16/51-1001 Про визнання недійсним договору на встановлення земельного сервітуту - 21.01.2011 Прийняття

- скасування земельного сервітуту, об'єктом якого є земельна ділянка, площею 0,2531 га, що знаходиться за адресою: м. Тернопіль вул. С.Будного, встановленого договором на встановлення земельного сервітуту, який укладено 28.12.2009 між Управлінням житлово-комунального господарства і екології Тернопільської міської ради та суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_2 та зареєстрованого в книзі реєстрації договорів сервітутного користування 28.12.2009 року за №51 для заїзду-виїзду та паркування автотранспорту готельно-ресторанного комплексу "Братіслава";

- усунення фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1, перешкод в користуванні належними йому на праві власності будівлею готелю та земельною ділянкою, площею 0,1137 га, що знаходиться по АДРЕСА_3, шляхом зобов’язання фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 відновити за власний рахунок заїзд-виїзд до вказаної будівлі готелю до стану, який існував до початку використання ним земельної ділянки, яка є об'єктом земельного сервітуту, встановленого договором на встановлення земельного сервітуту від 28.12.2009року;

- встановлення сервітуту на земельній ділянці, що знаходиться в межах червоних ліній вулиці С.Будного в м. Тернопіль і на даний час перебуває у постійному користуванні Управління житлово-комунального господарства і екології Тернопільської міської ради, у вигляді права проходу та проїзду автотранспорту власника та відвідувачів готелю, будівля якого належить фізичній особі - підприємцю ОСОБА_1 на праві приватної власності, і розташована в с. Петриків Тернопільського району по АДРЕСА_3;

- стягнення судових витрат з відповідачів.

В судове засідання представники позивача, також сам позивач з'явилися, позовні вимоги підтримали та просили суд задовольнити позов в повному обсязі.

Представник відповідача (1)- фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, також сам відповідач в судове засідання не з'явилися. Від відповідача (1)- фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 до матеріалів справи 20.01.2011 року поступило клопотання про відкладення розгляду справи на пізніший термін в зв'язку з тим, що в зазначені дату і час з представником він буде перебувати у відрядженні за межами міста Тернополя та не матиме можливості з’явитися в судове засідання чи забезпечити явку представника. З огляду на дане клопотання суд вважає, що причини неявки в судове засідання не є поважними; відповідач мав можливість забезпечити участь в судовому засіданні шляхом залучення іншого представника; відповідачу відомо про те, що в господарському суді розглядається справа, оскільки на його юридичну адресу господарським судом була направлена ухвала від 25.06.2010 року про відкладення розгляду справи на 12.07.2010 року, та яка вручена відповідачу, про що свідчить повідомлення про вручення 28.07.2010 року відповідачу рекомендованого поштового відправлення від 25.06.2010 року, яке знаходиться в матеріалах справи; також представник відповідача ознайомився з матеріалами справи та отримав копію висновку та матеріалів справи 17.01.2011 року, про що свідчить підпис такого представника на клопотанні від 12.01.2011 року, яке долучене до матеріалів справи; також явка представників сторін у засідання господарського суду судом не визнавалась обов’язковою, а відтак зазначене клопотання задоволенню не підлягає.

Відповідачем (1)–фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 відзив на позовну заяву і витребувані господарським судом документи не подано, а відтак справа розглядається у відповідності до ст. 75 ГПК України за наявними в ній матеріалами.

Представник відповідача (2)-Управління житлово-комунального господарства та екології Тернопільської міської ради в судове засідання не з'явився. Від відповідача (2)- Управління житлово-комунального господарства та екології Тернопільської міської ради до матеріалів справи 20.01.2011 року поступило клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку з виробничою необхідністю. З огляду на дане клопотання, суд вважає, що оскільки судом явка представників сторін у засідання господарського суду не визнавалась обов'язковою, та відповідачем причини для відкладення розгляду справи не підтверджені документально, а відтак подане клопотання задоволенню не підлягає.

Відповідачем (2)-Управлінням житлово-комунального господарства та екології Тернопільської міської ради до матеріалів справи подане письмове заперечення №1691/07 від 09.07.2010р. проти позову, в якому він зазначає, що позовна заява ФОП ОСОБА_1 безпідставна та необґрунтована, а вимоги, викладені у ній такі, що не підлягають до задоволення, зокрема, з наступних підстав: земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки. 14.06.1997 року відповідно до ухвали Тернопільської міської ради, управлінню житлово-комунального господарства виконкому міста був виданий Державний акт на право постійного користування землею площею 89,5 га для експлуатації та обслуговування автошляху. Виходячи із зазначеного, враховуючи погодження виконавчого комітету міської ради на укладення договору земельного сервітуту (лист від 09.12.2009 року №1476) та те, що користувачем земельної ділянки є управління житлово-комунального господарства та екології зазначений договір повинен був укладатися саме із управлінням; стаття 215 Цивільного кодексу України передбачає, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п"ятою та шостою статті 203 цього кодексу. Відтак, оспорюваний договір на встановлення земельного сервітуту необхідно розцінювати на відповідність його умов нормам чинного законодавства на момент його укладення. Тобто із змісту даного договору випливає, що він укладений без порушень вимог встановлених нормами законодавства;листом відділу використання земельних ресурсів Тернопільської міської ради від 29.04.2010 року №1646/14, який був адресований адвокату ОСОБА_3 повідомлено, що станом на даний час укладений договір на встановлення земельного сервітуту та одночасно проінформовано, що доступ до земельної ділянки, яка знаходиться у користуванні гр. ОСОБА_1 забезпечений під"їздом зі сторони підстанції по зазначеній адресі. Наведеними обставинами спростовується твердження позивача щодо порушення його права, як власника суміжної земельної ділянки та розміщеної на ній будівлі готелю і унеможливлення під"їзду до його об"єктів нерухомості та використання їх за цільовим призначенням; вважає, що договір на встановлення земельного сервітуту був укладений сторонами, відповідно до правил, встановлених нормами Цивільного (435-15) та Земельного кодексів (2768-14) , а відтак, відсутні правові підстави для визнання його недійсним;просить суд прийняти рішення, яким відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Представникам позивача, також самому позивачу в ході розгляду справи було роз’яснено їх процесуальні права та обов’язки згідно ст.ст. 20, 22, 81-1 ГПК України; наслідки відмови позивача від позову та укладення мирової угоди.

Технічна фіксація (звукозапис) судового процесу відповідно до ст. 81-1 ГПК України не проводилась за відсутності відповідних клопотань представників позивача, а також самого позивача.

Розглянувши наявні матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача, самого позивача, суд встановив наступне.

Згідно довідки № 6241317 від 22.06.2010 року, яка видана державним реєстратором, ОСОБА_1 значиться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців як фізична особа-підприємець за адресою: АДРЕСА_2.; дата проведення, номер запису та назва реєстраційної дії: 05.07.2007 року, 2 646 000 0000 008919, державна реєстрація фізичної особи-підприємця .

Згідно довідки № 6676492 від 12.08.2010 року, яка видана державним реєстратором, ОСОБА_2 значиться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців як фізична особа-підприємець за адресою: АДРЕСА_1; дата проведення, номер запису та назва реєстраційної дії: 28.10.2008 року, 2 646 017 0000 012882,включення відомостей про фізичну особу-підприємця.

