823/341/17 Про визнання протиправними дій Національної поліції щодо призначення та проведення атестації, визнання незаконним та скасування рішення атестаційної комісії, визнання протиправними та скасування наказу про звільнення з правоохоронних органів, поновлення на посаді в органах поліції та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - 14.11.2018 Прийняття

за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Черкаській області, Атестаційної комісії № 11 Головного управління Національної поліції в Черкаській області про визнання протиправними дій, скасування рішень, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Головного управління Національної поліції в Черкаській області на постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2017 року (суддя Рідзель О.А.) та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2017 року (судді Федотова І.В., Ісаєнко Ю.А., Оксененко А.О.)

І. Суть спору

1. У лютому 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Черкаській області (далі - ГУ НП), атестаційної комісії № 11 Головного управління Національної поліції в Черкаській області (далі - Атестаційна комісія №11 ГУ НП), в якому просив:

визнати протиправними дії ГУ НП щодо включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на підставі наказу від 12 лютого 2016 року № 222 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Черкаській області";

визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №11 ГУ НП, прийняте стосовно ОСОБА_1, оформлене протоколом ОП №15.00026237.0062195 від 25 серпня 2016 року та зазначене в розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність";

визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП від 13 вересня 2016 року № 154 о/с "По особовому складу", підписаний тимчасово виконуючим обов'язки начальника ГУ НП Кожухівським В.О., в частині звільнення ОСОБА_1, поліцейського Уманського відділу поліції ГУ НП, з 13 вересня 2016 року зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію";

поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді поліцейського Уманського відділу поліції ГУ НП з 13 вересня 2016 року;

стягнути з ГУ НП середнє грошове утримання за час вимушеного прогулу за період з 13 вересня до дати поновлення на роботі.

3. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що атестацію проведено неправомірно, за відсутності для цього законних підстав, а висновки цієї атестації, на підставі яких позивача звільнили із займаної посади через службову невідповідність, є безпідставними.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

4. Суди встановили, що згідно з наказом ГУ НП № 1 о/с від 07 листопада 2015 року ОСОБА_1, який мав спеціальне звання сержант міліції, призначений поліцейським Уманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області, з присвоєнням йому спеціального звання сержант поліції як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України в порядку переатестування відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ від 2 липня 2015 року № 580-VIII "Про Національну поліцію" (далі - Закон № 580-VIII (580-19) ).

5. 14 липня 2016 року на виконання вимог наказу Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 "Про затвердження Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських" (z1445-15) ГУ НП видало наказ № 1210 "Про організацію заходів для проведення тестування поліцейських ІІІ-ї групи ГУ НП під час проходження атестування".

6. Згодом, наказом від 15 липня 2016 року № 1227 "Про оголошення персонального складу атестаційної комісії для проведення атестування поліцейських (група 3) Головного управління Національної поліції у Черкаській області" оголошено персональний склад Атестаційних комісії № 11 ГУ НП, яка проводила атестацію стосовно позивача.

7. Рішенням від 25 серпня 2016 року, що оформлене протоколом ОП №15.00026237.0062195, Атестаційна комісія № 11 ГУ НП, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, атестаційною комісією прийнято рішення (за - 5, проти - 1), що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

8. Відтак ГУ НП наказом № 154 о/с від 13 вересня 2016 року звільнило позивача зі служби в поліції за п. 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) з 13 вересня 2016 року, копію вказаного наказу позивач отримав лише 21 лютого 2017 року.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

9. Черкаський окружний адміністративний суд постановою від 24 квітня 2017 року позовні вимоги задовольнив.

10. Визнав протиправними дії ГУ НП щодо включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на підставі наказу від 12 лютого 2016 року № 222 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Черкаській області".

11. Визнав протиправним та скасував рішення Атестаційної комісії № 11 ГУ НП, прийняте стосовно ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, ідентифікаційний код НОМЕР_1 та оформлене протоколом ОП №15.00026237.0062195 від 25 серпня 2016 року та зазначене в розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

12. Визнав протиправним та скасував наказ ГУ НП від 13 вересня 2016 року №154 о/с.

13. Поновив ОСОБА_1 на посаді поліцейського Уманського відділу поліції ГУ НП.

