01/76-68 Про стягнення компенсації за порушення особистих немайнових і майнових авторських прав - 30.09.2010 Прийняття

- 30 серпня 2006 року між ТзОВ "Азуріт-СТ" і Управлінням житлового будівництва Державної спеціалізованої фінансової установи "Державний фонд сприяння молодіжному житловому будівництву( надалі - відповідач-1) було укладено контракт на виконання проектно-вишукувальних робіт №14-Зх (надалі - контракт). Предметом контракту визначено виконання проектно-вишукувальних робіт по розробці проектно-кошторисної документації на будівництво багатосекційного п'ятиповерхового з мансардним поверхом житлового будинку з вбудованими-прибудованими приміщеннями (торговельно-розважальний центр) по вулиці Ватутіна 70-б в місті Ковелі Волинської області.

Відповідно до пунктів 1.2., 1.5.. контракту його учасники дійшли згоди, що роботи повинні виконуватися в дві стадії: "Проект"та "Робоча документація", відповідно до завдання на проектування, архітектурно-планувального завдання та технічних умов. Згідно пунктів 2.1.,2.2. загальна вартість робіт складала 767894 грн. з ПДВ, із них: стадія "Проект"становила 324618 грн. з ПДВ (додаткова угода), а стадія "Робоча документація"коштувала 455076 грн. з ПДВ.

Пунктом 2.6 контракту визначено, що при необхідності залучення до виконання проектно-вишукувальних робіт спеціалізованих проектних організацій, виконавець залучає такі організації на умовах субпідряду, що відповідає вимогам ст. 838 Цивільного кодексу України.

На реалізацію вищезазначених положень з фізичною особою-підприємцем Юришинець С.Є. було укладено контракт № Ю/09 від 10.09.2006р., за яким товариство з обмеженою відповідальністю "Азуріт-СТ"( замовник, генпроектувальник), доручає та оплачує, а підприємець - фізична особа Юришинець С.Є. (виконавець) зобов'язується виконати проектні роботи (надалі - роботи) по розробці проектної документації на будівництво багатосекційного п'ятиповерхового з мансардним поверхом житлового будинку з вбудованими-прибудованими приміщеннями (торговельно-розважальний центр) по вулиці Ватутіна, 706 в м. Ковелі по розділу –"Архітектурні рішення". Сторонами визначено, що згідно з пунктом 8.1. контракту № 10/09 від 10.09.2006р. розроблена проектна документація є інтелектуальною власністю товариства з обмеженою відповідальністю "Азуріт-СТ".

Взяті на себе перед відповідачем-1 зобов'язання по виготовленню стадії "Проект"позивач виконав належним чином, відповідно до державних будівельних норм та накладних від 03.05.2007 року №5, від 18.06.2007р.№6, від 18.06.2007року №7, від 20.06.2007 року №7-6, від 20.06.2007 року №8 та згідно акту від 20.06.2007 року передав відповідачу-1 -проектно-кошторисну документацію.

Натомість відповідач-1 в порушення умов контракту, отримавши проектну документацію стадії "Проект", не підписав акту виконаних робіт та від подальшої співпраці відмовився.

20.06.2007 року позивач здав проект відповідачу-1, а 22.06.2007 року на адресу Волинської філії Українського державного науково-дослідного інституту проектування міст "Діпромісто"(надалі - відповідач-2) надійшло замовлення на розроблення робочого проекту 60-ти квартирного житлового будинку (т.2 а.с29) і 25.06.2007 року відповідач -1 уклав з відповідачем -2 договір №878 на суму 506558 грн. для виконання робочого проекту 60-квартирного житлового будинку з торгівельно-розважальним центром по вулиці Ватутіна, 70-б в місті Ковелі (т.2 а.с21-23).

Наразі розроблену позивачем стадію "Проект"відповідач-1 передав до Волинської обласної служби "Укрдержекспертиза", на яку за № 1965/244-07 від 30.10.2007 року надано зведений висновок комплексної державної експертизи, яким рекомендовано проект відкоригувати і подати на повторну експертизу. Відповідач-1 не залучав позивача до роботи, передбаченої контрактом, однак отримав позитивний висновок комплексної державної експертизи від 06.11.2007р. за № 2026/244-07 (Т.1 а.с.41-43). У ньому зазначено, що в проект внесено зміни та доповнення згідно зведеного висновку від 30.10.2007 року. Як потім стало відомо, відповідач-2 отримав від відповідача-1 в своє розпорядження документацію стадії "Проект"комплексного проекту" і замість представників позивача здійснював функції проектувальника при коригуванні зауважень комплексної експертизи, переробляв напрацьовані позивачем рішення.

Відповідач- 2 без письмової згоди позивача прийняв замовлення, вносив зміни в документацію позивача, був зазначений як проектувальник, який здійснює авторський нагляд в дозволі на виконання робіт № 153 від 07.11.2007 року, але заперечень щодо власного авторства на інтелектуальну власність позивача не висловив і протизаконні дії не припинив.

Позивач інформував відповідача-1 про вчинене ним грубе порушення прав ТзОВ "Азуріт-СТ", однак, натомість було отримано лише пропозиції про розірвання договірних відносин з проектами відповідних угод, обов'язковою умовою яких було право відповідача-1 як замовника самостійно, без узгоджень та дозволів проектувальника розпоряджатися проектом на власний розсуд і без вирішення питання дотримання майнових авторських прав.

Державна архітектурно-будівельна інспекція листом за № 24/10-2169 від 19.12.2007 року підтвердила факт порушення відповідачем-1 законодавства про здійснення авторського нагляду та те, що лише товариство з обмеженою відповідальністю "Азуріт-СТ"є автором проекту, який пройшов комплексну державну експертизу, і що право проведення авторського нагляду належить виключно йому або може бути передано іншій проектній організації за письмовою згодою.

Розуміючи протизаконність власних дій відповідачі відмовились від подальшої роботи по розробленому позивачем проекту, а натомість розробили робочий проект 60-ти квартирного житлового будинку з торгівельно-розважальним центром (без зовнішніх інженерних мереж), і 05.03.2008 року відповідач-1 отримав по ньому дозвіл на виконання будівельних робіт.

Таким чином, відповідачі виконали проектування по суті того ж таки об'єкту, за тією ж адресою, але вже в одну стадію "Робочий проект", при цьому змінивши в ньому лише деякі елементи в порівнянні з розробленим позивачем проектом, а щодо окремих приміщень, то їх скопійовано майже один в один.

Згідно з пунктом 8.1. контракту на виконання проектно-вишукувальних робіт №14-Зх від 30.08.2006 року розроблена проектна документація є інтелектуальною власністю товариство з обмеженою відповідальністю "Азуріт-СТ".

Згідно з п.1 ч.1 ст. 433 ЦК України об'єктом авторського права є твори, а саме твори живопису, архітектури, скульптури та графіки.

Пунктом 9 ч.1 ст. 8 Закону України "Про авторське право і суміжні права" об'єктами авторського права є твори архітектури, містобудування і садово-паркового мистецтва.

Відповідно до ч.2 ст..8 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (3792-12) охороні підлягають твори, зазначені в частині першій цієї статті.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про основи містобудування" містобудування (містобудівна діяльність) - це цілеспрямована діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, громадян, об'єднань громадян по створенню та підтриманню повноцінного життєвого середовища, яка включає прогнозування розвитку населених пунктів і територій, планування, забудову та інше використання територій, проектування, будівництво об'єктів містобудування, спорудження інших об'єктів, реконструкцію історичних населених пунктів при збереженні традиційного характеру середовища, реставрацію та реабілітацію об'єктів культурної спадщини, створення інженерної та транспортної інфраструктури.

Об'єктами містобудування відповідно до ст.3 цього закону є територія України та території її адміністративно-територіальних одиниць, їх частини та окремі земельні ділянки; функціональні території (зони) адміністративно-територіальних одиниць (житлової і громадської забудови, виробничі, рекреаційні, комунальні, охорони нерухомої культурної та природної спадщини та інші); будинки і споруди, їх комплекси; комунікації та споруди інженерної і транспортної інфраструктури; об'єкти архітектурної діяльності.