Згідно витягу № 31-1511 від 22.06.2010 року, який виданий Головним управлінням статистики у Тернопільській області, станом на 22 червня 2010 року в ЄДРПОУ значиться Управління житлово-комунального господарства та екології Тернопільської міської ради як юридична особа; адреса: м.Тернопіль, вул.Коперника, буд.1; дата реєстрації: 19.10.2006 року.

Суб'єкт підприємницької діяльності - фізична особа ОСОБА_1, АДРЕСА_2 є власником земельної ділянки площею 0,1137 га, що знаходиться по АДРЕСА_3 Тернопільської області, що підтверджується державним актом серії ЯЕ №995937, який зареєстрований в книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі 25.03.2009 року за № 010964401631. Зазначена земельна ділянка була продана фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 для обслуговування викупленої будівлі готелю (без зміни її цільового призначення), власником якого є "Покупець" (згідно п.1.2 р.1 договору купівлі продажу земельної ділянки від 19.02.2009 року, який був укладений між Тернопільською районною державною адміністрацією -"Продавець" та підприємцем ОСОБА_1 –"Покупець").

28 грудня 2009 року між Управлінням житлово-комунального господарства і екології Тернопільської міської ради в особі начальника управління Соколовського Олега Івановича, з одного боку і землекористувачем (сервітуарієм) суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_2, АДРЕСА_1, з другого боку, було укладено договір на встановлення земельного сервітуту.

Згідно пункту 1.1. розділу 1 Договору на встановлення сервітуту від 28.12.2009 року користувач земельної ділянки надає право обмеженого користування земельною ділянкою (надалі –об’єкт сервітуту) з метою і в обсязі визначеними даним Договором у відповідності до цільового призначення об'єкта сервітуту, та на підставі ст. 99, 100, 101 Земельного Кодексу України(предмет договору).

Розділом 2 Договору передбачена характеристика об'єкта сервітуту. Так, згідно даного розділу об'єктом сервітуту за даним договором є земельна ділянка, площею 0,2531 га, згідно з планом (додаток №1 до даного Договору), що знаходиться за адресою: м.Тернопіль, вул.С.Будного. Ділянка, на якій встановлюється сервітут, знаходиться у постійному користуванні УЖКГіЕ, згідно державного акту на право постійного користування землею від 04.07.1997 року за №214. Зазначена земельна ділянка сервітуту являє собою територію вкриту асвальтним покриттям.

Розділом 3 Договору визначена мета сервітуту. Так, сервітут встановлюється з метою заїзду-виїзду та паркування автотранспорту готельно-ресторанного комплексу Братіслава.

Розділом 4 Договору визначена ціна договору. Так, сервітуарій сплачує плату в грошовій формі з розрахунку 1 відсотків від нормативної грошової оцінки земельної ділянки за рік, в розмірі 369,43 грн щомісячно.

Розділом 5 Договору передбачений строк його дії. Так, даний договір вступає в силу з моменту його державної реєстрації та даний договір укладається на 5 років.

Також в зазначеному Договорі передбачено: розділом 6 - підстави припинення дії сервітуту; розділом 7 –права та обов'язки сторін; розділом 8 –відповідальність сторін; розділом 9 –інші умови.

Так, розділом 7 укладеного Договору передбачено, зокрема, такий обов'язок сторін, як дотримуватись встановленого режиму використання земельної ділянки, на яку встановлений сервітут. Також розділом 9 укладеного Договору передбачено, зокрема, такі умови як: цей сервітут не підлягає самостійному відчуженню окремо від земельної ділянки власника(сервітуарія) та не може бути предметом купівлі-продажу, дарування, міни, застави, ренти; зміна користувача земельної ділянки не впливає на дію даного договору; до договору додається план земельної ділянки для встановлення земельного сервітуту, який є невід'ємною частиною даного договору.

В кадастровому плані земельної ділянки, який наданий відповідачем (2) –Управлінням житлово-комунального господарства та екології Тернопільської міської ради як додаток до договору від 28.12.2009 року на встановлення земельного сервітуту зазначено: площа –0,2531 га; земельна ділянка для заїзду-виїзду та паркування автотранспорту готельно-ресторанного комплексу "Братіслава"; опис меж: від А до Б –землі відділу технічного нагляду за ремонтом та утриманням шляхово-мостового господарства, об'єктами зовнішнього благоустрою та капітальним ремонтом, реконструкцією житлового фонду міської ради; від Б до В –землі Петриківської с/ради, від В до Г –землі ФО-П ОСОБА_2, від Г до Д–землі ______, від Д до А –землі ФО-П ОСОБА_2

Позивач в своїй позовній заяві зазначає, зокрема, про те, що: в березні 2010 року на земельній ділянці, на якій згідно генплану розташовано заїзд-виїзд до його земельної ділянки та до розташованої на ній будівлі готелю, ФОП ОСОБА_2 (відповідач 1) розпочав будівельні роботи по облаштуванню парковки та літнього майданчика з альтанками для відпочинку; відповідач (1) проводить будівельні роботи з влаштування підпірної стіни без відповідно погодженої та затвердженої документації, без дозволу органів ДАБК, про що стало йому відомо з листа інспекції архітектурно-будівельного контролю у Тернопільській області від 30.04.2010 року за № 01-69/799; з додатку №1 (кадастровий план земельної ділянки) до договору на встановлення земельного сервітуту від 28.12.2009 року при зіставленні зі схемами розташування та генпланом його земельної ділянки вбачається, що вказаним договором передбачено встановлення сервітуту за ФОП ОСОБА_2 на земельну ділянку, яка знаходиться не лише на прилеглій території до готельно-ресторанного комплексу "Братіслава" (власність відповідача 1), а й на частину земельної ділянки, яка є суміжною з його земельною ділянкою, на якій розташовано його будівлю готелю, а також на якій знаходився єдиний можливий заїзд-виїзд до його об'єктів нерухомості; з додатку до оспорюваного Договору (кадастровий план земельної ділянки) вказані суміжні земельні ділянки з ділянкою, на яку встановлено оспорюваний земельний сервітут, при цьому з якою земельною ділянкою межує земельна ділянка, яка є об'єктом сервітуту, в точках від Г до Д взагалі не вказано, натомість навпрти вказаних точок просто зазначено прочерк; саме в точках від Г до Д спірна земельна ділянка межує із земельною ділянкою, яка є приватною власністю ФОП ОСОБА_1, що підтверджується планами та схемами розміщення його земельної ділянки, які при зіставленні з кадастровим планом земельної ділянки, яка є об'єктом сервітуту співпадають відповідно в точках від А до Б (згідно його Державного акту) та в точках від Г до Д (згідно кадастрового плану спірної земельної ділянки). Таким чином, внаслідок укладення оспорюваного договору та використання відповідачем (1) на його підставі об’єкту сервітуту, а саме –проведення будівельних робіт по влаштуванню підпірної стіни, облаштуванню парковки та встановлення літнього майданчика з альтанками для відпочинку на місці колишнього заїзду-виїзду унеможливлює використання його об’єктів нерухомості за цільовим призначенням, і взагалі унеможливлює під’їзд до даних об'єктів. А відтак, оспорюваний договір на встановлення земельного сервітуту прямо порушує його права як власника земельної ділянки та розміщеної на ній будівлі готелю.