14. Стягнув з ГУ НП (ідентифікаційний код 40108667) на користь ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, ідентифікаційний код НОМЕР_1 середнє грошове утримання за час вимушеного прогулу за період з 14 вересня 2016 року по дату поновлення на службі в розмірі 19338 (дев'ятнадцять тисяч триста тридцять вісім) гривень 78 копійок.

15. Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді поліцейського Уманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області та виплату йому середньомісячного заробітку за один місяць допустити до негайного виконання.

16. Постанову суду в частині стягнення з ГУ НП середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць та поновлення позивача на посаді в ГУ НП допущено до негайного виконання.

17. Київський апеляційний адміністративний суд ухвалою від 20 червня 2017 року залишив постанову суду першої інстанції без змін.

18. Висновки судів першої та апеляційної інстанцій ґрунтуються на тому, що законних підстав для атестації позивача не було. З приводу висновків атестаційної комісії суди зазначили, що зміст протоколу від 25 серпня 2016 року ОП № 15.00026237.0062195 не дає підстав вважати, що Атестаційна комісія ухвалила рішення про службову невідповідність позивача займаній посаді на підставі повного та всебічного розгляду всіх матеріалів, зібраних щодо нього і що за результатами розгляду цих матеріалів встановлено обставини, що свідчать про невідповідність позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (z1445-15) .

19. Суди зауважили, що результати тестування обов'язково враховуються під час атестування, однак вони не мають вирішального значення та повинні оцінюватися разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування. Між тим відповідачі не надали належних та допустимих доказів того, що вказана кількість балів свідчить про професійну невідповідність позивача.

IV. Касаційне оскарження

20. У касаційній скарзі ГУ НП, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їхні рішення та прийняти нове - про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.

21. Свої вимоги мотивує, зокрема, тим, що атестування проведено правомірно, з дотриманням встановленої процедури і з підстав, визначених законом, тож висновки судів в цій частині є помилковими.

22. Висновки Атестаційної комісії, яка констатувала невідповідність позивача займаній посаді, є для керівника ГУ НП обов'язковою підставою для видання наказу про звільнення, що й було виконано. На думку відповідача, суди висновки судів щодо рішення Атестаційної комісії є необґрунтованими і помилковими.

23. Також відповідач зазначив, що суди помилково застосували до спірних правовідносин Порядок обчислення заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (100-95-п) (далі - Постанова № 100), позаяк спеціальним для цих правовідносин є постанова Кабінету Міністрів України "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції" від 11 листопада 2015 року № 988 (988-2015-п) та наказ Міністерства внутрішніх справ України "Про затвердження Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання" від 06 квітня 2016 року № 260 (далі - Порядок № 260).

24 Окрім того відповідач зауважив, що суди не врахували того, що позивач пропустив місячний строк звернення до суду з цим позовом, що є підставою для залишення позову без розгляду.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

25. Відповідно до пункту 1 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 580-VIII (580-19) він набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; частина 7 статті 15 та частина 5 статті 21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

26. Закон № 580-VIII (580-19) опублікували 6 серпня 2015 року та він набрав чинності 7 листопада 2015 року.

27. Між тим, пункти 1, 2, 3, 7 - 13, 15, 17- 18 розділу XI "Прикінцеві та Перехідні положення" цього Закону набрали чинності з 7 серпня 2015 року.

28. Відповідно до пунктів 9, 10 Прикінцевих та перехідних положень Закону №580-VIII (580-19) працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

29. Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

30. Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

31. Згідно з пунктом 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII (580-19) працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема капітан міліції - капітан поліції.

29. Відповідно до статті 58 Закону № 580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

32. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

33. Відповідно до частини першої статті 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

34. Відповідно до частини другої, третьої статті 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

35. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

36. Положення аналогічного змісту містить пункт 3 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністра внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (z1445-15) (далі - Інструкція).

37. Відповідно до частини четвертої статті 57 Закону № 580-VIII рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

VІ. Висновки Верховного Суду

38. У цій справі суди встановили, що позивача призначили на службу в поліцію з 07 листопада 2015 року за його згодою (відповідно до пунктів 9, 12 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 580-VIII (580-19) ) як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ в порядку переатестування.

39. З огляду на положення пункту 9 Прикінцевих і перехідних положень і статті 58 Закону № 580-VIII, а також з урахуванням змісту наказу від 07 листопада 2015 року № 1 о/с позивача призначили на службу в поліції безстроково, а його кандидатура є такою, що відповідає займаній посаді.

40. Наведений у частині другій статті 57 Закону № 580-VIII перелік підстав для атестування поліцейського є вичерпним. Кожна із цих підстав передбачає наявність передумов, які власне і визначають необхідність її проведення. Зокрема, атестування поліцейського для вирішення питання про його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність має ґрунтуватися на дійсних (об'єктивних) підставах так вважати, як-от: неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

41. Наявність підстав для атестування повинно з'ясовуватися і мати своє обґрунтування щодо кожного поліцейського.

42. Колегія суддів погоджується з висновками судів, що атестування поліцейських (як колишніх працівників органів внутрішніх справ, так і тих, які вперше прийняті на службу безпосередньо в органи поліції) можлива виключно з підстав, визначених Законом № 580-VIIІ (580-19) .

43. Судячи зі встановлених обставин справи, жодної з підстав, передбачених у статті 57 Закону № 580-VIIІ, для атестування позивача не було. Зокрема, позивач не претендував на призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу (пункт 1 частини другої статті 57 Закону № 580-VIII), а доказів того, що стосовно нього існували обґрунтовані причини, які спонукали до вирішення питання про переміщення його на нижчу посаду через службову невідповідність чи для вирішення питання про його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність як підстав для атестування (пункти 2, 3 частини другої статті 57 Закону № 580-VIII) відповідач не надав, як і не повідомив про наявність таких передумов.

44. Покликання на мету атестування поліцейського, призначеного на посаду в органах поліції безстроково, але за відсутності для цього законних підстав, не доводить правомірності цього атестування.

45. З огляду на встановлені в цій справі обставини, правильним є висновок судів попередніх інстанцій про те, що атестація позивача відбулася з порушенням вимог Закону № 580-VIII (580-19) , відповідно його звільнення як результат цієї процедури є неправомірним.

46. Щодо висновків Атестаційної комісії, які слугували підставою для звільнення позивача у зв'язку з невідповідністю займаній посаді, то враховуючи критерії атестації, визначені пунктом 16 розділу IV Інструкції, в аспекті спірних правовідносин колегія суддів теж погоджується з висновками судів про те, що при прийнятті такого рішення Атестаційна комісія не в повній мірі з'ясувала всі істотні обставини, що мали значення для прийняття рішення щодо відповідності позивача займаній посаді.

47. З приводу доводів відповідача про помилковість застосування судами першої та апеляційної інстанцій Постанови № 100 при вирішенні цієї справи, то з огляду на мотиви, якими керувався відповідач (непоширення на правовідносини щодо проходження служби в органах поліції положень загального трудового законодавства), колегія суддів зазначає, що такі аргументи були б слушними, коли б норми спеціального (для цих правовідносин) законодавства врегульовували питання щодо порядку стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу при поновленні поліцейського на посаді в органи поліції (чи регулювали б їх по-іншому, аніж норми загального трудового законодавства). Позаяк при поновленні особи на посаді суд водночас зобов'язаний вирішити питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а норми нормативно-правових актів, на які покликається відповідач, не визначають механізму (порядку, алгоритму) як його визначити, суди правомірно застосували (в тій частині, яка не регулюється положеннями спеціального законодавства) норми Постанови № 100. У чому помилковість розрахунків середнього заробітку, який здійснив суд першої інстанції і з яким погодився апеляційний суд, відповідач не пояснив.

48. Щодо тверджень відповідача про пропуск позивачем строку звернення до суду з цим позовом, то в аспекті встановлених в цій справі обставин є підстави вважати, що такі доводи не спростовують висновку суду першої інстанції про наявність підстав для того, щоб визнати причин пропуску строку звернення до суду з цим позовом поважними. Суд першої інстанції з'ясував, що копію оскарженого наказу про звільнення від 13 вересня 2017 року № 154/ос позивач фактично отримав в лютому 2017 року, відтак оскаржив його до суду. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що пори те, що з висновками Атестаційної комісії позивач ознайомлений ще в серпні 2017 року, наказу про звільнення (виданого на підставі цих висновків) до лютого 2017 року він не отримав, відповідно не ознайомившись з його змістом не міг належним чином реалізувати свого права на судовий захист.