5011-35/2645-2012 Про стягнення заборгованості на предмет іпотеки шляхом визнання права на зазначене майно, та припинення права власності боржника на предмет іпотеки - 21.03.2012 Прийняття

Публічне акціонерне товариство "БТА Банк" звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ГМСІ» про стягнення з відповідача заборгованості в розмірі 464351520,77 грн. на предмет іпотеки шляхом визнання права на зазначене майно за позивачем, припинення права власності відповідача на предмет іпотеки.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.03.2012 порушено провадження у справі №5011-35/2645-2012, розгляд справи призначено на 14.03.2012. На підставі ст. 27 Господарського процесуального кодексу України залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Акціонерне товариство «БТА Банк» (Казахстан).

14.03.2012 через Відділ діловодства Господарського суду міста Києва від відповідача надійшов відзив на позов з доданими до нього документами.

14.03.2012 через Відділ діловодства господарського суду міста Києва від третьої особи надійшли письмові пояснення по суті заявлених позовних вимог.

В судовому засіданні представник позивача подав суду документи на виконання вимог ухвали суду про порушення провадження у справі №5011-35/2645-2012 від 05.03.2012.

В судовому засіданні представники позивача підтримали позовні вимоги та просили суд в рахунок погашення заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю «ГМСІ»перед Публічним акціонерним товариством «БТА БАНК»у розмірі 464351520,77 грн., звернути стягнення на предмет іпотеки за Договором іпотеки від 08.07.2010 в редакції викладеній в Договорі про внесення змін №1 від 17.12.2010, а саме на будівлю готелю та бізнес-центру, що розташована за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, 75 (Літера А) за ціною 800598007,00 грн. (вісімсот мільйонів п»ятсот дев»яносто вісім тисяч сім гривень 00 коп.), яка належить товариству з обмеженою відповідальністю «ГМСІ»шляхом передачі права власності на предмет іпотеки на користь Публічного акціонерного товариства «БТА БАНК».

Представники відповідача проти позовних вимог частково заперечували, визнавши позовні вимоги в частині суми заборгованості в розмірі 294551661,60 грн. (відзив на позов).

Представник третьої особи надав пояснення по суті заявлених позовних вимог та підтримав позовні вимоги в частині стягнення суми основного боргу в розмірі 294551661,60 грн.

У судовому засіданні 14.03.2012, відповідно, до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, було оголошено перерву до 21.03.2012.

16.03.2012 через Відділ діловодства господарського суду міста Києва від представника позивача надійшли письмові додаткові пояснення, відповідно до яких третя особа зазначає, що сума заборгованості відповідача перед позивачем становить 460545018,58 грн.

В судовому засіданні 21.03.2012, з виходом в нарадчу кімнату, оголошено вступну та резолютивну частини рішення на підставі ст. 85 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, Господарський суд міста Києва,-

09 грудня 2010 року між Публічним акціонерним товариством «БТА БАНК» (надалі-позивач), Товариством з обмеженою відповідальністю «ГМСІ» (надалі-відповідач) та Нешаті Інвестментс Лімітед (Nehasni Investments Limited), компанією, створеною за законодавством Республіки Кіпр (далі первісний кредитор) було укладено Договір відступлення права вимоги (надалі-Договір відступлення права вимоги), відповідно до якого первісний кредитор частково відступив свої права та обов»язки позивачу за Договором про відкриття кредитної лінії від 11.12.2007, з усіма доповненнями, додатками та змінами, внесеними до нього згідно з Додатковими угодами 1-7.

Згідно з пп. 1.1.3 п. 1 Договору відступлення права вимоги, «Відступлене зобов'язання»- це частина кредиту, надана Позичальнику за Кредитним договором, що становить 29 200 000 (двадцять дев'ять мільйонів двісті тисяч) Євро, проценти та комісії будуть нараховані на зазначену суму, згідно з умовами Кредитного договору, у майбутньому, з моменту набуття права вимоги.

Відповідно до пп.2.1. п. 2 Договору відступлення, Первісний кредитор відступив позивачу право вимоги Відступленого зобов'язання за Кредитним договором, та позивач став, разом з Первісним кредитором, стороною в Кредитному договорі у частині відступленого зобов'язання.