Як вбачається із заяви ПП ОСОБА_1 від 26 грудня 2008 року та листа № 173/07 від 21.01.2009 року Управління житлово-комунального господарства та екології, що адресований ПП ОСОБА_1, позивач звертався з заявою до Тернопільської міської ради про можливість влаштування парковки на прилеглій території до належної йому на праві власності будівлі готелю, яка знаходиться по АДРЕСА_3. В даному листі Управління житлово-комунального господарства та екології повідомило ПП ОСОБА_1 зокрема про те, що територія на якій пропонується влаштування парковки знаходиться в межах червоних ліній вул.С.Будного, яка згідно класифікації відноситься до магістральної вулиці загальноміського значення та питання надання земельної ділянки під влаштування парковки, може розглядатись тільки на аукціоні, а відтак задовольнити клопотання немає можливості.

Згідно ч.1 ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого зокрема немайнового права та інтересу. В частині 2 вказаної статті визначено певні способи захисту цивільних прав та інтересів, серед яких є і визнання правочину недійсним; також зазначено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Оцінивши наявні по справі докази, суд вважає, що в частині позовних вимог про визнання недійсним договору на встановлення земельного сервітуту, укладеного 28.12.2009року між Управлінням житлово-комунального господарства і екології Тернопільської міської ради та суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_2 та зареєстрований в книзі реєстрації договорів сервітутного користування 28.12.2009року за №51 та скасування земельного сервітуту, об'єктом якого є земельна ділянка, площею 0,2531 га, що знаходиться за адресою: м. Тернопіль вул. С.Будного, встановленого договором на встановлення земельного сервітуту, який укладено 28.12.2009 між Управлінням житлово-комунального господарства і екології Тернопільської міської ради та суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_2 та зареєстрованого в книзі реєстрації договорів сервітутного користування 28.12.2009 року за №51 для заїзду-виїзду та паркування автотранспорту готельно-ресторанного комплексу "Братіслава" в позові слід відмовити з огляду на наступне.

Відповідно до п.2 ст. 395 Цивільного кодексу України № 435-ІУ від 16 січня 2003 року з наступними змінами одним із видів речових прав на чуже майно є право користування (сервітут).

Згідно ст. 401 Цивільного кодексу України, право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.

Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут). Отже, сервітут -це право обмеженого користування чужим майном.

Потреба встановлення сервітуту виникає у тих випадках, коли власник майна не може задовольнити свої потреби будь-яким способом.

Таким чином, підставою встановлення сервітуту є відсутність у будь-якої особи, у тому числі й у власника майна, можливості задовольнити свої потреби іншим способом, як встановлення права користування чужим майном -сервітуту.

В силу ст. 98 Земельного кодексу України, право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками).

Види права земельного сервітуту визначає ст. 99 Земельного кодексу України, а саме: право проходу та проїзду на велосипеді; право проїзду на транспортному засобі по наявному шляху; право прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв'язку, трубопроводів, інших лінійних комунікацій; право прокладати на свою земельну ділянку водопровід із чужої природної водойми або через чужу земельну ділянку; право відводу води зі своєї земельної ділянки на сусідню або через сусідню земельну ділянку; право забору води з природної водойми, розташованої на сусідній земельній ділянці, та право проходу до природної водойми; право поїти свою худобу із природної водойми, розташованої на сусідній земельній ділянці, та право прогону худоби до природної водойми; право прогону худоби по наявному шляху; право встановлення будівельних риштувань та складування будівельних матеріалів з метою ремонту будівель та споруд, інші земельні сервітути.

Названа стаття визначає й конкретних суб'єктів між якими виникають відносини щодо сервітуту. А саме, частина 1 ст. 99 Земельного кодексу України визначає, що вимагати встановлення видів земельних сервітутів можуть власники або землекористувачі земельних ділянок.

Таким чином, ініціатором встановлення земельного сервітуту може бути власник або користувач земельної ділянки, що потребує використання суміжної (сусідньої) земельної ділянки, щоб усунути недоліки своєї ділянки, обумовлені місцем розташування або природним станом.

Така особа повинна звернутися до власника (користувача) суміжної ділянки за дозволом на обмежене постійне або тимчасове користування цією ділянкою в рамках конкретного земельного сервітуту.

Відповідно до ст. 100 Земельного кодексу України, сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій конкретно визначеній особі (особистий сервітут).

Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки.

Згідно ч. 3 ст. 402 Цивільного кодексу України у разі недосягнення домовленості про встановлення сервітуту та про його умови спір вирішується судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту.

До договорів застосовуються положення глави 16. "Правочини" розділу ІУ."Правочини. Представництво" Цивільного кодексу України (435-15) .

Згідно ч. 1 ст. 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків.

Згідно ч.3 ст. 215 Цивільного кодексу України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Пунктом 5 Постанови Пленуму Верховного суду України "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" № 9 від 06.11.2009 року (v0009700-09) визначено, що відповідно до статтей 215 та 216 ЦК вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним та про застосування наслідків його недійсності, а також вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути заявлена як однією зі сторін правочину, так і іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину.

Слід зазначити, що договірним відносинам по користуванню чужим майном (сервітуту) не притаманна чітка регламентація приписів законодавства.Так, зокрема, не визначено: вичерпного переліку видів прав земельного сервітуту; строку, на який може бути укладено договір сервітуту; порядок оплати за користування чужим майном.

Виходячи зі змісту ст.ст. 6 та 627 Цивільного кодексу України сторонни при укладенні договору є вільними в укладенні такого договору та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.Сторони в договорі можуть відсупити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Таким чином в договорі на встановлення земельного сервітуту можуть бути обумовлені умови, які визначені на розсуд сторін, з врахуванням ст.ст. 6 та 627 Цивільного кодексу України.

Однак поряд з зазначеними диспозитивними положеннями законодавства, наявні імперативні положення, дотримання яких спричиняє законність укладеного договору сервітуту. Так, згідно ч.1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п’ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно статті 203 Цивільного кодексу України, а саме:

- частини 1 - зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства (редакція станом на момент укладення договору від 28.12.2009 року на встановлення земельного сервітуту). Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Податкового кодексу України" (2756-17) №51/411 від 02.12.2010 року (Закон набрав чинності з 01.01.2011 року) внесено зміни до Цивільного кодексу України (435-15) , зокрема, частину першу статті 203 викладено в такій редакції: "1.Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам";

- частини 2 - особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності;

- частини 3 –волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі;

-частини 5 –правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним;

-частини 6 –правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей (стосується фізичних осіб).

Так, при укладенні договору на встановлення земельного сервітуту сторонами (Управлінням житлово-комунального господарства та екології Тернопільської міської ради та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2) дотримано загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, які встановлені ст. 203 Цивільного кодексу України, а саме:

-положення укладеного між Управлінням житлово-комунального господарства та екології Тернопільської міської ради та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 договору від 28.12.2009 року на встановлення земельного сервітуту не суперечать жодному положенню законодавства, яким регламентовано даний вид правовідносин;

- при укладенні договору на встановлення земельного сервітуту відповідальна особа-начальник Управління житлово-комунального господарства та екології Тернопільської міської ради Соколовський О.І. діяв в межах власних повноважень; також ОСОБА_2 діяв як фізична особа-підприємець, який не позбавлений права на укладення договорів;

- при укладенні договору на встановлення земельного сервітуту сторони діяли вільно; відсутні будь-які фактичні дані, які б свідчили про спричинення впливу на волевиявлення будь-якої із сторін;

- укладений договір на встановлення земельного сервітуту спрямований на реальне настання обумовлених ним правових наслідків –користування фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 об’єктом сервітуту для задоволення потреб в заїзді-виїзді та паркуванні.