Як визначено ст. 1 Закону України "Про планування і забудову територій"містобудівна документація - це затверджені текстові і графічні матеріали, якими регулюються планування, забудова та інше використання територій, з урахуванням яких визначається цільове призначення земель. Натомість під проектною документацією закон визначає затверджені текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об'ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні вирішення, а також кошториси об'єктів будівництва. Таким чином, поняття об'єкт містобудування ширше і об'єктом має перш за все територію, а об'єктом архітектури безпосередньо є об'єкти будівництва.

Відповідно до визначення терміну "твір архітектури"в ст. 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" зазначено, що це твір у галузі мистецтва спорудження будівель і ландшафтних утворень (креслення, ескізи, моделі, збудовані будівлі та споруди, парки тощо).

Згідно із ст. 1 Закону України "Про архітектурну діяльність"проект - документація для будівництва об'єктів архітектури, що складається з креслень, графічних і текстових матеріалів, інженерних і кошторисних розрахунків, які визначають містобудівні, об'ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення, вартісні показники конкретного об'єкта архітектури, та відповідає вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил

Як зазначено у висновку судової експертизи у сфері інтелектуальної власності №71/08 від 21.04.2009 року Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України креслення входять до складу проекту, який є однією із зовнішніх форм вираження об'єкта архітектури(т.2, а.с. 111).

Проект за всіма ознаками, визначеними законодавством, є твором архітектури, який охороняється авторським правом. Як документація для будівництва він визначає містобудівні, об'ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення, про що зазначено в дослідницькій частині висновку судової експертизи у сфері інтелектуальної власності №71/08 від 21.04.2009 року: "об'єктом даного дослідження є твір архітектури (проект), який відповідно до ст. 8 Закону України "Про авторське право і суміжні права" охороняється авторським правом"(т.2, а.с.114 абз.4).

Відповідно до статті 422 Цивільного кодексу право інтелектуальної власності виникає (набувається) з підстав, встановлених цим Кодексом, іншим законом чи договором.

Згідно зі статтею 421 Цивільного кодексу України суб'єктами права інтелектуальної власності є: творець (творці) об'єкта права інтелектуальної власності та інші особи, яким належать особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності відповідно до цього Кодексу, іншого закону чи договору.

Так, в літературній і художній діяльності згідно із ч.1 ст. 435 Цивільного кодексу України первинним суб'єктом авторського права є автор твору.

Відповідно до ч.2 ст. 435 Цивільного кодексу України суб'єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону.

Відповідно до ч.2. ст..430 ЦК України (435-15) на об'єкт створений за замовленням майнові права інтелектуальної власності належать творцеві та замовникові спільно, якщо інше не встановлено договором.

Між ТОВ "Азуріт-СТ"і підприємцем Юришинець С.Є. був укладений контракт № 10/09 від 10.09.2006р. підряду на виконання проектних робіт і правовідносини за ним регулюються ст.ст. 887- 891 Цивільного кодексу України. Пунктом 8.1. Контракту № 10/09 від 10.09.2006р. сторонами встановлено, що розроблена проектна документація є інтелектуальною власністю товариства з обмеженою відповідальністю "Азуріт-СТ", захищеною чинним законодавством. В іншій частині відповідно до пункту 5.1.6 цього контракту № 10/09 від 10.09.2006р. в частині, що не передбачена його умовами, права, обов'язки та відповідальність замовника (генпроектувальника) та виконавця регулюються нормами чинного законодавства України.(т.3 а.с.5-8).

Таким чином, укладений контракт № 10/09 від 10.09.2006р. містить положення щодо встановлення і визначення суб'єкта права інтелектуальної власності, які закріплено за позивачем і який згідно із ч.2 ст. 430 і ч.2 ст. 435 Цивільного кодексу України є таким, що має виключні майнові права інтелектуальної власності на твір архітектури - комплексний проект будівництва. Наявність виключних майнових прав інтелектуальної власності передбачає виключне право на використання твору та виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. Розділ "Архітектурне рішення"в розробці якого брала участь Юришинець С.Є. є складовою частиною комплексного проекту позивача.

Відповідно до предмету контракту на виконання проектно-вишукувальних робіт № 14-Зх від 30 серпня 2006 року з відповідачем-1 були проектно-вишукувальні роботи по розробці проектно-кошторисної документації на будівництво багатосекційного п'ятиповерхового з мансардним поверхом житлового будинку з вбудованими прибудованими приміщеннями (торговельно-розважальний центр) по вулиці Ватутіна, 70-б в місті Ковелі Волинської області, наслідком яких був комплексний двостадійний проект. Предметом же контракту № 10/09 від 10.09.2006р. з підприємцем Юришинець С.Є. були проектні роботи по розробці проектної документації по розділу архітектурні рішення, наслідком виконання яких були креслення розділу архітектурні рішення комплексного проекту.

Комплексний проект є документацією для будівництва яка складається з креслень, графічних і текстових матеріалів, інженерних і кошторисних розрахунків, які визначають містобудівні, об'ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення, вартісні показники об'єкта архітектури. Лише на підставі затвердженого і погодженого проекту видається дозвіл на виконання будівельних робіт і зводиться об'єкт архітектури. Проект за всіма ознаками, визначеними законодавством, є твором архітектури, який охороняється авторським правом.

Проектна документація розділу "Архітектурні рішення" комплексного проекту складається з креслень, графічних і текстових матеріалів, які визначають лише архітектурні рішення. Така документація є лише частиною комплексного проекту, яка не може використовуватися самостійно. Відповідно до ст. 9 Закону України "Про авторське право і суміжні права" охороні авторським правом підлягає частина твору, яка може використовуватися самостійно. За такого випадку вона розглядається як твір.

Архітектурно-будівельні рішення згідно з додатками до Державних будівельних норм "Проектування. Склад, порядок розробки, узгодження і затвердження проектної документації для будівництва ДБН А.2.2-3-2004"є складовою частиною проекту (робочого проекту). Юришинець С.Є є субпідрядником і розробником розділу "Архітектурне рішення" для комплексного проекту.

Стосовно інтелектуальної складової креслень, які розробляла Юришинець С.Є., і прав на них, то як фізичній особі Юришинець С.Є., в силу ст..421, ч.4 ст. 423 Цивільного кодексу України і ст.14 Закону України "Про авторські і суміжні права" особисті немайнові права інтелектуальної власності належать їй як автору і не можуть відчужуватися. Стосовно інших прав інтелектуальної власності, то вони в силу договору встановлені за позивачем. Відповідно до п. 8.1 контракту № 10/09 від 10.09.2006р. встановлено, що власником інтелектуальної власності на розроблену проектну документацію є товариство з обмеженою відповідальністю "Азуріт-СТ".

Крім цього, наказом ТОВ "Азуріт-СТ"№12 від 07.09.2006 року (т.3 а.с.168) архітектор Юришинець С.Є призначена головним архітектором проекту (ГАП), а директор товариства Нікогосян Р.Г. - головним інженером проекту (ПП). Згідно з Державними будівельними нормами "Проектування. Склад, порядок розробки, узгодження і затвердження проектної документації для будівництва ДБН А.2.2-3-2004", затверджених наказом Держбуду України від 20 січня 2004р. N8 (va008509-04) (надалі -ДБН) ГАП (ГІП) забезпечує підготовку договорів, координує дії виконавців, веде переговори з замовниками, субпідрядниками-проектувальниками і підрядниками, контролює склад проектної документації. ГАП (ГІП), є одночасно і автором або одним із авторів проекту, проект створюється під його безпосереднім керівництвом і за безпосередньої участі.

Договір підряду на проектні та пошукові роботи і договір про створення за замовленням і використання об'єкта права інтелектуальної власності стосуються одного і того ж об'єкту і регулюють правовідносини між сторонами щодо матеріального носія і інтелектуальної власності, розміщеної в ньому. Предмет і істотні умови договорів щодо вимог, строків, прав і обов'язків, способів використання теж стосуються одного і того ж об'єкту архітектури і нормативні вимоги до них перекликаються. Зокрема, ч.3 ст. 1112 Цивільного кодексу України визначає, що оригінал твору, створеного за замовленням переходить у власність замовника, як і при виконанні договору підряду. Стосовно ж майнових прав інтелектуальної власності, то вони, можуть бути визначені за замовником, якщо це встановлено в договорі. При укладенні договорів сторони мають право врегулювати в договорі свої відносини як на загальних засадах цивільного законодавства, так і на власний розсуд.