На виконання пп. 3.1 п. З Договору відступлення між позивачем, відповідачем та первісним кредитором 09.12.2010 було укладено Додаткову угоду № 8 до Кредитного договору (надалі - Додаткова угода №8), відповідно до якої Кредитний договір викладено в новій редакції (надалі - Новий кредитний договір).

Відповідно до пп. 2.1 п.2 Додаткової угоди №8, права та зобов'язання Нешані Інвестментс Лімітед, в якості Первісного кредитора за Кредитним договором, передані позивачу частково в сумі 29 200 000 (двадцять дев'ять мільйонів двісті тисяч) Євро, а також позивачу передано всі права первісного кредитора як іпотекодержателя на предмет іпотеки.

Згідно з пп. 2.2 п. 2 Додаткової угоди №8, позивач став, разом з первісним кредитором, стороною Кредитного договору в якості Додаткового кредитора частково на суму 29 200 000 (двадцять дев'ять мільйонів двісті тисяч) Євро, що на дату підписання Нового кредитного договору склало 306 478 761 (триста шість мільйонів чотириста сімдесят вісім тисяч сімсот шістдесят одну) гривню 60 копійок, оскільки згідно з офіційним курсом Національного банку України станом на 09 грудня 2010 року 1 Євро становив 10,495848 гривень) (надалі - Кредит) .

Відповідно до пп. 2.3 п.2 Додаткової угоди №8, відповідач зобов'язався виконувати свої зобов'язання за Кредитним договором перед позивачем в сумі Кредиту.

Умови кредитування позивачем відповідача сторони визначили в п. 3.3 Нового кредитного договору, встановивши, що:

1) Позивач надає Кредит відповідачу у розмірі 306 478 761 (триста шість мільйонів чотириста сімдесят вісім тисяч сімсот шістдесят одну) гривню 60 копійок, що станом на 09.12.2010 р. складає 29 200 000 (двадцять дев'ять мільйонів двісті тисяч) Євро (згідно з офіційним курсом Національного банку України станом на 09 грудня 2010 року 1 Євро становив 10,495848 гривень) (пп. 3.3.1 Нового кредитного договору);

2) Кінцевий термін погашення Кредиту - 27 грудня 2013 року (пп. 3.3.2 Нового кредитного договору);

3) Вид Кредиту - валютно-індексований кредит (кредит, за яким платіж прив'язаний до курсу НБУ на дату видачі й індексується за курсом НБУ на дату погашення платежу. Валюта індексації - долар США. Додатковий платіж при рості офіційного курсу долара США на дату погашення платежу сплачується у вигляді комісії) (пп. 3.3.3 Нового кредитного договору);

4) Процентна ставка за Кредитом встановлена на рівні 12,0% (дванадцять) процентів річних (пп. 3.3.4 Нового кредитного договору), а методом їх нарахування є факт/факт (пп. 3.3.7 Нового кредитного договору). Детальний порядок нарахування процентів сторони встановили в п. 7.1 Нового кредитного договору.

З метою забезпечення відступлених прав за Кредитним договором сторони в Договорі відступлення погодились на виключну та безумовну передачу Позивачу Первісним кредитором всіх своїх прав іпотекодержателя за Договором іпотеки, укладеним між Первісним кредитором та Відповідачем, посвідченим 08 липня 2010 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7 за реєстровим № 1785 (надалі - Договір іпотеки) (засвідчена копія Договору іпотеки - додаток № 4 до Позовної заяви).

09.12.2010 між позивачем, відповідачем та первісним кредитором було укладено нотаріально посвідчений Договір відступлення прав за Договором іпотеки (надалі - Договір відступлення іпотеки).

Відповідно до п.2 Договору відступлення іпотеки, Первісний кредитор передав, а Позивач набув право вимагати від відповідача задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки у випадку неналежного виконання відповідачем своїх зобов'язань за Кредитним договором щодо повернення Кредиту на умовах, визначених Договором відступлення та Кредитним договором.

17.12.2010 між позивачем та відповідачем було укладено та нотаріально посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7 за реєстровим №3289 Договір про внесення змін №1 до Договору іпотеки (надалі - Новий договір іпотеки), відповідно до якого Договір іпотеки викладено в новій редакції.