Позивач в своїй позовній заяві зазначає, зокрема, що відповідно до ст. 215 ЦК України підставою для визнання правочину на встановлення земельного сервітуту від 28.12.2009 року недійсним є те, що відповідач (2) - Управління житлово-комунального господарства та екології Тернопільської міської ради уклавши оспорюваний договір, порушив вимогу ч.2 ст. 203 ЦК України, тим самим вийшовши за межі своїх повноважень. Так, позивач зазначає, що із витягу з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки, наданому Управлінням Держкомзему у місті Тернополі за № 4409/10/02 від 14.12.2009 року вбачається, що власником (користувачем) земельної ділянки, яка стала об'єктом сервітуту, є Тернопільська міська рада. З врахуванням вказаної обставини, відповідно до ЗУ "Про місцеве самоврядування в Україні" (280/97-ВР) , а також положень Земельного кодексу України (2768-14) , питання встановлення сервітуту на земельній ділянці, яка перебуває у власності Тернопільської міської ради, повинно було вирішуватись виключно на пленарних засіданнях вказаного органу місцевого самоврядування. Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні" (280/97-ВР) виконавчі органи сільських, селищних, міських рад повноважень щодо розпорядження земельними ділянками, які належать територіальним громадам, не мають. Як вбачається із оспорюваного договору, останній укладений між Управлінням житлово-комунального господарства і екології Тернопільської міської ради (тобто виконавчим органом ради) та землекористувачем (сервітуарієм) суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_2 Однак, виходячи з того, що власником земельної ділянки є Тернопільська міська рада, відповідач (2) не маючи повноважень на самостійне вирішення питань щодо розпорядження земельною ділянкою, не мав необхідного обсягу цивільної дієздатності на самостійне укладення договору сервітуту. Згідно Р.2 Договору "Характеристика об’єкта сервітуту" ділянка, на якій встановлюється сервітут, знаходиться у постійному користуванні Управління житлово-комунального господарства та екології Тернопільської міської ради згідно державного акту на право постійного користування землею від 04.07.1997 року за №214.Згідно Р.1 договору "Предмет договору" право обмеженого користування земельною ділянкою (об’єктом сервітуту) сервітуарію надав користувач (а не власник) земельної ділянки. З врахуванням того, що право на встановлення земельного сервітуту відповідно до ст.100 ЗК України має власник земельної ділянки, а не її користувач, відповідач (2) як користувач земельної ділянки не мав повноважень на укладення оспорюваного договору.

Проте, з такими твердженнями позивача не можна погодитись з огляду на таке. Об'єктом сервітуту за договором від 28.12.2009 року є земельна ділянка площею 0,2531 га, що знаходиться за адресою м.Тернопіль вул.С.Будного, і яка є частиною земельної ділянки площею 89,5 га, яка знаходиться в постійному користуванні Управління житлово-комунального господарства та екології Тернопільської міської ради на підставі Державного акту на право постійного користування землею ІІ-ТР № 000697, який зареєстрований в Книзі записів державних актів на право постійного користування землею 04.07.1997 року за № 214.

Згідно ч.2 ст. 100 Земельного кодексу України земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки. Управління житлово-комунального господарства та екології Тернопільської міської ради володіє земельною ділянкою площею 0,2531 га на правах постійного користування.

Згідно ч.1 ст. 92 Земельного кодексу України право постійного користування земельною ділянкою –це право володіння і користування земельною ділянкою, яка перебуває у державній або комунальній власності, без встановлення строку.

Згідно ч.1 ст. 78 Земельного кодексу України право власності на землю –це право володіти, користуватися і розпоряджатися земельними ділянками. Управління житлово-комунального господарства та екології Тернопільської міської ради уклавши договір від 28.12.2009 року та встановши земельний сервітут –заїзд-виїзд та паркування автотранспорту готельно-ресторанного комплексу "Братіслава" надало фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 право на обмежене платне користування своєю земельною ділянкою площею 0,2531 га, що знаходиться за адресою м.Тернопіль вул. С.Будного. Тобто, Управління житлово-комунального господарства та екології Тернопільської міської ради не розпорядилось зазначеною земельною ділянкою, оскільки дії, спрямовані на відчуження її фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 у власність не вчинялись.

Таким чином, Управління житлово-комунального господарства та екології Тернопільської міської ради є легітимним землекористувачем, який має право на укладення договору на встановлення земельного сервітуту.

Однією із підстав визнання договору на встановлення земельного сервітуту позивач в своїй позовній заяві зазначив те, що оспорюваний договір є за своїм змістом договором оренди, а не договором на встановлення земельного сервітуту, який без проведення відповідного аукціону не міг бути укладений, і відповідно до положень ст. 235 ЦК України є удаваним правочином. При цьому позивач посилається на те, що на його звернення до Тернопільської міської ради з проханням розглянути можливість влаштування парковки для обслуговування його будівлі готелю на земельній ділянці, відносно якої на даний час встановлено сервітут, він отримав відмову (при цьому підставою для прийняття такого рішення з боку органів місцевого самоврядування стало те, що питання земельної ділянки під влаштування парковки може розглядатись тільки на аукціоні; в даному випадку для паркування автотранспорту земельна ділянка могла бути передана в оренду, при цьому набуття права оренди на дану земельну ділянку відповідно до ст.134 ЗК України повинно було би здійснюватись виключно на аукціоні.

Проте, з такими твердженнями не можна погодитись з огляду на таке. Згідно ч.1 ст. 6 Закону України "Про оренду землі" №161-ХІV від 6 жовтня 1998 року з наступними змінами орендарі набувають права оренди земельної ділянки на підставах і в порядку, передбачених Земельним кодексом України (2768-14) , Цивільним кодексом України (435-15) , цим та іншими законами України і договором оренди землі. Згідно ч.2 ст. 6 Закону України "Про оренду землі" у разі набуття права оренди земельної ділянки на конкурентних засадах підставою для укладення договору оренди є результати аукціону. Згідно ч.1 ст. 134 Земельного кодексу України земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них (оренда, суперфіцій, емфітевзис), у тому числі з розташованими на них об'єктами нерухомого майна державної або комунальної власності, підлягають продажу окремими лотами на конкурентних засадах (земельних торгах), крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті. Згідно ч.1 ст. 135 Земельного кодексу України земельні торги проводяться у формі аукціону. З огляду на зазначені вище норми чинного законодавства, результати аукціону є підставою для укладення договору оренди. Однак в даному випадку земельна ділянка площею 0,2531 га, що знаходиться за адресою м.Тернопіль вул.С.Будного, в оренду не передавалась; є ділянкою, на якій встановлений сервітут з метою заїзду-виїзду та паркування автотранспорту готельно-ресторанного комплексу Братіслава; встановлення зазначеного земельного сервітуту не суперечить ст. 99 Земельного кодексу України, якою визначені види земельних сервітутів, зокрема, передбачені і "інші земельні сервітути".