Відповідно до ч.2 ст. 887 Цивільного кодексу України до договору підряду на проведення проектних і пошукових робіт застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно із ст. 889 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний, якщо інше не встановлено договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт, використовувати проектно-кошторисну документацію, одержану від підрядника, лише для цілей, встановлених договором, не передавати проектно-кошторисну документацію іншим особам і не розголошувати дані, що містяться у ній, без згоди підрядника; брати участь разом з підрядником у погодженні готової проектно-кошторисної документації з уповноваженими органами державної влади та органами місцевого самоврядування.

Позивачем як замовником за контрактом з Юришинець С.Є. дотримано цих норм, натомість відповідачем-1 в порушення умов контракту проектно-кошторисну документацію використано не для цілей, встановлених договором, а саме для будівництва об'єкту, а передано без згоди підрядника іншій проектній організації для внесення в неї змін і використання при розробці робочого проекту 60-ти квартирного житлового будинку, що є як порушенням норм договору підряду, так і виключних майнових прав інтелектуальної власності в частині використання комплексного проекту і виключного права надавати дозвіл або заборону на використання твору іншими особами.

Зокрема, ст.50 Закону України "Про авторські і суміжні права"передбачено, що порушенням авторського права, що дає підстави для судового захисту, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують майнові права, визначені ст.ст. 15, 39, 40, 41 Закону України "Про авторське право і суміжні права", також плагіат, тобто оприлюднення повністю або частково чужого твору під іменем особи, яка не є автором цього твору та вчинення дій, які створюють загрозу порушення авторського права.

Так, відповідачем-1 порушено майнові права позивача, передбачені ч.1 ст. 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права", зокрема, виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. Згідно з ч.3 цієї статті виключне право автора на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти переробки та інші подібні зміни творів. При коригуванні зауважень зведеного висновку комплексної державної експертизи за № 1965/244-07 від 30.10.2007 року, яким рекомендовано проект відкоригувати і подати на повторну експертизу, відповідач-1 не залучив позивача до роботи, передбаченої контрактом, а залучив відповідача-2 та надав йому дозвіл на переробку та зміну напрацьованих позивачем рішень, хоча відповідно до п.5.1.1 контракту захищати проектні рішення під час розгляду проектної документації установами держекспертизи та усувати за свій рахунок недоліки у проекті при її погодженні є обов'язком позивача.

Крім цього, відповідач-1 порушив виключне майнове право позивача на використання твору шляхом участі у реалізації проектів цих творів, яке передбачено ч.4 ст. 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права". Зокрема, відмовився від подальшої співпраці з позивачем після проходження держекспертизи по розробленню робочої документації та здійснення авторського нагляду за будівництвом, співпрацюючи по цих роботах і по тому ж об'єкту звВідповідачем- 2.

Відповідач- 2 порушив майнові права позивача, передбачені п.1 ч.1 ст..440 Цивільного кодексу (435-15) і ч.2 ст. 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права", зокрема, при створенні робочого проекту 60-квартирного житлового будинку використав комплексний проект будівництва багатоквартирних житлових будинків, розроблений товариством з обмеженою відповідальністю "Азуріт-СТ", здійснивши його відтворення та переробку. Також в порушення п."в"ст..50 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (3792-12) проектні рішення позивача, без посилання на його авторство, використано при розробці робочого проекту. В порушення п."д"ст.50 цього ж Закону здійснено повторне проектування з використанням вже затвердженого проекту, автором якого є позивач, та вчинено його оприлюднення.

Висновком судової експертизи у сфері інтелектуальної власності №71/08 від 21.04.2009 року при створенні робочого проекту 60-квартирного житлового будинку з торгівельно-розважальним центром по вулиці Ватутіна, 70-б в місті Ковелі, розробленому Волинською філією Українського державного науково-дослідного інституту проектування міст "Діпромісто", був використаний комплексний проект будівництва багатоквартирних житлових будинків з торговельно-розважальним центром по вулиці Ватутіна, 70-б в місті Ковелі, Волинської області, розроблений товариством з обмеженою відповідальністю "Азуріт-СТ". Зазначені обставини свідчать про факт порушення майнових прав інтелектуальної власності позивача.

Отримання від позивача 20.06.2007р. комплексного проекту, укладення 25.06.2007р за тих же вихідних даних нового договору з відповідачем- 2, і надсилання опісля цього, а саме 06.07.2007 листа нібито виявленими недоліками (про це відповідач-1 інформував Державну спеціалізовану фінансову установу "Державний фонд сприяння молодіжному будівництву"), які не знайшли свого підтвердження підтверджує, що відповідач-1 мав намір порушити авторські права і передати замовлення на проектування та виконаний позивачем комплексний проект відповідачу-2. Доказом цього є і те, що 15.10.2007 року розроблений відповідачем-2 з використання комплексного проекту позивача робочий проект пройшов погодження у головного архітектора міста Ковеля, а зведений висновок комплексної державної експертизи № 1965/244-07 по комплексному проекту позивача (для усунення зауважень, які мав право виконувати лише позивач) відповідач отримав лише 30.10.2007 року.

Крім цього, при отриманні відповідачем-1 дозволу на виконання робіт № 153 від 07.11.2007 року на завершення будівництва та благоустрій прилеглої території відповідач-2 був зазначений як проектувальник, який здійснює авторський нагляд, хоча автором зазначено позивача. При цьому ніяких заперечень щодо власного авторства на інтелектуальну власність позивача не висловив і протизаконні дії не припинив.

Таким чином, протизаконними неправомірними діями відповідачі грубо порушили виключні майнові авторські права позивача.

Відповідно до ч.1 ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" при порушеннях будь-якою особою авторського права і суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об'єктів суміжних прав, та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право подавати позови про виплату компенсацій.

Як зазначено в рекомендаціях президії Вищого господарського суду України від 10.06.2004р № 04-5/1107 (v1107600-04) "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності"(із змінами і доповненнями) у вирішенні відповідних спорів господарським судам слід мати на увазі, що компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав, а не розміру заподіяних збитків; таким чином, для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права і (або) суміжних прав.

В позовній заяві викладено вимоги про стягнення з відповідачів по 525000 грн. компенсації.

Визначаючи суму компенсації за порушені майнові авторські права в розмірі 1050000 грн. позивач виходив з того, що згідно з умовами контракту вартість стадії "Робоча документація", від якої позивач був без пояснення причин усунутий, станом на момент отримання позитивного висновку комплексної державної експертизи від 06.11.2007р. за №2026/244-07 коштувала 455076 грн. з ПДВ. В той же час виконання вищезазначених робіт було передано на підставі договору №878 від 25.06.2007 року за 506558 грн. Волинській філії Українського державного науково-дослідного інституту проектування міст "Діпромісто".

Таким чином, станом на 06.11.2007р. в існуючих на той час цінах стадія "Робоча документація"коштувала 455076 грн. з ПДВ. Зважаючи, що відповідач-1 відмовився від оплати послуг і вчасно не перерахував зазначену в контракті суму до дня звернення позивача до суду 21.05.2008р., з урахуванням рівня цін на той час (наказ Мінрегіонбуду України від 24.04.2008р. № 185 (v0185661-08) та лист Мінрегіонбуду від 24.04.2008 № 9/8-104 (v_104661-08) ) вартість розробки робочої документації проектування будівництва багатоквартирних житлових будинків з торговельно-розважальним центром по вул.. Ватутіна, 70-б в м. Ковелі станом 01.05.2008р. всього за кошторисом становила 900358 тис. грн., в тому числі ПДВ 150089,67 тис. грн. Окрім цього, вартість авторського нагляду становила б 282600 грн. Всього позивач недоотримав 1182958 грн., що складає 2253 мінімальні зарплати, та визначив компенсацію в розмірі 2000 мінімальних зарплат, що складає 1050000 грн.

Крім цього, не надавши позивачу в установленому порядку реалізувати свої права, проігнорувавши всі застереження щодо недопустимості порушень авторського права позивача, використавши продукт інтелектуальної власності для подальшої реалізації та продовжуючи дії, що створюють загрозу порушення авторських прав, використавши авторські рішення позивача, відповідачі спричинили позивачу моральну шкоду.