Згідно з пп. 1.3 п. 1 Нового договору іпотеки, забезпеченням виконання Відповідачем зобов'язань за Новим кредитним договором є належне Відповідачу на праві власності нерухоме майно - будівля готелю та бізнес-центру, що розташована за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, б. 75 (Літера А) (надалі - Предмет іпотеки).

Таким чином, відповідно до Договору відступлення іпотеки та Нового договору іпотеки, позивач став єдиним іпотекодержателем Предмету іпотеки про що в Державному реєстрі іпотек 17.12.2010 р. було здійснено реєстрацію відповідних змін, що підтверджується Витягом з Державного реєстру іпотек від 17.12.2010 р. №29711137, наданим до матеріалів справи.

Відповідно до п.1.6, пп. 2.1.4 Нового договору іпотеки, у випадку невиконання або неналежного виконання відповідачем будь-яких положень Нового кредитного договору та/або невиконання або неналежного виконання відповідачем будь-яких положень Нового договору іпотеки, позивач має право отримати задоволення своїх вимог за рахунок Предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами. Відповідач визнає, що наміром сторін Нового договору іпотеки є надання іпотеці найвищого пріоритету перед вимогами будь-якої іншої особи, як забезпеченими, так і не забезпеченими іпотекою або іншими обтяженнями Предмету іпотеки.

Позивачу, крім того, стало відомо, що 16.08.2011 року відповідач передав Предмет іпотеки в наступну іпотеку Акціонерному товариству «БТА Банк» (Республіка Казахстан), що підтверджується Витягом з Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого № 34819293 від 07.02.2012 року (засвідчена копія Витягу - додаток № 15 до Позовної заяви).

Обгрунтовуючи заявлені позовні вимоги позивач зазначає, що відповідачем порушено договірні зобов»язання, передбачені пп.7.1.1.2 та пп.4.3.1 Нового договору, а саме несвоєчасно сплачені проценти, нараховані за квітень 2011.

Крім того, відповідачем порушено пп. 4.3.20 Нового кредитного договору, відповідно до якого відповідач зобов'язаний в строк до 28.02.2011 закрити всі рахунки, відкриті в інших банках, окрім позивача, та надати відповідні підтверджуючі документи. Проте, відповідач в зазначений строк не закрив рахунки в інших банках та не надав позивачу відповідних підтверджуючих документів.

В квітні 2011 позивачу стала відома інформація про наявність спорів стосовно права власності на корпоративні права, а саме частки у статутному капіталі відповідача, відбулася зміна учасників відповідача, в той час як згідно пп. 4.3.24 п. 4.3 Нового кредитного договору відповідач зобов'язався забезпечити, щоб частки в його статутному капіталі не відчужувались.

Відповідно до пп. 1.4.5 п. 1.4 Нового договору іпотеки визначено, що на момент укладання Нового договору іпотеки Предмет іпотеки є вільним від будь-яких обтяжень (попередніх іпотек, тощо), жодним способом не відчужений, вільний від боргів і не перебуває в спорі, податковій заставі, відсутнє будь - яке судове або виконавче провадження, на нього не було звернене стягнення за будь - якими зобов'язаннями відповідача, не знаходиться під забороною відчуження, відсутні вимоги будь-яких третіх осіб стосовно Предмету іпотеки або права користування відповідачем земельною ділянкою, на якій розташований Предмет іпотеки.

Підпунктом 1.4.16 п. 1.4 Нового договору іпотеки відповідачем були взяті зобов'язання підтримувати дійсність зазначених у п. 1.4 Нового договору іпотеки засвідчень і гарантій протягом всього строку дії Нового договору іпотеки, а в разі зміни обставин, що впливають на зміст відповідних засвідчень і гарантій, негайно інформувати про це позивача та вжити всіх необхідних заходів для приведення їх змісту до первісних намірів, якими Сторони керувались при визначенні відповідних засвідчень і гарантій.

Разом з тим, ухвалою господарського суду м. Києва від 15.03.2011 у справі №18/73 суд з метою забезпечення позову ухвалив накласти арешт на Предмет іпотеки.