Згідно ч.1 ст. 235 Цивільного кодексу України удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили.

Згідно ч.2 ст. 235 Цивільного кодексу України якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили.

Згідно п.25 Постанови Пленуму Верховного суду України "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" № 9 від 06.11.2009 року (v0009700-09) за удаваним правочином сторони умисно оформляють один правочин, але між ними насправді встановлюються інші правовідносини.За удаваним правочином права та обов’язки сторін виникають, але не ті, що випливають зі змісту правочину. Встановивши під час розгляду справи, що правочин вчинено з метою приховати інший правочин, суд на підставі статті 235 ЦК має визнати, що сторонами вчинено саме цей правочин, та вирішити спір із застосуванням норм, що регулюють цей правочин. Якщо правочин, який насправді вчинено, суперечить закону, суд ухвалює рішення про встановлення його нікчемності або про визнання його недійсним.

Позивач не довів, що оспорюваний договір укладений з метою приховати інший договір, а саме –договір оренди, а відтак є удаваним правочином.

Також позивач в своїй позовній заяві однією із підстав для визнання договору недійсним зазначає те, що сервітут для паркування автотранспорту готельно-ресторанного комплексу на спірній земельній ділянці не міг бути встановлений, оскільки без його встановлення цільове використання земельних ділянок, які перебувають у користуванні відповідача (1) є цілком можливим. Однак з такими твердженнями позивача погодитись не можна, оскільки згідно ч.1 ст. 401 Цивільного кодексу України право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене, зокрема, щодо земельної ділянки для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволенні іншим способом. Тобто, не встановлення чи встановлення права користування чужим майном ставиться в залежність від того, чи потреби можуть бути чи не можуть бути задоволені іншим способом. В даному випадку договір від 28.12.2009 року вже є укладений і даним договором вже встановлене право користування чужим майном. А отже, вказана позивачем підстава не може слугувати підставою для визнання оспорюваного правочину недійсним.

Отже, суд прийшов до висновку, що договір про встановлення земельного сервітуту від 28.12.2009 року відповідає положенням діючого законодавства, а позивачем не доведено обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги про визнання недійсним даного договору та скасування земельного сервітуту, встановленого даним договором.

Відповідно до ч.2 ст. 13 Цивільного кодексу України при здійсненні своїх прав особа зобов'язана утримуватись від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині.

Відповідно до ч.2 ст. 152 Земельного кодексу України власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків.

Згідно п.п.3.5.1 п.3.5 р.3 Рекомендацій Президії Вищого господарського суду України (v06_1600-10) "Про практику застосування господарськими судами земельного законодавства" № v 0079295-10 від 02.02.2010 року господарським судам для визначення правильності обрання позивачем способу захисту порушеного права необхідно розмежовувати встановлення сервітуту та усунення перешкод у користуванні майном (негаторний позов). У зв’язку з цим слід звернути увагу господарських судів на те, що основним критерієм цього є наявність або відсутність протиправного характеру дій відповідача. За відсутності протиправного характеру дій відповідача виключається можливість задоволення негаторного позову про усунення перешкод у користуванні майном. У такому разі позивач для задоволення потреби у доступі до свого нерухомого майна повинен вжити заходів для встановлення земельного сервітуту або іншим способом отримати право користування земельною ділянкою.

Із висновку №1188 судової земельно-технічної експертизи, який складено 23 грудня 2010 року, вбачається, що:

- земельна ділянка від Д до Г, згідно кадастрового плану земельної ділянки (додаток до договору на встановлення земельного сервітуту від 28.12.2009 року) належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку, серії ЯЕ № 995937 від 25.03.2009 року; загальна площа земельної ділянки по АДРЕСА_3 становить 0,1137 га; дана земельна ділянка має спільну межу із земельною ділянкою площею 0,2531 га, яка знаходиться за адресою м.Тернопіль вул.С.Будного і яка є об'єктом земельного сервітуту встановленого договором від 28.12.2009 року; сусідніми по відношенню до земельної ділянки, яка належить ОСОБА_1 згідно кадастрового плану земельної ділянки (додаток до договору від 28.12.2009 року на встановлення земельного сервітуту) є: від В до Г та від Д до А - землі Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2; земельні ділянки фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 є сусідніми по відношенню до земельної ділянки площею 0,2531 га, яка знаходиться за адресою м.Тернопіль вул.С.Будного і яка є об'єктом земельного сервітуту встановленого договором від 28.12.2009 року.

Згідно інформації у формі витягу з бази даних державного реєстру земель та кадастрового плану земельної ділянки, яка надана Тернопільською регіональною філією Державного підприємства "Центр державного земельного кадастру" суб'єкту підприємницької діяльності ОСОБА_2 надана в оренду земельна ділянка площею 0,2536 га на території Петриківської с/р, кадастровий номер земельної ділянки 6125286700:01:0011760, правовстановлюючий документ –договір оренди, який зареєстрований під №040964400754, дата реєстрації 10.11.09 року (лист №4-7/2582 від 8 вересня 2010 року знаходиться в матеріалах справи).

Як вбачається із листа №40-27/2414 від 10.06.2010 року Головного управління Держкомзему у Тернопільській області, що адресований заступнику прокурора м.Тернополя Зарівній Г.Б. в порядку інформації, підприємець ОСОБА_2 володіє земельними ділянками площею: 0,15 га, яка передана йому у постійне користування для обслуговування ресторану "Братіслава" та 0,25 га, яка надана йому в оренду для комерційного використання (лист №40-27/2414 від 10.06.2010 року доданий до матеріалів справи).

Судовою земельно-технічною експертизою встановлено, що фізична особа-підприємець ОСОБА_2 використовує земельну ділянку, яка є об'єктом сервітуту на підставі договору від 28.12.2009 року укладеного між ним та Управлінням житлово-комунального господарства та екології Тернопільської міської ради, не тільки за її цільовим призначенням –заїзд-виїзд та паркування автотранспорту готельно-ресторанного комплексу "Братіслава"; на території земельної ділянки, яка є об'єктом сервітуту, встановлено підпірну стіну, розміщено альтанки та влаштовано зелені насадження, що суперечить договору на встановлення земельного сервітуту. Також в ході експертного дослідження було виявлено грубе порушення місця розташування підпірної стіни, яка збудована на відстані 2 метрів від газової труби середнього тиску; в момент вибуху газу, вибухова хвиля буде направлена на готельний комплекс, що створює небезпеку.

В акті перевірки дотримання вимог земельного законодавства ФО-П ОСОБА_2 (місцезнаходження АДРЕСА_1), що складений 10 червня 2010 року Головним управління Держкомзему в Тернопільській області, зазначається, що в результаті перевірки встановлено, що ФО-П ОСОБА_2 самовільно зайняв земельну ділянку площею 0,0986 га із земель транспорту (смуга відведення автодороги) для облаштування автостоянки по вул. С.Будного в м.Тернополі поблизу ресторану "Братіслава"; документів, які посвідчують право користування чи право власності не надав; чим порушив вимоги ст.ст. 125, 126 Земельного кодексу України. До даного акту перевірки додана план-схема земельної ділянки, яка самовільно зайнята.

