20/4-39/104 Про визнання недійсним договору про виплату винагороди за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань способом повторного публічного сповіщення - 17.02.2009 Прийняття

ЗАТ "Воля-Кабель" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до об'єднання "Оберіг" про визнання недійсним договору від 05.02.2004 № 1/02/04/с-М про виплату винагороди за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань способом повторного публічного сповіщення (далі –Договір) як такого, що укладений внаслідок помилки.

Об'єднання "Оберіг" звернулося до названого господарського суду із зустрічним позовом до ЗАТ "Воля-Кабель" про стягнення 255 000 грн. заборгованості за Договором та 11 250 грн. штрафу за порушення умов і строків виплати винагороди, а всього 266 250 грн.

Рішенням господарського суду міста Києва від 06.03.2007, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 14.05.2007, у задоволенні первісного та зустрічного позовів відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 25.09.2007 зазначені судові рішення скасовано в частині прийняття рішення за зустрічним позовом; справу в цій частині передано на новий розгляд до господарського суду міста Києва; в іншій частині рішення господарського суду міста Києва від 06.03.2007 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 14.05.2007 зі справи залишено без змін.

Рішенням господарського суду міста Києва від 18.04.2008 (суддя Прокопенко Л.В.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 13.11.2008 (колегія суддів у складі: суддя Моторний О.А. –головуючий, судді Кошіль В.В., Шапран В.В.), у задоволенні зустрічного позову відмовлено. Судові рішення мотивовано тим, що:

- ЗАТ "Воля-Кабель" як провайдер програмної послуги, надаючи абонентам доступ до пакетів програм, використовує у своїй діяльності такий об’єкт суміжних прав, як передачі (програми) організацій мовлення, а не фонограми і відеограми та зафіксовані у них виконання;

- виконання, фонограми і відеограми можуть використовуватися у створенні передач (програм) організацій мовлення лише телерадіоорганізаціями, з якими ЗАТ "Воля-Кабель" як провайдер укладає договори про отримання права приймання та передачі сигналу, причому телерадіоорганізації гарантують наявність у них усіх необхідних дозволів та ліцензій на укладання таких договорів.

Об'єднання "Оберіг" звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги названого Об'єднання задовольнити повністю. В обґрунтування скарги зазначено про порушення судовими інстанціями правил оцінки доказів зі справи та вимог статті 111-12 Господарського процесуального кодексу України (далі – ГПК України (1798-12) ) у зв’язку з невиконанням вказівок касаційної інстанції, що містилися в постанові останньої від 25.09.2007.

У відзиві на касаційну скаргу ЗАТ "Воля-Кабель" заперечує проти доводів скарги і просить судові рішення залишити без змін як законні і обґрунтовані.

Перевіривши на підставі встановлених судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши пояснення представників сторін, Вищий господарський суд України дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Судовими інстанціями у справі встановлено:

- 05.02.2004 ЗАТ "Воля-Кабель" та об'єднанням "Оберіг" укладено Договір, відповідно до умов якого:

платник (ЗАТ "Воля-кабель") здійснює повторне публічне сповіщення зафіксованих у комерційних фонограмах і/або відеограмах виконань, і/або опублікованих для використання з комерційною метою фонограм, і/або відеограм та їх примірників на території України і виплачує на рахунок Організації (об'єднання "Оберіг") винагороду за таке використання відповідним суб’єктам суміжних прав, а Організація збирає (приймає) цю винагороду і здійснює контроль за правомірним використанням зазначених у Договорі об’єктів суміжних прав (підпункт 1.1 пункту 1 Договору);

розмір винагороди визначається додатком до Договору, який є невід'ємною його частиною, на основі відсоткової ставки, встановленої постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 № 71 (71-2003-п) ; при цьому об'єднання "Оберіг" враховує характер і тривалість використання ЗАТ "Воля-кабель" об’єктів суміжних прав (пункт 1.2 Договору);

- 01.07.2004 сторонами укладено додаткову угоду до Договору, за умовами якої за період з 05.02.2004 до 30.06.2004 сума винагороди визначається виходячи з розрахунку 0,01 грн. за одного абонента на місяць;

- 01.12.2004 сторонами укладено додаткову угоду до Договору, згідно з якою розмір винагороди за період з 01.07.2004 до 30.11.2004 встановлено у сумі 9 000 грн. на місяць;

- після наведеної дати сторони не підписували будь-яких інших додатків до Договору.

Відповідно до пункту 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.12.1976 № 11 "Про судове рішення" (v0011700-76) рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а при їх відсутності - на підставі закону, що регулює подібні відносини, або виходячи із загальних засад і змісту законодавства України; обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Скасовуючи попередні судові рішення, прийняті по суті спору, Вищий господарський суд України виходив з того, що відповідно до статті 1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" ЗАТ "Воля-Кабель" є провайдером програмної послуги, тобто суб'єктом господарювання, який на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж;

Згідно з частиною п’ятою статті 42 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" провайдери програмної послуги здійснюють ретрансляцію телерадіопрограм та передач у багатоканальних телемережах відповідно до переліку телерадіопрограм та передач, які передбачено надавати у складі програмної послуги.

Приймаючи рішення зі справи, місцевий та апеляційний господарські суди виходили з того, що ЗАТ "Воля-Кабель" як провайдер програмної послуги, надаючи абонентам доступ до пакетів програм, використовує у своїй діяльності такий об’єкт суміжних прав як передачі (програми) організацій мовлення, а не фонограми і відеограми та зафіксовані у них виконання. Але, як встановлено попередніми судовими інстанціями, ЗАТ "Воля-Кабель" як провайдер уклало з об'єднанням "Оберіг" Договір про використання не передач (програм) організацій мовлення, а опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань способом повторного публічного сповіщення (в тому числі у складі програм), які і є предметом даного спору.

Згідно з частиною першою статті 452 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України (435-15) ) майновими правами інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав є: право на використання об'єкта суміжних прав; виключне право дозволяти використання об'єкта суміжних прав; право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта суміжних прав, у тому числі забороняти таке використання.

Одним із способів використання виконань (за частиною першою статті 39 Закону України "Про авторське право і суміжні права", далі –Закон), фонограм і відеограм (за частиною першою статті 40 Закону) є їх публічне сповіщення (доведення до загального відома), тобто передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Виключні права осіб, які мають суміжні права, на дозвіл чи заборону використання об’єктів суміжних прав іншими особами дають їм право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне сповіщення виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах.

Аналіз наведених приписів національного законодавства свідчить про те, що ретрансляція є повторним публічним сповіщенням, а тому обов’язковим є одержання відповідної згоди суб’єктів суміжних прав як у випадку первинної передачі об’єктів цих прав в ефір, так і для здійснення ретрансляції таких об'єктів.

Згідно зі статтею 43 Закону використання фонограм і відеограм, опублікованих з комерційною метою допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників: публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника; публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір; публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).

За змістом статті 49 Закону до функцій організацій колективного управління належить, зокрема, погодження з особами, які використовують об'єкти авторського права і (або) суміжних прав, розміру винагороди під час укладання договору; вчинення інших дій, передбачених чинним законодавством, необхідних для захисту прав, управління якими здійснює організація, в тому числі звертатися до суду за захистом прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб'єктів.

Відповідно до статті 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі статтею 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Постановою Вищого господарського суду України від 25.09.2007 рішення попередніх судових інстанцій з даної справи було скасовано, а справу передано на новий розгляд до господарського суду міста Києва з вказівкою про необхідність дослідження фактичних обставин, пов’язаних із виконанням сторонами своїх зобов’язань за Договором, зокрема, щодо розміру заборгованості та її розрахунку, права об'єднання "Оберіг" на стягнення штрафу за порушення умов і строків виплати винагороди за Договором

Відповідно до частини першої статті 111-12 ГПК України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов’язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Між тим зазначені вказівки, викладені в постанові Вищого господарського суду України від 25.09.2007, попередніми судовими інстанціями виконано не було: згадані фактичні обставини ними не досліджено і оцінки їм не дано.

Таким чином, попередні судові інстанції припустилися неправильного застосування приписів частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення суддею за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 цього Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, що відповідно до частини першої статті 111-10 ГПК України є підставою для скасування судових рішень зі справи.

Касаційна ж інстанція відповідно до частини другої статті 111-7 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

З огляду на наведене справа має бути передана на новий розгляд до суду першої інстанції, під час якого необхідно встановити обставини, зазначені в цій постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до вимог закону.