Згідно з даними інформаційного центру господарського суду міста Києва та листа відповідача №511 від 02.09.2011 наявні судові рішення, що набрали законної сили, відповідно до яких з відповідача вирішено стягнути: 1 463 164 259,11 грн. згідно з рішенням від 22.03.2011 у справі № 18/73; 1 466 550 365,80 грн. згідно з рішенням від 12.08.2011 у справі № 27/140; 2 930 114 701,37 грн. згідно з рішенням від 21.06.2011 у справі №38/164.

Наявність даних судових рішень, про які відповідачем своєчасно не було проінформовано позивача, в комплексі із сформованим збитком компанії в розмірі понад 4,465 млрд. грн. за 1-е півріччя 2011 року, на думку позивача призведе до невиконання відповідачем своїх зобов'язання за Новим кредитним договором перед позивачем та дає право останньому вимагати дострокового повернення кредиту та звернути стягнення на предмет іпотеки.

Підпунктом 6.5.1 пункту 6.5 Нового кредитного договору передбачено, що у випадку, якщо будуть мати місце будь-які або всі можливі випадки невиконання відповідачем взятих на себе обов'язків та недотримання умов, передбачених Новим кредитним договором або Новим договором іпотеки, в тому числі в разі встановлення обставин, які призведуть до того, що Відповідач не виконає свої зобов'язання за Новим кредитним договором. Позивач має право вимагати негайного повернення суми кредиту та всієї суми нарахованих процентів за користування Кредитом від позивача (разом з нарахованими сумами комісій або будь-якими іншими сумами, що підлягають сплаті за цим Договором) та звернути стягнення на Предмет іпотеки.

Враховуючи зазначені порушення позивач звернувся до відповідача з вимогою про усунення порушення №09-03/591 від 16.01.2012 року, яка залишена відповідачем без реагування.

Враховуючи вищевикладене, позивач просить суд стягнути з відповідача 294551661,60 грн. заборгованості за кредитом; 1545189,04 грн. заборгованості за процентами за період з 01.02.2012 по 16.02.2012; 63683117,08 грн. збитків (упущеної вигоди від недоотримання процентів за період з 17.02.2012 по 27.12.2013 (включно); 316884,86 грн. 3% річних; 104449362,00 грн. штраф за порушення зобов»язань, що не мають вартісного виразу шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки (на будівлю готелю та бізнес-центру, що розташована за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, 75 (Літера «А»), за ціною 800598007,00 грн., яка належить відповідачу шляхом передачі права власності на предмет іпотеки позивачу.

Представник відповідача проти позовних вимог заперечував в частині порушення відповідачем п.1.4.16, п.4.3.20, п.4.3.24, п.7.1.1.2 Нового кредитного договору. Крім того, на думку представника відповідача нарахування та визначення позивачем збитків також є необґрунтованим та безпідставним. Не погоджується відповідач і з штрафними санкціями за порушення зобов»язань, що не мають вартісного виразу. В іншій частині заявлених позовних вимог позивач не заперечує та вважає правомірними нарахування позивачем заборгованості в розмірі 294551661,60 грн. (відзив на позов).

Представник третьої особи підтримав позовні вимоги в частині нарахування 294551661,60 грн. (письмові пояснення).

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно з ч. І ст. 1054 ЦК України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідач не виконав свої зобовязання за кредитним договором в частині сплати кредиту, процентів, штрафних санкцій в строк, що вказаний в договорі.

У відповідності до ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).

Відповідно до ч.1 ст. 193 Господарського кодексу України, суб»єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов»язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов»язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України (435-15) з урахуванням особливостей, передбачених ГК України (436-15) .