Згідно з пунктом 9 частини другої статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа може звернутись до суду з вимогою про відшкодування моральної шкоди, заподіяної внаслідок порушення права інтелектуальної власності.

Моральна шкода полягає, зокрема, в приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи, а її відшкодування здійснюється грішми, іншим майном або в інший спосіб (стаття 23 Цивільного кодексу України). Як зазначено в ч.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27.02.2009 N 1 "Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи" (v_001700-09) під діловою репутацією юридичної особи, у тому числі підприємницьких товариств, фізичних осіб - підприємців, адвокатів, нотаріусів та інших осіб, розуміється оцінка їх підприємницької, громадської, професійної чи іншої діяльності, яку здійснює така особа як учасник суспільних відносин.

Зокрема, відповідач-1 безпідставно піддав сумніву і визнав неналежною роботою виконання позивачем проектної документації та 06.07.2007 року направив позивачу нібито лист з виявленими недоліками, про що інформував Державну спеціалізовану фінансову установу "Державний фонд сприяння молодіжному будівництву", але ці недоліки у зведеному висновку комплексного проекту навіть не знайшли відображення, а проект отримав позитивний висновок комплексної державної експертизи від 06.11.2007р. за № 2026/244-07(т.1 а.с.41-43). Крім цього, поставивши під сумнів компетентність і ділові якості позивача, відповідачі, на стадії зняття зауважень експертизи, без погодження з позивачем змінювали творчі доробки позивача, чим порушили цілісний задум проектувальника. При цьому, використавши розроблений позивачем проект, розробили інший проект, однак при цьому позбавили позивача авторства, чим знову ж завдали шкоди його діловій репутації.

Визначаючи суму моральної шкоди, позивач виходив з того, що відшкодування шкоди за порушені авторські права згідно із Законом України "Про авторське право і суміжні права" (3792-12) розраховується з розміру мінімальної заробітної плати (на час підготовки позовної заяви і розрахунку моральної шкоди становила 525 гривень). Відновлення авторських прав варте 525 гривень щоденного доходу. Перші попередження направлені з 01 липня 2007 року і продовжувались до моменту звернення до суду, тобто до 20 травня 2008 року, а всього 325 днів або 10 місяців. Зважаючи, що за цей час мали місце вихідні і святкові дні ( 80 субот і неділь і святкові дні: 24 серпня, 1,7 січня, 8 Березня, 1,2,9 Травня) кількість робочих днів, коли відповідачі реально могли вживати заходи становила 238. Таким чином, за 238 днів по 525 гривень щодня випливає сума в розмірі 125000 гривень. (238 х 525=125000).Позивач жодним чином не зміг вплинути на припинення порушень відповідачами, які знаючи про факти порушень і розуміючи їх наслідки, не припинили неправомірних дій, а тому кожен з порушників має нести відповідальність та відшкодувати спричинену позивачу моральну шкоду по 125000 гривень.

Відповідач-1 в письмових поясненнях б/н від 17.06.2010р. (а.с.68-72, т.4) позову не визнає, просить у його задоволенні відмовити, посилаючись на таке:

- 30 серпня 2006 року між Управлінням житлового будівництва Державної спеціалізованої фінансової установи "Державний фонд сприяння молодіжному житловому

будівництву"(відповідача-1) та товариством з обмеженою відповідальністю "Азуріт-СТ" (позивач) укладено контракт № 14-Зх на виконання проектно-вишукувальних робіт по розробці проектно-кошторисної документації на будівництво багатосекційного п'ятиповерхового з мансардним поверхом житлового будинку з вбудованими прибудованими приміщеннями (торгівельно-розважальний центр), по вул. Ватутіна в м. Ковелі.

Також 22 травня 2007 року між позивачем та відповідачем-1 укладено додаткову угоду № 1 до контракту № 14-Зх від 30 серпня 2006 року.

Відповідно до умов додаткової угоди вартість робіт за додатковою угодою складає 11 870 грн., а загальна вартість робіт за контрактом складає 324 688 грн.

На виконання умов контракту та додаткової угоди до контракту установою перераховано на розрахунковий рахунок позивача кошти в сумі 324 688 грн., що дорівнює вартості робіт за контрактом.

Відповідно до п. 4.5. контракту № 14-х від 30.08.2006р. після закінчення виконаних робіт (стадії) виконавець передає замовнику документацію - акт здачі-приймання проектно-вишукувальних робіт. Таким чином, роботи вважаються прийнятими лише після підписання сторонами відповідного акту здачі-приймання виконаних робіт.

Згідно графіку виконання робіт позивач зобов'язаний виконати проектні роботи на стадії "П" у строк до 01 грудня 2006 року.

Однак, проектні роботи на стадії "П" за актом прийому-передачі проектно-вишукувальних робіт, складеному у грудні 2006 року, прийнято проектні роботи від позивача лише на суму 166 613,76 грн. Прийняті роботи виконано неякісно та не в повному обсязі, про що вказано у листах відповідача-1 № 172/1 -к від 11.12.2006 року, № 175/5-к від 13.12.2006 року, № 230 від 06.07.2007 року та зазначено у зведеному висновку комплексної державної експертизи № 1965/244-07 від 30.10.2007 року. До того ж стадія "II", розроблена позивачем, не була затверджена замовником будівництва, відповідачем-1, згідно з ДБН А.2.2-3-2004, а тільки погодження та затвердження є підставою для розробки наступної стадії проектування.

Відповідно до норм Цивільного (435-15) та Господарського кодексів України (436-15) та умов контракту № 14-х від 30.08.2006р. Управління житлового будівництва Державної спеціалізованої фінансової установи "Державний фонд сприяння молодіжному житловому будівництву" (надалі - Управління житлового будівництва) як замовник робіт, має право, а не зобов'язана, використовувати проект позивача при будівництві об'єкту. Залучення позивача для здійснення авторського нагляду при будівництві об'єкта можливе лише при продовженні договірних відносин з позивачем, тоді як Управління житлового будівництва в порядку, передбаченому п. 7.3. контракту направляла на адресу позивача лист № 285 від 30.07.2007р. про розірвання контракту № 14-х від 30.08.2006 р.

Таким чином, Управління житлового будівництва є правомірними, а спонукання позивача до продовження будь-яких договірних відносин суперечить вимогам чинного законодавства, оскільки відповідно до ст. 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладанні. договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Тому 25.06.2007р. між Волинською філією Українського державного науково-дослідного інституту проектування міст "Діпромісто"(відповідач-2) та "Управлінням житлового будівництва" Державної спеціалізованої фінансової установи "Державний фонд сприяння молодіжному житловому будівництву" було укладено договір на створення (передачу) науково-технічної та проектно-кошторисної продукції № 878 на виконання відповідачем-2 по справі проектних робіт: Робочий проект 60-ти квартирного житлового будинку з торгівельно-розважальним центром по вул. Ватутіна, 70-б в м. Ковелі, в одну стадію "Робочий проект"(замовлення було надано листом № 212/1 від 22.06.2007р.).

У відповідності із п. 2.6. контракту №14-Зх від 30 серпня 2006 року при необхідності залучення до виконання ПВР спеціалізованих проектних організацій, позивач мав право залучати в процесі проектування такі організації на умовах субпідряду. У відповідності до цього пункту контракту позивач залучив в якості субпідрядної організації підприємця Юришинець С.Є. шляхом укладення контракту №10/09 від 10.09.2006р., за умовами якого замовник (генпідрядник) доручає та оплачує, а виконавець зобов'язується виконати проектні роботи по розробці проектної документації на будівництво багатосекційного п'ятиповерхового з мансардним поверхом житлового будинку з вбудованими прибудованими приміщеннями (торгівельно-розважальний центр) по вул. Ватутіна, 70-б в м. Ковелі по розділу "Архітектурне рішення", відповідно до завдання на проектування, АПЗ, технічних умов та на підставі передпроектних робіт згідно з договором № 11/2006 від 08.06.2006р.

Архітектурне рішення було виконано підприємцем Юришинець С.Є. для ТОВ "Азуріт-СТ"за контрактом № 10/09 від 10.09.2006р., яке досліджувалось при проведенні судової експертизи та зазначене у висновку Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України № 71/08 від 12.05.2009р.