Як вбачається із листа №40-27/2414 від 10.06.2010 року Головного управління Держкомзему у Тернопільській області, самовільно зайнята земельна ділянка площею 0,0986 га входить до складу земельної ділянки площею 0,2531 га, на яку укладено договір на встановлення земельного сервітуту від 28.12.2009 року між Управлінням житлово-комунального господарсьва і екології Тернопільської міської ради та суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_2 з метою заїзду-виїзду та паркування автотранспорту готельно-ресторанного комплексу Братіслава", який не набрав чинності, оскільки не пройшов державної реєстрації, в порядку визначеному вимогами ч.2 ст. 100 Земельного кодексу України. Головним управлінням Держкомзему в Тернопільській області фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 було внесено припис від 10 червня 2010 року усунути виявлені порушення в 30-денний термін. Даний припис не був виконаний.

Як вбачається із матеріалів справи, 28.04.2010 року Інспекцією Державного архітектурно-будівельного контролю у Тернопільській області за результатами перевірки ПП ОСОБА_2 на предмет виконання вимог, встановлених законодавством, стандартами, нормами, правилами при проведенні будівельних робіт з будівництва літнього ресторану, готелю з вбудованими мийками для автомобілів та влаштуванню підпірної стінки під час виконання робіт по благоустрою території для заїзду-виїзду автотранспорту готельного комплексу "Братіслава" було складено акт перевірки №3-1540, в якому встановлено наступне: ПП ОСОБА_2 в АДРЕСА_4 власними силами проводить будівельні роботи з будівництва підпірної стіни, без відповідно погодженої та затвердженої проектної документації, без дозволу органів ДАБК на виконання будівельних робіт, також на земельній ділянці (АДРЕСА_4) власними силами встановлений тимчасовий заклад громадського харчування із збірних дерев'яних конструкцій, без відповідного рішення місцевого органу влади на його встановлення, без відповідно погодженої та затвердженої проектної документації, що є порушенням вимог "Про планування і забудову території". На комплекс будівлі готельного комплексу рішенням Тернопільського міського суду визнано право власності за ОСОБА_2 (витяг про реєстрацію права власності на нерухоме майно Тернопільського районного БТІ № 20198615 від 11.09.2008 року реєстраційний номер 24671383), але на даний час будівля готельного комплексу не прийнята в експлуатацію, що є порушенням вимог ст.30.1 ЗУ "Про планування і забудову території".

Згідно частин 1 та 2 статті 29 Закону України "Про планування і забудову територій" №1699-ІІІ від 20.04.2000 року з наступними змінами відповідно дозвіл на виконання будівельних робіт –документ, що засвідчує право замовника та підрядника на виконання підготовчих (якщо підготовчі роботи не були виконані раніше відповідно до дозволу на виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд; дозвіл на виконання будівельних робіт надається інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю. Згідно частини 3 статті 29 Закону України "Про планування і забудову територій" замовник та підрядник для одержання дозволу на виконання будівельних робіт подають до відповідної інспекції державного архітектурно-будівельного контролю письмову заяву, до якої додаються зокрема документи від замовника будівництва, в тому числі: документ, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договір суперфіцію; проектна документація на будівництво, погоджена та затверджена в порядку, визначеному законодавством.

Згідно абзацу 11 частини 1 статті 1 Закону України "Про архітектурну діяльність" № 687-ХІV від 20.05.1999 року з наступними змінами замовник (забудовник) –фізична або юридична особа, яка має у власності або у користуванні земельну ділянку, подала у встановленому законодавством порядку заяву (клопотання) щодо її забудови для здійснення будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об'єкта містобудування.

Статтею 7 Закону України "Про архітектурну діяльність" передбачено розроблення, погодження та затвердження проекту. Згідно частин 2,7 зазначеної статті відповідно проект об'єкта архітектури має бути завірений підписом і особистою печаткою архітектора, який має кваліфікаційний сертифікат; затвердження проекту замовником може бути здійснено за наявності погодження архітектурно-планувальної частини проекту місцевим органом містобудування та архітектури і позитивного висновку державної експертизи.

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону України "Про основи містобудування" №2780-ХІІ від 16.11.1992 року з наступними змінами забудова земельних ділянок, що надаються для містобудівних потреб, здійснюється після виникнення права власності чи права користування земельною ділянкою у порядку, передбаченому законом, та отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

Ухвалами суду від 26.07.2010 року, від 13.01.2011 року від відповідача (1) –фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 було витребувано офіційний дозвіл на виконання будівельних робіт з будівництва підпірної стіни на земельній ділянці площею 0,2531 га в м.Тернополі по вул.С.Будного (об'єкт сервітуту по договору на встановлення земельного сервітуту від 28.12.2009 року). Однак зазначеним відповідачем вимоги суду не були виконані та офіційний дозвіл не було подано до матеріалів справи.

У висновку судової земельно-технічної експертизи зазначено, що: по даних генерального плану земельної ділянки фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 вбачається забудова його ділянки з влаштуванням під'їзду на територію його садиби з вул.С.Будного в м.Тернопіль, що повністю відповідає вимогам ДБН 360-92; до земельної ділянки та будівель готелю, які знаходяться на даній земельній ділянці, належній на праві власності фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1, що розташовані по АДРЕСА_3 правовстановлюючими документами, технічною документацією та генеральним планом забудови земельної ділянки передбачені заїзди-виїзди, які слід влаштувати для використання даних об'єктів нерухомості за їх цільовим призначенням. Також на час проведення експертного дослідження земельної ділянки фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 встановлено, що фактично (в натурі) до вказаної земельної ділянки не існують передбачені правовстановлюючими документами, технічною документацією та генеральним планом забудови земельної ділянки будь-які заїзди-виїзди, як і не існують фактично (в натурі) будь-яких заїздів-виїздів. Висновки судової експертизи також підтверджуються матеріалами справи (копії: генплану земельної ділянки; технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) знаходяться в матеріалах справи).

В матеріалах справи знаходиться поданий позивачем до матеріалів справи лист №1646/14 від 29.04.2010 року Відділу використання земельних ресурсів Тернопільської міської ради адресований адвокату ОСОБА_3, в якому зокрема, зазначено, що доступ до земельної ділянки, яка знаходиться в користуванні гр.ОСОБА_1, забезпечений під'їздом зі сторони підстанції по вищевказаному адресу.

Судовою земельно-технічною експертизою встановлено, що фактично (в натурі) заїзд-виїзд,проїзд зі сторони підстанції до належної на праві власності фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 земельної ділянки та будівлі готелю, яка знаходиться на даній земельній ділянці, є неможливим. Навколо підстанції, згідно чинних вимог ДБН 360-92, знаходиться охоронна зона. Заїзд-виїзд, проїзд біля підстанції є небезпечним для життя та здоров'я людей (відвідувачів, власників готелю). Постановою Кабінету Міністрів України №209 від 4 березня 1997 року (209-97-п) затверджені Правила охорони електричних мереж. Так, згідно п.5 Правил охоронні зони встановлюються, зокрема, за периметром трансформаторних підстанцій, розподільних пунктів і пристроїв –на відстані 3 метрів від огорожі або споруди. Також згідно п.8 Правил забороняється в охоронних зонах, зокрема, трансформаторних підстанцій виконувати будь-які дії, що можуть порушити нормальну роботу електричних мереж, спричинити пошкодження або нещасні випадки. Також п.8.23 Державних будівельних норм "Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень".ДБН 360-92., затверджених наказом Держкоммістобудування N 44 від 17.04.1992 року (v0044481-92) (з наступними змінами) передбачено встановлення охоронних зон для трансформаторних підстанцій.