Згідно зі ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Матеріалами у справі доведено порушення відповідачем умов Нового кредитного договору, в результаті чого у останнього виникла заборгованість перед позивачем за кредитом в наступному розмірі:

- заборгованість за кредитом в розмірі 294551661,60 грн.;

- упущеної вигоди (за період з 01.03.2012 по 27.12.2013) в розмірі 62427650,98 грн.;

- штрафні санкції за порушення п.п.3.1 Нового договору іпотеки (порушення зобов»язання щодо страхування об»єкту іпотеки) в розмірі 63545500,00 грн. (5% від вартості майна /0,5% від основної суми боргу згідно розрахунку позивача);

- штрафні санкції за порушення п.п.2.4.2 Нового договору іпотеки (порушення зобов»язання щодо інформування про посягання третіх осіб на предмет іпотеки) в розмірі 31772750,00 грн. (5% від заставної вартості предмету іпотеки згідно розрахунку позивача);

- штрафні санкції за порушення п.п.4.3.3.1 п.4.3 Нового кредитного договору (порушення зобов»язання щодо надання належним чином завірених балансу та звіту про фінансові результати) розмірі 2356416,00 грн. (0,1% від суми залишку заборгованості за кожний випадок порушення згідно розрахунку позивача);

- штрафні санкції за порушення п.п.4.3.3.2 п.4.3 Нового кредитного договору (порушення зобов»язання щодо надання не менше 1 разу на квартал банківських довідок про надходження грошових коштів на поточні рахунки позичальника в інших банківських установах) в розмірі 1472760,00 грн. (0,1% від суми залишку заборгованості за кожний випадок порушення згідно розрахунку позивача);

- штрафні санкції за порушення п.п. 4.3.3.3 п.4.3 Нового кредитного договору (порушення зобов»язання щодо надання не менше 1 разу на квартал банківські довідки про кредитну заборгованість в інших банківських установах) в розмірі 1472760,00 грн. (0,1% від суми залишку заборгованості за кожний випадок порушення згідно розрахунку позивача);

- штрафні санкції за порушення п.п. 4.3.3.5 п.4.3 Нового кредитного договору (порушення зобов»язання щодо надання не менше 1 разу на квартал банківські довідки про кредитну заборгованість в інших банківських установах) в розмірі 1472760,00 грн. (0,1% від суми залишку заборгованості за кожний випадок порушення згідно розрахунку позивача);

- штрафні санкції за порушення п.п. 4.3.27 п.4.3 Нового кредитного договору (порушення зобов»язання щодо надання річної звітності) в розмірі 294552,00 грн. (0,1% від суми залишку заборгованості за кожний випадок порушення згідно розрахунку позивача);

- штрафні санкції за порушення п.п. 4.3.30 п.4.3 Нового кредитного договору (порушення зобов»язання щодо надання переоцінки предмету іпотеки) в розмірі 294552,00 грн. (0,1% від суми залишку заборгованості за кожний випадок порушення згідно розрахунку позивача);

- штрафні санкції за порушення п.п. 4.3.24 п.4.3 Нового кредитного договору (порушення зобов»язання щодо забезпечення частки у статутному капіталі) в розмірі 294552,00 грн. (0,1% від суми залишку заборгованості за кожний випадок порушення згідно розрахунку позивача);

- штрафні санкції за порушення п.п. 4.3.20 п.4.3 Нового кредитного договору (порушення зобов»язання щодо закриття до 28.02.2012 всіх рахунків відкритих в інших банках) в розмірі 294552,00 грн. (0,1% від суми залишку заборгованості за кожний випадок порушення згідно розрахунку позивача);

- штрафні санкції за порушення п.п. 4.3.10 п.4.3 Нового кредитного договору (порушення зобов»язання щодо повідомлення про зміну адреси місцезнаходження) в розмірі 294552,00 грн. (0,1% від суми залишку заборгованості за кожний випадок порушення згідно розрахунку позивача).

В частині стягнення з відповідача суми заборгованості за процентами за період з 01.02.2012 по 16.02.2012 в розмірі 1545189,04 грн. та упущеної вигоди (збитків від недоотриманих процентів) за період з 17.02.2012 по 27.12.2012 в розмірі 1255466,10 грн., та 316884,86 грн. -3% річних за несвоєчасне погашення кредиту та процентів позовні вимоги є необгрунтовами, оскільки відповідачем було здійснено оплату процентів за квітень 2011 в розмірі 2975749,36 грн. згідно платіжного доручення №1545, копія якого долучена до матеріалів справи.

Суд погоджується із запереченнями відповідача щодо подвійного притягнення до юридичної відповідальності за несвоєчасне страхування предмету іпотеки (ст. 61 Конституції України), а саме нарахування позивачем штрафних санкцій на підставі умов договору іпотеки та кредитного договору, а тому суд вважає за необхідне зменшити суму штрафних санкцій і обмежити його штрафом за порушення зобов»язання відповідача, яке виникло із Нового договору іпотеки, відповідно до п.3.1 якого відповідач зобов»язаний був застрахувати предмет іпотеки і протягом дії вказаного договору і протягом дії договору підтримувати договір страхування чинним. Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем було порушено умови договору та відбулось прострочення у 2010 та 2011 роках на 17 та 1 день. У зв»язку з чим судом взято до ваги розрахунок позивача, здійснений відповідно до п.3.1 Нового договору іпотеки, відповідно до якого визначений штраф в розмірі 5% від заставної вартості майна.

Крім того, суд не погоджується із нарахуванням позивачем штрафних санкцій за порушення п.п.4.3.10 п.4.3 Нового кредитного договору у зв»язку з порушенням зобов»язання щодо повідомлення про зміну керівника, оскільки як вбачається з матеріалів справи відповідач листом від 30.03.2011 повідомив позивача про зміну керівництва, копія даного листа з доказом отримання надані до матеріалів справи.

Відповідно до ст. 575 Цивільного кодексу України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи

Відповідно до ст.33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов»язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов»язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Згідно з ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України (435-15) ), зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

В силу ст. 626 та ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

У разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави (ч. 1 ст. 589 ЦК України).

За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв'язку із пред'явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором (ч. 2 ст. 589 ЦК України).

Звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом (ч. 1 ст. 590 ЦК України).

Згідно з пп. 2.1.11 п. 2.1 та п. 5.1 Нового договору іпотеки у разі якщо Відповідач:

-протягом дії Нового договору іпотеки порушив будь-яке із запевнень та/або

гарантій наданих ним в п. 1.4 Нового договору іпотеки;

-допустив невиконання та/або неналежного виконання Нового кредитного договору (у тому числі й щодо сплати будь-яких платежів, які повинні здійснюватися відповідно до Нового кредитного договору);

-порушив свої обов'язки щодо збереження та/або страхування Предмета іпотеки;

-не попередив Позивача про вимоги інших осіб на Предмет іпотеки, позивач має право вимагати дострокового виконання зобов'язання, забезпеченого іпотекою за цим договором, а якщо вимога не буде задоволена - достроково звернути стягнення на предмет іпотеки, в порядку передбаченому пп. 2.1.13 та п. 5.2 Нового договору іпотеки з дотриманням вимог пп.2.1.14 п.2.1 та п.5.2 Нового договору іпотеки.

Звернення стягнення на предмет іпотеки за рішенням суду передбачено підпунктом 5.2.1 п.5.2 Нового договору іпотеки.

Перехід права власності на предмет іпотеки до позивача шляхом застосування позасудового врегулювання спору згідно із застереженням про задоволення вимог позивача, викладеним в п.5.3 Нового договору іпотеки, встановлено в пп.5.2.3 п.5.2 Нового договору іпотеки.

Відповідно до пп. 5.3.1 п. 5.3 Нового договору іпотеки, предмет іпотеки набувається у власність позивача за ціною, що буде визначена станом на дату реєстрації права власності позивача на Предмет іпотеки на підставі висновку незалежного експерта - суб'єкта оціночної діяльності. Кандидатура незалежного експерта - суб'єкта оціночної діяльності визначається позивачем самостійно.

Згідно матеріалів справи, в якості кандидатури незалежного експерта - суб'єкта оціночної діяльності банком визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Експертне агентство УКРКОНСАЛТ» (ідентифікаційний код 31502604).

Відповідно до Висновку про вартість майна до Звіту суб'єкта оціночної діяльності від 20.02.2012 року, ТОВ «Експертне агентство «УКРКОНСАЛТ», який наявний в матеріалах справи, товариство визначило, що ринкова вартість Предмету іпотеки станом на 09.02.2012 року складає 800 598 007 (вісімсот мільйонів п'ятсот дев'яносто вісім тисяч сім) гривень 00 коп. (з ПДВ), що за курсом НБУ на 09.02.2012 року (7,9899 гривна / 1 долар США) складає 100 201 255 (сто мільйонів двісті одну тисячу двісті п'ятдесят п'ять) доларів США (з ПДВ).