Архітектурне рішення - авторський задум щодо просторової, планувальної функціональної організації, зовнішнього вигляду й інтер'єру об'єкта архітектури, а також інженерного ті іншого забезпечення його реалізації, викладений в архітектурній частині проекту на всіх стадіях проектування і зафіксований у будь-якій формі.

Креслення, розміщені у робочому проекті будівництва, є однією із форм вираження твору архітектури, оскільки вони входять до складу проекту, який є однією із зовнішніх форм вираження об'єкта архітектури, тобто вони є складовою форми вираження архітектурного рішення.

Як зазначено у висновку, охороні авторським правом підлягає, зокрема, просторове розміщення архітектурного рішення та інших елементів на ділянці, внутрішнє планування основними конструктивними елементами, планування фасаду і є результатом творчої діяльності архітектора, який за допомогою своїх знань, досвіду, здійснив творчу переробку відомих з технічної літератури, нормативних джерел та наданих в якості технічного завдання даних для створення найкращого розташування будинку в просторі для забезпечення найкращих властивостей; найкращого розміщення приміщень в середині об'єкту; найкращого естетичного вигляду фасаду.

Саме підприємцю Юришинець С.Є. на підставі ст. 14 Закону України "Про авторське право і суміжні права", ст. 423 Цивільного кодексу України належить особисті немайнові та майнові права інтелектуальної власності, як автору, оскільки на момент створення архітектурного рішення підприємець Юришинець С.Є. не перебувала у штаті ТОВ "Азуріт-СТ", а отже не могла виконати службовий твір, який виконується працівниками у зв'язку з виконанням трудового договору між працівником і роботодавцем.

У відповідності із ст. 1 Господарського процесуального кодексу України право на звернення з позовом до господарського суду пов'язується з наявністю факту порушення або оспорювання прав і охоронюваних законом інтересів позивача.

Згідно із ч. 1 ст. 11 Закону України "Про авторське право і суміжні права"та ст. 435 Цивільного кодексу України первинним суб'єктом, якому належить авторське право, є автор твору.

Згідно із ст. 31 Закону України "Про авторське право і суміжні права"та ст. 427 Цивільного кодексу України умови передання майнових прав визначаються у договорі. Обов'язковою умовою такого договору є те, що в ньому мають бути конкретно визначені усі майнові права, які передаються. Майнові права, які не зазначені в договорі як такі, що передаються, вважаються такими, що не передалися.

Розпорядження майновими правами автор здійснює на підставі договорів (в ст. 1107 Цивільного кодексу України наведений перелік договорів на розпорядження майновими правами автора, зокрема, договір на створення за замовленням і використання об'єкта інтелектуальної власності). Предметом авторського договору, що є істотною умовою будь-якого договору, є майнові права автора.

Виходячи з цього, контракт між позивачем та підприємцем Юришинець С.Є. від 10.09.2006р. не визначає способів та умов використання об'єкта замовником (обсяг прав, що передаються замовникові на створення у результаті виконання договору об'єкт інтелектуальної власності; способи та умови використання об'єкта інтелектуальної власності замовником тощо), не відноситься до договорів щодо розпорядження майновими правами, а є договором підряду на проведення проектних робіт, врегульований нормами ст.ст. 887- 891 Цивільного кодексу України.

Отже, контракт, укладений між ТОВ "Азуріт-СТ"та підприємцем Юришинець С.Є. від 10.09.2006р., не містить ознак авторського договору щодо розпорядження правами інтелектуальної власності, контракт не є службовим твором, оскільки не відноситься до трудових договорів, а виконаний в рамках субпідрядного договору, тому позивач не набув належність йому майнових прав автора архітектурного рішення комплексного проекту багатоквартирного житлового будинку з торгівельно-розважальним центром по вул. Ватутіна, 70-б в м. Ковелі, що є об'єктом охорони авторським правом та права на захист авторських прав (відшкодування матеріальної та моральної шкоди). Це право належить автору - підприємцю Юришинець С.Є.

Щодо вимог позивача в частині відшкодування моральної шкоди за приниження ділової репутації останнього, то відповідно до абз.13 ч.1 ст. 2 Закону України "Про банки і банківську діяльність" ділова репутація - сукупність підтвердженої інформації про особу, що дає можливість зробити висновок про професійні та управлінські здібності такої особи, її порядність та відповідність її діяльності вимогам закону.

Відповідно до ч.3 ст. 23. Цивільного кодексу України (435-15) розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Згідно з пунктом 2 роз'яснення Вищого арбітражного суду України від 29.02.96 року № 02-5/95 (v5_95800-96) "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням моральної шкоди" (далі - роз'яснення № 02-5/95) моральною визнається шкода, заподіяна організації порушенням її законних немайнових прав. Відповідно до чинного законодавства моральна (немайнова) шкода відшкодовується в грошовій або іншій матеріальній формі.

Відповідно до п..6 роз'яснення № 02-5/95 (v5_95800-96) розмір компенсації моральної шкоди залежить від характеру діяння особи, яка її заподіяла, а також від негативних наслідків через порушення немайнових прав позивача. При визначенні обсягу компенсації моральної шкоди слід виходити з того, що він не залежить від заподіяної відповідачем майнової шкоди, яку останній повинен відшкодувати відповідно до статті 440 Цивільного кодексу України.

Згідно з п.7. роз'яснення № 02-5/95 (v5_95800-96) у позовній заяві про відшкодування моральної. шкоди повинно бути зазначено: зміст позовних вимог, тобто, в чому полягає моральна шкода, виклад обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, якими саме неправомірними діями завдана ця шкода та зазначення доказів, що підтверджують позов.

Приймаючи до уваги, що будь-яких неправомірних дій, у тому числі й розповсюдження будь-якої інформації щодо діяльності позивача, яка б могла завдати шкоди діловій репутації позивача відповідачем-1 не вчинялось, а позивачем не тільки не надано обґрунтованого розрахунку розміру моральної шкоди, а й взагалі не надано належних доказів про спричинення такої шкоди, то вимоги позивача щодо відшкодування моральної шкоди є необгрунтованими та задоволенню не підлягають.

Відповідач-2 Український державний науково-дослідний інститут проектування міст "Діпромісто" в особі Волинської філії в письмових поясненнях №188/10-3 від 11.06.2010р. (а.с.58—60, т.4) просить у задоволенні позову відмовити, посилаючись на таке:

- 22 червня 2007 року Волинською філією УДНДІПМ "Діпромісто" було отримано замовлення на розроблення робочого проекту 60-ти квартирного житлового будинку з торгівельно-розважальним центром по вул. Ватутіна, 70-Б у м. Ковелі (лист № 212/1 від 22.06.2007 р.) від замовника "Управління житлового будівництва" Державної спеціалізованої фінансової установи "Державний фонд сприяння молодіжному будівництву" (м. Київ, вул. Спаська, 6-Б).

Відповідно до вимог розділу 2 п.2.1 ДБН А.2.2-3-2004 "Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва" (надалі ДБН А.2.2-3-2004) між замовником і Волинською філією УДНДІПМ "Діпромісто" було укладено договір № 878 від 25 червня 2007 року на розроблення проектно-кошторисної документації (ст. 324 Господарського кодексу України).

Проектування РП 60-квартирного житлового будинку з торгівельно-розважальним центром здійснювалося з дотриманням законодавства України на підставі даних, наданих замовником до початку проектних робіт, та відповідає положенням ДБН А.2.2-3-2004, регіональним правилам забудови Волинської області, а також вимогам нормативів та нормативних документів.

При розробленні проектно-кошторисної документації РП "60-ти квартирного житлового будинку з торгівельно-розважальним центром по вул. Ватутіна, 70-Б у м. Ковелі Волинською філією УДНДІПМ "Діпромісто" не використовувалися проекти повторного застосування та проектні рішення інших авторів.

Відповідно до листа від 11.03.2009р. "Управління житлового будівництва" Державної спеціалізованої фінансової установи "Державний фонд сприяння молодіжному будівництву" Волиською філією "Діпромісто" проект відкоригований в частині застосування безригільного монолітного каркасу та передбачено заміну торгово-офісних приміщень на вбудовані на 1-ому поверсі торгівельно-побутові приміщення та квартири та зміни назви об'єкта відповідно до рішення Ковельської міської ради від 01.09.2006 р. № 367 на "Багатоквартирний житловий будинок з вбудованим торговельно-побутовим блоком по вул. Ватутіна, 70-Б в м. Ковелі".