Зіставивши план-схему земельної ділянки площею 0,0986 га, яка самовільно зайнята (додаток до акту перевірки від 10.06.2010 року, який складений Головним управління Держкомзему в Тернопільській області) та додаток №3 до висновку №1188 судової земельно-технічної експертизи; також врахувавши висновки, які викладені в самому акті перевірки дотримання вимог земельного законодавства ФО-П ОСОБА_2, що складений 10 червня 2010 року Головним управління Держкомзему в Тернопільській області, судом зроблено висновок, що на даній земельній ділянці фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 побудована підпірна стіна, проведені облаштування автостоянки та розміщені транспортні засоби; дана земельна ділянка розташована перед земельною ділянкою, яка знаходиться в користуванні фізичної особи-підприємця ОСОБА_1.

З огляду на вищезазначене, судом зроблено висновок, що фізична особа-підприємець ОСОБА_2 здійснив на земельній ділянці, на яку відсутні в нього документи, що посвідчують право на таку земельну ділянку, будівництво підпірної стіни без відповідного офіційного дозволу, виданого інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю та без відповідно погодженої та затвердженої проектної документації.

Крім того, фізична особа-підприємець ОСОБА_2 збудувавши підпірну стіну на відстані 2 метрів від газової труби середнього тиску створив реальну небезпеку для власника та відвідувачів готелю, який розташований на земельній ділянці, яка належить на праві власності фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1, оскільки в момент вибуху газу, вибухова хвиля буде направлена на даний готель.

Також, як вбачається із матеріалів справи, оспорюваний договір на встановлення земельного сервітуту від 28.12.2009 року був зареєстрований у Тернопільській регіональній філії Державного підприємства " Центр державного земельного кадастру" 03 вересня 2010 року у книзі реєстрації договорів оренди земельних ділянок по м.Тернополю за № 041066100288, а тому всі права і обов'язки виникли після встановленої дати. Реєстрація договору проведена після порушення провадження по даній справі (ухвала суду від 14 червня 2010 року про порушення провадження по справі).

Відповідачу (1)- фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 договором на встановлення земельного сервітуту надано право саме обмеженого користування земельною ділянкою площею 0,2531 га. Як землекористувач він зобов’язаний так користуватись своїм обмеженим правом, щоб не створювати перешкоди на шляху використання за цільовим призначенням земельної ділянки, яка належить на праві власності фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1.

Таким чином, суд вважає, що саме своїми діями неправомірного характеру, а саме побудувавши підпірну стіну, зробивши облаштування місця для автостоянки та розмістивши транспортні засоби перед земельною ділянкою, яка належить на праві власності фізичній особі–підприємцю ОСОБА_1, фізична особа-підприємець ОСОБА_2 створив перешкоди в користуванні майном позивачу –фізичній особі–підприємцю ОСОБА_1, а саме унеможливив заїзд-виїзд на належну йому на праві власності земельну ділянку, на якій знаходиться будівля готелю.

З огляду на вищезазначене, суд вважає, що в частині позовних вимог про усунення фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 перешкод в користуванні належною йому земельною ділянкою позов слід задовольнити та зобов’язати Фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 вчинити певні дії, а саме забрати транспортні засоби, які розміщені останнім; знести підпірну стіну, яка побудована останнім; знести інші облаштування, які проведені останнім:

-на земельній ділянці площею 0,0986 га, яка розташована по вул.С.Будного м.Тернопіль, і яка є частиною земельної ділянки площею 0,2531 га, що є об'єктом сервітуту згідно договору від 28.12.2009 року на встановлення земельного сервітуту, який укладено між Управлінням житлово-комунального господарства і екології Тернопільської міської ради та суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_2;

- перед земельною ділянкою, площею 0,1137 га, яка знаходиться по АДРЕСА_3, та яка належить на праві власності фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1, з метою відновлення заїзду-виїзду на дану земельну ділянку.

Також позивач в своїй позовній заяві просить суд встановити сервітут на земельній ділянці, що знаходиться в межах червоних ліній вулиці С.Будного в м. Тернопіль і на даний час перебуває у постійному користуванні Управління житлово-комунального господарства і екології Тернопільської міської ради, у вигляді права проходу та проїзду автотранспорту власника та відвідувачів готелю, будівля якого належить фізичній особі - підприємцю ОСОБА_1 на праві приватної власності, і розташована в с. Петриків Тернопільського району по АДРЕСА_3.

Згідно п.п.3.5.6 п.3.5 р.3 Рекомендацій Президії Вищого господарського суду України (v06_1600-10) "Про практику застосування господарськими судами земельного законодавства" № v 0079295-10 від 02.02.2010 року у вирішенні спорів про встановлення сервітуту суд має враховувати, що обов'язок обгрунтування площі і меж чужої земельної ділянки, встановлення сервітуту на яку вимагає позивач, а також виготовлення проекту технічного кадастрового плану спірної земельної ділянки покладається на позивача.

Ухвалами суду від 25.06.2010 року, від 12.07.2010 року, від 26.07.2010 року, від 13.01.2011 року було витребувано від позивача уточнення позовних вимог щодо конкретизації предмету спору щодо встановлення сервітуту на земельній ділянці, що знаходиться в межах червоних ліній вулиці С.Будного в м. Тернопіль і на даний час перебуває у постійному користуванні Управління житлово-комунального господарства і екології Тернопільської міської ради, у вигляді права проходу та проїзду автотранспорту власника та відвідувачів готелю, будівля якого належить фізичній особі - підприємцю ОСОБА_1 на праві приватної власності, і розташована в АДРЕСА_3.

Без такого уточнення неможливо встановити, який конкретно земельний сервітут просить позивач встановити; площу і межі земельної ділянки, встановлення сервітуту на яку вимагає позивач; що собою являє така земельна ділянка; строк встановлення земельного сервітуту (постійний чи строковий), якщо строковий –то на який термін; платне чи безоплатне користування чужою земельною ділянкою.

Станом на 21.01.2011 року вимоги суду позивачем не виконані, витребувані матеріали, необхідні для вирішення спору без поважних причин не подані, що перешкоджає вирішенню господарського спору по суті позовних вимог про встановлення сервітуту на земельній ділянці, що знаходиться в межах червоних ліній вулиці С.Будного в м. Тернопіль і на даний час перебуває у постійному користуванні Управління житлово-комунального господарства і екології Тернопільської міської ради, у вигляді права проходу та проїзду автотранспорту власника та відвідувачів готелю, будівля якого належить фізичній особі - підприємцю ОСОБА_1 на праві приватної власності, і розташована в АДРЕСА_3, створює перешкоди для всебічного, об’єктивного та повного дослідження всіх обставин у справі, а тому суд вважає, що позов в цій частині слід залишити без розгляду у відповідності до п. 5 ч. 1 ст. 81 ГПК України.

У відповідності до ч.1 ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

У відповідності до ч.1 та ч.2 ст. 33 ГПК України відповідно кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками суддового процесу.

