення" (v0011700-76) зі змінами та доповненнями.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний господарський суд не вбачає підстав для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 101, 103, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд

1.Рішення господарського суду Львівської області від 02.07.2009 року у справі №20/84 залишити без змін, апеляційну скаргу Регіонального відділення Фонду державного майна України по Львівській області, м. Львів без задоволення.

2.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку

3.Матеріали справи повернути в господарський суд Львівської області.