Авторський нагляд за реалізацією проектних рішень при будівництві об'єкту здійснюється Волинською філією "Діпромісто" на підставі укладеного договору № 880 А від 14 липня 2007 року між замовником і виконавцем згідно з Порядком здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року № 903 (903-2007-п) .

Відповідно до вимог розділу 9 п.9.17 ДБН А.2.2-3-2004 проектно-кошторисна документація, розроблена Волинською філією УДНДІПМ "Діпромісто", пройшла комплексну державну експертизу в Українській державній інвестиційній експертизі Волинській обласній службі та одержано позитивний висновок за № 320/15-08 від 25.02.2008 р.

Статтею 627 Цивільного кодексу України передбачено, що сторони є вільними в укладенні договорів на авторський нагляд, виборі юридичної або фізичної особи, яка взяла на себе зобов'язання за договором.

Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури та іншими розробниками затвердженого проекту.

Таким чином, ТзОВ "Азуріт-СТ" не може проводити авторський нагляд за об'єктом, проект якого розроблений ним та не затверджений в установленому порядку, у зв'язку з неукомплектованістю суб'єкта господарської діяльності інженерно-технічними працівниками відповідно до вимог ДБН А.2.2-3-2004.

Вимогами Ліцензійних умов провадження господарської діяльності у будівництві, пов'язаної зі створенням об'єктів архітектури, затверджених наказом Мінрегіонбуду України від 27.01.2009р. № 47, стаття 4, суб'єкти господарської діяльності здійснюють проектні роботи для будівництва за умов наявності головного архітектора проекту (п. 4.1.2).

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про архітектурну діяльність" проект об'єкта архітектури розробляється під керівництвом та з обов'язковою участю архітектора.

Таким чином, архітектурні рішення, виконані підприємцем Юрчишинець С.Є. для ТзОВ "Азуріт-СТ" на умовах трудового договору, суперечать вимогам Закону України "Про архітектурну діяльність" (687-14) , Ліцензійним умовам, державним будівельним нормам ДБН А.2.2-3-2004.

На час укладення договору № 878 від 25 червня 2007 року на створення науково-технічної та проектно-кошторисної продукції між замовником та виконавцем - Волинською філією УДНДІПМ "Діпромісто", розроблений ТзОВ "Азуріт-СТ" "Проект 60-ти квартирного житлового будинку з торгівельно-розважальним центром по вул. Ватутіна, 70-Б у м. Ковелі" ще не був проектом у визначенні статті 1 Закону України "Про архітектурну діяльність" (про що свідчить негативний висновок експертизи від 30 жовтня 2007 року із зауваженнями).

Відповідно до ст.1 абз.6 Закону України "Про архітектурну діяльність" (687-14) проект - документація для будівництва об'єктів архітектури, що складається з креслень, графічних і текстових матеріалів, інженерних і кошторисних розрахунків, які визначають містобудівні, об'ємно-планувальні, архітектурні, конструкторські, технічні та технологічні рішення, вартісні показники конкретного об'єкта архітектури та відповідають вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил.

Проектна документація, розроблена ТзОВ "Азуріт-СТ", не відповідає вимогам ст.1 вищевказаного Закону.

На підставі абз. 4 статті 1 Закону України "Про архітектурну діяльність" архітектурний твір, розроблений ТзОВ "Азуріт-СТ", не зафіксований в завершених будівництвом об'єктах.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав.

Представники відповідача-1, відповідача-2 в судовому засіданні просили у задоволенні позову відмовити.

9.09.2010р. відповідач-2 звернувся до суду з клопотанням про призначення додаткової судової експертизи проектної документації (а.с. 102-103, т.4).

Клопотання про призначення повторної судової експертизи проектної документації (а.с.73, т.4), заявлене в судовому засіданні 17.06.2010р., не підтримав.

В матеріалах справи міститься висновок №71/08 судової експертизи у сфері інтелектуальної власності від 21.04.2009 року Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України (а.с.108-129,т.2).

Частинами третьою і четвертою статті 42 ГПК передбачено право господарського суду призначити додаткову або повторну судову експертизу.

Згідно із роз’ясненням Вищого арбітражного суду України від 11.11.98р. N 02-5/424 (v_424800-98) "Про деякі питання практики призначення судової експертизи"у цих випадках господарський суд має виходити з того, що додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо.

Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об’єкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання.

Висновок експерта визнається неясним, якщо він викладений нечітко або носить непевний, неконкретний характер.

Після заслуховування пояснень судового експерта науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України Охромеєва Ю.Г., викликаного в судове засідання для дачі пояснень з приводу наданого ним висновку, дослідження висновку судової експертизи у сфері інтелектуальної власності №71/08 від 21.04.2009р. щодо його повноти та ясності, суд приходить до висновку про те, що клопотання відповідача-2 про призначення додаткової судової експертизи проектної документації не підлягає до задоволення, оскільки відповідачем-2 не доведено, що наявний у матеріалах справи висновок є неповним чи неясним.

Відповідач-1 30.09.2010р. надіслав до суду телеграму, в якій просить відкласти розгляд справи, посилаючись на неможливість взяти участь в судовому засіданні його представника через виробничу необхідність.

Умовами відкладення розгляду справи є такі обставини, які не дають можливості розглянути її в даному судовому засіданні, але вони можуть бути усунені судом і особами, які беруть участь у справі, до наступного судового засідання. Обставин, через які спір не може бути вирішено в даному судовому засіданні, відповідач-2 не навів, необхідності участі представника в судовому засіданні не обґрунтував. Явка представника відповідача в судове засідання, призначене на 30.09.2010р., не визнавалась обов’язковою.

Відповідачем-2 подано і приєднано до матеріалів справи письмові заперечення на позов, в попередніх судових засіданнях були заслухані його усні пояснення.

З огляду на викладене, клопотання відповідача-2 про відкладення розгляду справи відхилено, справу розглянуто за відсутності представника відповідача-2 з урахуванням поданих ним заперечень на позов.

В судовому засіданні 30.09.2010р. відповідач-2 подав суду додаткові заперечення на позов (а.с.122, т.4), в яких посилається на таке:

- позивач вважає, що при створенні робочого проекту будівництва 60-ти квартирного житлового будинку по вул. Ватітуна в м. Ковелі, розробленому Волинською філією інституту проектування "Діпромісто"був використаний комплексний проект будівництва багатоквартирних житлових будинків з, розроблений підприємцем Юришиинець С.Є.

Разом з тим, між Волинською філією УДНДІПМ "Діпромісто"та "Управління житлового будівництва" Державної спеціалізованої фінансової установи "Державний фонд сприяння молодіжному житловому будівництву" було укладено договір на створення (передачу) науково-технічної та проектно-кошторисної продукції № 878 від 25.06.2007р. на виконання відповідачем-2 проектних робіт: робочий проект 60-ти квартирного житлового будинку з торгівельно-розважальним центром по вул. Ватутіна. 70-6 в м. Ковелі, в одну стадію "Робочий проект".

На підставі вказаного договору відповідачем-2 було розроблено новий проект 60-ти квартирного житлового будинку, в якому не було використаного жодного елементу авторського проекту підприємця Юришинець С.Є.

Таким чином, УДНДІПМ "Діпромісто"не було порушено законних прав автора проекту, розробленого на замовлення ТзОВ "Азуріт СТ".

Крім зазначеного, згідно з контрактом № 10/09 від 10.09.2006р. ТзОВ "Азуріт СТ"доручив підприємцю Юришинець С.Є. виконати проектні роботи по розробці проектної документації на будівництво багатосекційного п'ятиповерхового з мансардним поверхом житлового будинку з вбудованими прибудованими приміщеннями (торгівельно-розважальний центр) по вул. Ватутіна, 70-6 в м. Ковелі по розділу - Архітектурне рішення, відповідно до завдання на проектування.

На думку відповідача-2 позивач не набув майнових прав автора архітектурного рішення на підставі вищевказаного контракту.