У відповідності до ч.1 та ч.2 ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом; ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Ухвалами суду від 14 червня 2010 року, від 12.07.2010 року, від 26.07.2010 року, від 13 січня 2011 року господарським судом було покладено на відповідача (1) –фізичну особу –підприємця ОСОБА_2 вчинити дії по поданню необхідних для вирішення спору по суті матеріалів. Однак, відповідач (1) - фізична особа–підприємець ОСОБА_2 ухилився від вчинення покладених на нього дій та не виконав ухвали суду.

Згідно п.5 ст. 83 ГПК України господарський суд, приймаючи рішення, має право стягувати в доход Державного бюджету України з винної сторони штраф у розмірі до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян за ухилення від вчинення дій, покладених господарським судом на сторону.

А відтак, суд вважає застосувати п.5 ст. 83 ГПК України та стягнути з відповідача (1)- ОСОБА_2 в доход державного бюджету штраф у розмірі двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 340 грн, за ухилення від вчинення дій, покладених господарським судом.

Позивачем до матеріалів справи було подано заяву № без номера, від 08.07.2010 року про забезпечення позову, в якій він просить суд: вжити заходи забезпечення позову по справі №16/51-1001, а саме:

- заборонити ФОП ОСОБА_2 здійснювати будь-які будівельні та землевпорядні роботи на земельній ділянці площею 0,2531 га в м.Тернополі по вул. С.Будного (об"єкт сервітуту договору на встановлення земельного сервітуту від 28.12.2009 року), та земельній ділянці площею 0,0986 га із земель транспорту, яка зайняті ФОП ОСОБА_2 самовільно, до вирішення справи по суті;

- заборонити інспекції з державного архітектурно - будівельного контролю видавати ФОП ОСОБА_2 дозвіл на проведення будівельних робіт, погоджувати та затверджувати проектну документацію на проведення таких робіт, до вирішення спору по суті;

- зобов’язати ФОП ОСОБА_2 демонтувати конструкцію підпірної стіни та альтанки для відпочинку, влаштовані та встановлені ним на земельній ділянці площею 0,2531 га в м. Тернополі по вул. С.Будного (об’єкт сервітуту договору на встановлення земельного сервітуту від 28.12.2009 року).

У відповідності із ст. 66 ГПК України господарський суд, зокрема, за заявою сторони має право вжити заходів до забезпечення позову; забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі.

Як визначається в ч. 1 ст. 67 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується, зокрема, забороною відповідачеві вчиняти певні дії, забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору.

Згідно ч. 1 ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Наведене стосується і вимоги щодо забезпечення позову. Заявник повинен обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, обов’язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов’язується застосування певного виду заходу до забезпечення позову.

Умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може унеможливити або утруднити виконання рішення по суті позовних вимог.

З огляду на викладене, судом ухвалами суду від 12.07.2010 року, від 26.07.2010 року було витребувано від позивача: достатньо обґрунтовані припущення, що невжиття заходів до забезпечення позову (письмова заява № без номера від 08.75.2010 року позивача про забезпечення позову) може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду. Однак, позивачем вимоги суду не виконано та не подано достатньо обгрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може унеможливити або утруднити виконання рішення по суті позовних вимог. Крім того, позивач в своїй заяві просить суд вжити такий захід до забезпечення позову як зобов’язати ФОП ОСОБА_2 демонтувати конструкцію підпірної стіни та альтанки для відпочинку, влаштовані та встановлені ним на земельній ділянці площею 0,2531 га в м. Тернополі по вул. С.Будного (об’єкт сервітуту договору на встановлення земельного сервітуту від 28.12.2009 року). Тобто, зобов’язати зазначеного відповідача вчинити певні дії. Однак такий захід до забезпечення позову не передбачений статтею 67 ГПК України, в якій визначений перелік видів заходів до забезпечення позову.А відтак, з огляду на вищевикладене, суд вважає, що в задоволенні заяви про забезпечення позову слід відмовити. Однак, у відповідності до п.4 Роз’яснення президії Вищого арбітражного суду України від 23.08.94 р. № 02-5/611 (v_611800-94) "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову" із наступними змінами клопотання про забезпечення позову, яке раніше було відхилено повністю або частково, може бути подано вдруге, якщо змінились певні обставини; тобто на заяви про забезпечення позову, в задоволенні яких було відмовлено, не поширюється заборона повторно звертатись до господарського суду.

За проведення судової експертизи позивачем було сплачено 5040 грн, тобто позивач поніс додаткові судові витрати. Згідно частини 1 ст. 48 ГПК України витрати, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, визначаються господарським судом. Згідно ч.5 ст. 49 ГПК України суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, покладаються при задоволенні позову –на відповідача; при відмові в позові –на позивача; при частковому задоволенні позову –на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Судові витрати, які складаються з 85 грн- державного мита; 5040 грн - сума, що підлягає сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом; 236 грн- витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст.43, 49, 81 ч.1 п.5, 83.п.5, 82, 85 ГПК України (1798-12) , суд,

1.Позов задовольнити частково.

2.В частині позовних вимог про визнання недійсним договору на встановлення земельного сервітуту, укладеного 28.12.2009 року між Управлінням житлово-комунального господарства і екології Тернопільської міської ради та суб’єктом підприємницької діяльності ОСОБА_2 та зареєстрований в книзі реєстрації договорів сервітутного користування 28.12.2009 року за №51 та скасування земельного сервітуту, об'єктом якого є земельна ділянка, площею 0,2531 га, що знаходиться за адресою: м. Тернопіль вул. С.Будного, встановленого договором на встановлення земельного сервітуту, який укладено 28.12.2009 між Управлінням житлово-комунального господарства і екології Тернопільської міської ради та суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_2 та зареєстрованого в книзі реєстрації договорів сервітутного користування 28.12.2009 року за №51 для заїзду-виїзду та паркування автотранспорту готельно-ресторанного комплексу "Братіслава" в позові відмовити.

3.В частині позовних вимог про усунення фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 перешкод в користуванні належними йому на праві власності будівлею готелю та земельною ділянкою, площею 0,1137 га, що знаходяться по АДРЕСА_3 позов задовольнити.

4.Зобов’язати Фізичну особу-підприємця ОСОБА_2, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, в 30-денний строк з дня набрання рішенням законної сили забрати транспортні засоби, які розміщені останнім; знести підпірну стіну, яка побудована останнім; знести інші облаштування, які проведені останнім:

- на земельній ділянці площею 0,0986 га, яка розташована по вул.С.Будного м.Тернопіль, і яка є частиною земельної ділянки площею 0,2531 га, що є об'єктом сервітуту згідно договору від 28.12.2009 року на встановлення земельного сервітуту, який укладено між Управлінням житлово-комунального господарства і екології Тернопільської міської ради та суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_2;

Видати наказ.

5.В частині позовних вимог про встановлення сервітуту на земельній ділянці, що знаходиться в межах червоних ліній вулиці С.Будного в м. Тернопіль і на даний час перебуває у постійному користуванні Управління житлово-комунального господарства і екології Тернопільської міської ради, у вигляді права проходу та проїзду автотранспорту власника та відвідувачів готелю, будівля якого належить фізичній особі - підприємцю ОСОБА_1 на праві приватної власності, і розташована в с. Петриків Тернопільського району по АДРЕСА_3, позов залишити без розгляду.