Статтею 37 Закону України «Про іпотеку» визначено, що іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання.

16.08.2011 між третьою особою та відповідачем укладено договір іпотеки, який посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_8 за реєстровим номером №1900.

Предметом іпотеки є нерухоме майно, а саме: будівля готелю та бізнес-центру, загальною площею 33422,70 кв.м., що знаходиться за адресою: України, м. Київ, вул.. Жилянська, №75 (літера «А»), номер за РПВН:30875288, на земельній ділянці під кадастровим номером 8000000000:72:081:006 площею 0,1765 га та земельній ділянці під кадастровим номером 8000000000:72:081:024 площею 0,1705 га, які розташовані за адресою вул. Жилянська,73-79 у місті Києві.

Іпотекою забезпечено вимоги третьої особи, що виникли на підставі генерального кредитного договору №2000/07/41 від 25.04.2007, що укладений між Акціонерним товариством «Банк Туран Алем» (відповідно до свідоцтва про державну перереєстрацію юридичною особи №3903-1900-АО, БІН 970140000241 від 24.01.2008 була проведена перереєстрація у зв»язку зі зміною найменування Акціонерного товариства «Банк Туран Алем» в Акціонерне товариство «БТА Банк») та Міжнародною комерційною компанією ON LTD», а саме зобов»язання боржника (STON LTD») повернути третій особі кредит в сумі, що станом на 16.08.2011 загалом становить: 367855867, дол. США 10 центів, яка станом на дату укладення договору іпотеки, за офіційним курсом Національного банку України становить 2932179117,34 грн.

рішенням Спеціалізованого міжрайонного економічного суду м. Алмати від 04.05.2011 у справі №2-2204/11, що визнане на території України згідно з ухвалою Святошинського районного суду міста Києва від 14.12.2011 у справі №2-д-22/11 генеральний кредитний договір №2000/07/41 від 25.04.2007 було визнано удаваним та недійсним.

Також, даним рішенням суду було визнано недійсним та укладеним на умовах, що передбачені генеральним кредитним договором №2000/07/41 від 25.04.2007, що укладений між Акціонерним товариством «Банк Туран Алем» та Міжнародною комерційною компанією LTD»кредитний договір між Акціонерним товариством «БТА Банк» (в якості кредитора) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ГМСІ» (в якості позичальника по договору).

У зв»язку з цим, між відповідачем та третьою особою було укладено договір про внесення змін №1 до договору іпотеки, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_8 16.08.2011 за №1900, згідно з яким сторони внесли зміни щодо основного зобов»язання, яке підлягає забезпеченню та щодо особи боржника замість компанії LTD» боржником встановлено відповідача.

Статтею 4 «Звернення стягнення на предмет іпотеки» доповнено пунктом 4.9 згідно з яким у випадку, якщо інша особа, набуде право звернути стягнення (зверне стягнення) на предмет іпотеки та матиме, при цьому, вищий пріоритет ніж Іпотекодержатель по цьому Договору, Іпоткодержатель (відповідач) погоджується з тим, що за наявності різниці між вимогами іпотеко держателя з вищим пріоритетом та вартістю іпотеки, така різниця має направлятись безпосередньо Іпотекодержателю за цим Договором.

З аналізу положення ст.7 Закону України «Про іпотеку» визначається, що за загальним правилом, за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов»язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов»язання.

При цьому, при використанні такого способу задоволення забезпеченої іпотекою вимоги як набуття права власності на предмет іпотеки, Іпотекодержатель зобов»язаний відшкодувати іпотекодавцю перевищення 90 відсотків вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог іпотеко держателя.

Однак, у випадку наявності двох і більше іпотеко держателів одного предмету іптеки дане правило слід розглядати у взаємозв»язку з нормами ст.13 Закону «Про іпотеку», якою визначено порядок звернення стягнення на нерухоме майно, що є предметом декількох іпотек.