Згідно із ст. 31 Закону України "Про авторське право та суміжні права": автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

Архітектурне рішення було виконано підприємцем Юришинець С.Є. для ТзОБ "Азуріт -СТ"за контрактом № 10/09 від 10.09.2006 р.

Таким чином, саме підприємцю Юришинець С.Є. на підставі ст.ст. 14, 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права", ст. 423 Цивільного кодексу України належать особисті немайнові та майнові права інтелектуальної власності, як автору.

Відповідно до ст. 435 ЦК України первинним суб'єктом, якому належить авторське право є автор твору. Суб[єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону.

Розпорядження майновими правами автор здійснює на підставі договорів, вичерпний перелік яких зазначений в ст. 1107 ЦК України.

Контракт №10/09 на виконання проектних робіт, укладений між позивачем та підприємцем Юришинець С.Є., не визначає способів та умов використання об'єкта замовником (обсягу прав, що передаються замовникові на створення у результаті виконання договору об'єкт інтелектуальної власності, способи та умови використання об'єкта інтелектуальної власності замовником тощо) та не відноситься до видів договорів щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власності, передбачених ст. 1107 ЦК України.

Отже, контракт укладений між ТОВ "Азуріт-СТ"та підприємцем Юришинець С.Є. від 10.09.2006р. не містить ознак авторською договору щодо розпорядження правами інтелектуальної власності, тому позивач не набув майнових прав автора архітектурного рішення комплексного проекту багатоквартирного житлового будинку з торгівельно-розважальним центром по вул. Ватутіна, 70-6 в м. Ковелі.

Крім цього, в судовому засіданні 30.09.2010р. відповідач-2 просив приєднати до матеріалів справи проект 60-квартирного житлового будинку по вул..Ватутіна,70-б у м.Ковелі, розроблений Волинською філією "Діпромісто".

На підставі документів, витребуваних судом від управління містобудування та архітектури виконкому Ковельської міської ради та Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Волинській області було проведено судову експертизу щодо використання комплексного проекту будівництва багатоквартирних житлових будинків з торговельно-розважальним центром по вул.. Ватутіна, 70-б у м.Ковелі, розробленого ТзОВ "Азуріт", при створенні робочого проекта будівництва 60-ти квартирних житлового будинку з торговельно-розважальним центром по вул. Ватутіна, 70-б у м.Ковелі, розробленого Волинською філією інституту проектування "Діпромісто". Науково-дослідним центром судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України надано висновок судової експертизи у сфері інтелектуальної власності №71/08 від 21.04.2009р. Про те, що наявний у матеріалах справи висновок є неповним чи неясним, відповідачем-2 не доведено. Згідно з поясненнями судового експерта надісланих судом документів йому було достатньо для проведення дослідження. А тому клопотання відповідача-2 про приєднання до матеріалів справи проекту 60-квартирного житлового будинку по вул..Ватутіна,70-б у м.Ковелі, розробленого Волинською філією "Діпромісто", судом відхилено.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд

30.08.2006р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Азуріт-СТ" як виконавцем та Управлінням житлового будівництва Державної спеціалізованої фінансової установи "Державний фонд сприяння молодіжному житловому будівництву" як замовником було укладено контракт №14-3х на виконання проектно-вишукувальних робіт. За умовами контракту замовник доручає та оплачує, а виконавець зобов’язується виконати проектно-вишукувальні роботи по розробці проектно-кошторисної документації на будівництво багатосекційного п’ятиповерхового з мансардним поверхом житлового будинку з вбудованими прибудованими приміщеннями (торговельно-розважальний центр) по вул.Ватутіна в м.Ковелі згідно із завданням на проектування, АПЗ, технічних умов.

Вартість робіт на стадії "Проект" 324 618грн., стадії "Робоча документація" - 455 076грн. Стадія "Проект"виконана і оплачена відповідачем -1.

Контрактом (п. 2.6) обумовлено право залучення до виконання ПВР спеціалізованих проектних організацій виконавцем в процесі проектування на умовах субпідряду. Кошти, отримані від замовника як оплата виконаних робіт, розподіляються між виконавцем та субпідрядними організаціями відповідно до умов укладених договорів субпідряду.

Для виконання проектних робіт в частині розробки архітектурного рішення ТзОВ "Азуріт-СТ" як замовником 10.09.2006р. було укладено контракт з підприємцем Юришинець С.Є. як з виконавцем, за умовами якого замовник (генпроектувальник) доручає та оплачує, а виконавець зобов’язується виконати проектні роботи по розробці проектної документації на будівництво багатосекційного п’ятиповерхового з мансардним поверхом житлового будинку з вбудованими прибудованими приміщеннями (торговельно-розважальний центр) по вул.Ватутіна в м.Ковелі по розділу - Архітектурні рішення, згідно із завданням на проектування, АПЗ, технічних умов та на підставі передпроектних робіт згідно договору №11/2006 від 08.06.2006р. Вартість стадії проектування "Проект" - 35 000грн., стадії "Робоча документація" - 40 000грн.

Пунктом 8.1 контракту від 10.09.2006р. сторони обумовили, що розроблена проектна документація є інтелектуальною власністю замовника - ТзОВ "Азуріт-СТ".

25.06.2007р. між Волинською філією Українського державного науково-дослідного інституту проектування міст "Діпромісто" як виконавцем та Управлінням житлового будівництва Державної спеціалізованої фінансової установи "Державний фонд сприяння молодіжному житловому будівництву" як замовником було укладено договір на створення (передачу) науково-технічної та проектно-кошторисної продукції №878, за умовами якого замовник доручає та сплачує, а виконавець - приймає на себе виконання слідуючих проектних робіт: Робочий проект 60-ти квартирного житлового будинку з торговельно-розважальним центром на вул.Ватутіна, 70-б в м.Ковелі.

14.07.2007р. між Волинською філією Українського державного науково-дослідного інституту проектування міст "Діпромісто" як виконавцем та Управлінням житлового будівництва Державної спеціалізованої фінансової установи "Державний фонд сприяння молодіжному житловому будівництву" як замовником було укладено договір №880А на здійснення авторського нагляду за будівництвом, за умовами якого замовник доручає та сплачує, а виконавець - приймає на себе виконання авторського нагляду за будівництвом 60-ти квартирного житлового будинку з торговельно-розважальним центром на вул.Ватутіна, 70-б в м.Ковелі відповідно з Положенням про авторський нагляд за будівництвом будинків і споруд" ДБН А.2.2-4-2003.

Посилаючись на порушення майнових авторських прав, використання авторських рішень та використання проекту для подальшої реалізації, усунення від авторського нагляду під час будівництва об’єкта архітектури позивач в червні 2008 року звернувся за захистом своїх прав з позовом до суду.

За клопотанням позивача - ТзОВ "Азуріт-СТ" судом було призначено експертизу, виконання якої доручено Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України.

Згідно з висновком №71/08 судової експертизи у сфері інтелектуальної власності від 21.04.2009р. (а.с.108-129, т.2), наданим НДІ судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України, при створенні робочого проекту будівництва 60-ти квартирного житлового будинку з торговельно-розважальним центром по вулиці Ватутіна 70-б в місті Ковелі, розробленого Волинською філією інституту проектування "Діпромісто" був використаний комплексний проект будівництва багатоквартирних житлових будинків з торговельно-розважальним центром по вулиці Ватутіна 70-б в місті Ковелі, розроблений товариством з обмеженою відповідальністю "Азуріт-СТ".

Згідно з частинами першою і другою статті 418 ЦК України право інтелектуальної власності –це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об'єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом.

Відповідно до статті 422 ЦК України право інтелектуальної власності виникає (набувається) з підстав, встановлених цим Кодексом, іншим законом чи договором.

Згідно зі статтею 421 ЦК України суб'єктами права інтелектуальної власності є: творець (творці) об'єкта права інтелектуальної власності (автор, виконавець, винахідник тощо) та інші особи, яким належать особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності відповідно до цього Кодексу, іншого закону чи договору.

В даному випадку особисті немайнові права на об’єкт авторського права належать первинному суб’єкту –автору твору Юришинець С.Є., якою створено твір за умовами контракту з ТОВ "Азуріт-СТ" від 10.09.2006, що не є авторським договором у розумінні статті 638 ЦК України.