За імперативими правилами зазначеної норми, вимоги кожного наступного іпотеко держателя задовольняються після повного задоволення вимог кожного попереднього іпотекодержателя згідно з пріоритетом та розміром цих вимог.

Відповідно до положення ч.7 ст.38 Закону «Про іпотеку», іпотекодержатель, який реалізував предмет іпотеки без участі боржника здійснює розподіл коштів між усіма особами, які мають права чи вимоги на предмет іпотеки і виключно у випадку наявності залишку коштів виручених від продажу, направляє їх боржнику.

У даній справі попереднім іпотекодержателем з вищим пріоритетом є позивач, оскільки договір іпотеки укладений раніше, між договір іпотеки укладений між третьої особою та відповідачем.

Таким чином, позивач має право в першу чергу повністю задовольнити свої майнові вимоги, в тому числі шляхом визнання за ним права власності на предмет іпотеки.

Однак, враховуючи, що розмір вимог позивача менший, ніж вартість предмета іпотеки, різницю між вказаними сумами попередній іпотекодержатель, відповідно до ст.ст.13, 38 Закону «Про іпотеку», має направляти на погашення вимог наступних іпотеко держателів з нижчим пріоритетом без участі у цьому Іпотекодавця.

Відповідно до ч.3 ст.37 Закону України «Про іпотеку», у разі набуття права власності на предмет іпотеки іпотеко держатель зобов»язаний відшкодувати іпотекодавцю перевищення 90 відсотків вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог іпотеко держателя.

Частиною 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» встановлено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно зі ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

З урахуванням викладених вище обставин, наявних у матеріалах справи письмових доказів, наданих представниками сторін пояснень, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню в частині звернення стягнення в рахунок погашення заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю «ГМСІ» перед Публічним акціонерним товариством «БТА БАНК» у розмірі 460545018,58 грн., на предмет іпотеки, а саме на будівлю готелю та бізнес-центру, що розташована за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, 75 (Літера А) за ціною 800598007,00 грн. (вісімсот мільйонів п»ятсот дев»яносто вісім тисяч сім гривень 00 коп.), яка належить товариству з обмеженою відповідальністю «ГМСІ» шляхом передачі права власності на предмет іпотеки на користь Публічного акціонерного товариства «БТА БАНК». В іншій частині позові вимоги є безпідставними та необґрунтованими, та такими, що не підлягають задоволенню.

Витрати по сплаті судового збору, згідно ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 32, 33, 77, 49, 82- 85 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

1. Позов задовольнити частково.

2. В рахунок погашення заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю «ГМСІ» (ідентифікаційний код 22903731) за Договором про відкриття кредитної ліні від 11.12.2007 року в редакції викладеній в Додатковій угоді №8 від 09.12.2010 перед Публічним акціонерним товариством «БТА БАНК» (ідентифікаційний код 14359845) у розмірі 460545018,58 грн., звернути стягнення на предмет іпотеки за Договором іпотеки від 08.07.2010 в редакції викладеній в Договорі про внесення змін №1 від 17.12.2010, а саме на будівлю готелю та бізнес-центру, що розташована за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, 75 (Літера А) за ціною 800598007,00 грн. (вісімсот мільйонів п»ятсот дев»яносто вісім тисяч сім гривень 00 коп.), яка належить товариству з обмеженою відповідальністю «ГМСІ» шляхом визнання права власності за Публічним акціонерним товариством «БТА БАНК» (ідентифікаційний код 14359845) на предмет іпотеки, а саме на будівлю готелю та бізнес-центру, що розташована за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, 75 (Літера А) за ціною 800598007,00 грн. (вісімсот мільйонів п»ятсот дев»яносто вісім тисяч сім гривень 00 коп.).

В іншій частині позовних вимог відмовити.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ГМСІ» (03115, м. Київ, пр.-т. Перемоги, 136, прим.34, ідентифікаційний код 22903731) на користь Публічного акціонерного товариства «БТА Банк» (01032, вул. Жилянська,75, ідентифікаційний код 14395337) 65 453,00 грн. (шістдесят п»ять тисяч чотириста п»ятдесят три гривні 00 коп.) судового збору.

4. рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.