Частиною 2 статті 430 ЦК України передбачено, що майнові права інтелектуальної власності на об'єкт, створений за замовленням, належать творцеві цього об'єкта та замовникові спільно, якщо інше не встановлено договором.

Пунктом 8.1. контракту №10/09 від 10.09.2006р., укладеного між ТзОВ "Азуріт-СТ" і підприємець Юришинець С.Є., визначено, що розроблена проектна документація є інтелектуальною власністю замовника, тобто ТзОВ "Азуріт-СТ".

Пунктом 8.1. контракту №14-3х від 30.08.2006р., укладеного між ТзОВ "Азуріт-СТ" і Управлінням житлового будівництва Державної спеціалізованої фінансової установи "Державний фонд сприяння молодіжному житловому будівництву", передбачено, що розроблена проектна документація є інтелектуальною власністю замовника, тобто ТзОВ "Азуріт-СТ".

За приписами статті 433 ЦК України і статті 8 Закону України "Про авторське право і суміжні права"(надалі –Закон) об'єктами авторського права є, зокрема, твори архітектури. Такими об’єктами також є твори містобудування і садово-паркового мистецтва.

Відповідно до частини першої статті 11 Закону та ст. 435 ЦК України первинним суб'єктом, якому належить авторське право, є автор твору.

Відповідно до частини першої статті 15 Закону до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: виключне право на використання твору; виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами.

Майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями статті 31 цього Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права (частина 1);

Виключне право на використання твору автором (чи іншою особою, яка має авторське право) дозволяє йому використовувати твір у будь-якій формі і будь-яким способом (частина 2);

Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне сповіщення творів (частина 3).

В абзаці п’ятому статті 1 Закону України визначено, що виключне право –це майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об'єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом (3792-12) .

У частині 1 статті 31 Закону визначено, що автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором.

Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані".

У статті 32 Закону встановлено, що автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору (частина 1).

Передача права на використання твору іншим особам може здійснюватися на основі авторського договору про передачу виключного права на використання твору або на основі авторського договору про передачу невиключного права на використання твору (частина 2).

За авторським договором про передачу виключного права на використання твору автор (чи інша особа, яка має виключне авторське право) передає право використовувати твір певним способом і у встановлених межах тільки одній особі, якій ці права передаються, і надає цій особі право дозволяти або забороняти подібне використання твору іншим особам. При цьому за особою, яка передає виключне право на використання твору, залишається право на використання цього твору лише в частині прав, що не передаються (частина 3).

За авторським договором про передачу невиключного права на використання твору автор (чи інша особа, яка має авторське право) передає іншій особі право використовувати твір певним способом і у встановлених межах. При цьому за особою, яка передає невиключне право, зберігається право на використання твору і на передачу невиключного права на використання твору іншим особам (частина 4).

Права на використання твору, що передаються за авторським договором, вважаються невиключними, якщо у договорі не передбачено передачі виключних прав на використання твору (частина 6).

За приписами ч.2 ст. 427 Цивільного кодексу України умови передання майнових прав інтелектуальної власності можуть бути визначені договором, який укладається відповідно до цього Кодексу та іншого закону.

З огляду на викладені приписи норм авторського права виключне право на використання твору передається шляхом укладення сторонами відповідного авторського договору.

Розпорядження майновими правами автор здійснює на підставі договорів (ст. 1107 ЦК України).

Перелік договорів на розпорядження майновими правами автора визначений ч.1 ст. 1107 ЦК України, зокрема, це може бути договір про створення за замовленням і використання об’єкта інтелектуальної власності.

За приписами частин першої і другої статті 1112 ЦК України за договором про створення за замовленням і використання об'єкта права інтелектуальної власності одна сторона (творець - письменник, художник тощо) зобов'язується створити об'єкт права інтелектуальної власності відповідно до вимог другої сторони (замовника) та в установлений строк.

Договір про створення за замовленням і використання об'єкта права інтелектуальної власності повинен визначати способи та умови використання цього об'єкта замовником.

Невиключний перелік способів використання творів наведено у частині третій статті 15 Закону.

Всупереч вимог ч.2 ст. 1112 Цивільного кодексу України контрактом від 10.09.2006р., укладеним між ТзОВ "Азуріт-СТ" і підприємець Юришинець С.Є., не визначено способів та умов використання об’єкта замовником, тобто обсягу прав, що передаються замовникові на створений у результаті виконання договору об’єкт інтелектуальної власності, способів та умов використання об’єкта інтелектуальної власності замовником, розміру і порядку виплати винагороди творцеві тощо.

А тому контракт від 10.09.2006р., укладений між ТзОВ "Азуріт-СТ" і підприємець Юришинець С.Є., не можна вважати авторським договором, За своєю правовою природою цей контракт є договором підряду на проведення проектних робіт, який регулюється нормами ст.ст. 887- 891 ЦК України.

Отже, контракт, яким позивач обґрунтовує наявність статусу суб’єкта авторського права та набуття виключних авторських прав на твір архітектури, за своїм змістом не відповідає попередньо наведеним приписам законодавства, а тому його не можна віднести до авторських, а відтак відсутні підстави вважати, що позивач у встановленому законом порядку на підставі контракту набув виключних майнових авторських прав на твір архітектури.

Згідно з пунктом "а" частини першої статті 50 Закону порушенням авторського права, що дає підстави для судового захисту, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують майнові права суб'єктів авторського права, визначені статтями 15, 39, 40 і 41 цього Закону.

За приписами статті 52 Закону при порушеннях будь-якою особою авторського права, передбачених статтею 50 цього Закону, суб'єкти авторського права мають подавати позови про відшкодування моральної (немайнової) шкоди; про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.

Використання відповідачами комплексного проекту, розробленого позивачем, мало місце і полягало в наступному.

При коригуванні зауважень зведеного висновку комплексної державної експертизи за № 1965/244-07 від 30.10.2007 року, яким рекомендовано проект відкоригувати і подати на повторну експертизу, відповідач-1 не залучив до роботи, передбаченої контрактом, позивача, а залучив відповідача-2 та надав йому дозвіл на переробку та зміну напрацьованих позивачем рішень. Крім цього, відповідач-1 відмовився від подальшої співпраці з позивачем після проходження держекспертизи по розробленню робочої документації та здійснення авторського нагляду за будівництвом, співпрацюючи по цих роботах і по тому ж об'єкту з відповідачем-2 (спосіб використання –передача документації, форма –коригування зауважень комплексної експертизи) .

Відповідач- 2 при створенні робочого проекту 60-квартирного житлового будинку (форма використання) використав комплексний проект будівництва багатоквартирних житлових будинків, розроблений позивачем, здійснивши його відтворення та переробку (спосіб використання). Здійснено повторне проектування з використанням вже затвердженого проекту та вчинено його оприлюднення.

Пунктом 33 рекомендацій президії Вищого господарського суду України від 10.06.2004 N 04-5/1107 (v1107600-04) "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" визначено, що у вирішенні відповідних спорів господарським судам слід мати на увазі, що компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав, а не розміру заподіяних збитків; таким чином, для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права і (або) суміжних прав.

Проте, оскільки позивач у встановленому законом порядку не набув виключних майнових авторських прав на твір архітектури, то відсутні підстави для стягнення на його користь компенсації, відшкодування моральної (немайнової) шкоди, заявлених до стягнення за порушення його авторського права.

Разом з цим, з урахуванням досліджених судом положень контрактів від 30.08.2006р. та від 10.09.2006р. №10/09, приписів статтей 430, 1112 ЦК України відсутні підстави вважати, що використання об’єкта авторського права було неправомірним, оскільки ні контрактом від 30.08.2006р., ні контрактом від 10.09.2006р. №10/09 не було визначено способів та умов використання твору.

Керуючись ст.ст. 1, 8, 11, 15, 31, 32, 50, 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права", ст.ст. 418, 421, 422, 427, 430, 433, 435, 1107, 1112 Цивільного кодексу України, ст. 1 Закону України "Про архітектурну діяльність", ст.ст. 1, 3 Закону України "Про основи містобудування", ст. 1 Закону України "Про планування і забудову територій", ст.ст. 33, 34, 44, 49, 82- 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд